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ÍNDICE
ACUERDOS PARA EL MANEJO DE DEUDA PÚBLICA – Son celebrados para la reestructuración de una acreencia contraída con la Nación / ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN PARA MANEJO DE DEUDA PÚBLICA – No se encuentra dentro de los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1990 que permiten acceder a la no sujeción al pago del impuesto al patrimonio prevista en el art. 297 del E.T. / ESTIPULACIONES MÍNIMAS EN LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA LEY 550 DE 1990 – Hacen parte de estas las reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia / ENTIDADES NO SUJETAS AL PAGO DEL IMPUESTO AL PATRIMONONIO – Entre estas se encuentran aquellas que hayan suscrito un acuerdo de reestructuración conforme a lo previsto en la Ley 550 de 1990 / ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN ENTRE LA NACIÓN Y EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Al tener naturaleza de contrato interadministrativo para la reestructuración de una deuda y no contener las estipulaciones mínimas de los acuerdos de la Ley 550 de 1990, su suscripción no permite acceder a la no sujeción al pago del impuesto al patrimonio / ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA LEY 550 DE 1990 – Condiciones. Su celebración limita la capacidad de las empresas para el desarrollo del objeto social
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Acuerdo de Reestructuración fue suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la demandante para reestructurar dos deudas específicas que la empresa tenía con la Nación, sin que en ninguna parte se invoque como sustento del acuerdo lo dispuesto en la Ley 550 de 1990, por el contrario, se echan de menos, algunas estipulaciones que la citada Ley prevé como mínimas en los acuerdos de reestructuración, como por ejemplo, las reglas de constitución y funcionamiento de un Comité de Vigilancia . (...) Además de lo anterior, se advierte que en la cláusula vigésima primera se estipuló lo siguiente: (...) De la cláusula transcrita se destaca que: i) el acuerdo suscrito tiene la connotación de un contrato interadministrativo y ii) el contrato se perfecciona de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2681 de 1993, estipulación ajena o no prevista para los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley 550 de 1999. El citado artículo dispone: Artículo 37º.- Perfeccionamiento y publicación. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se perfeccionarán con la firma de las partes. (Subrayas fuera de texto). (...) El artículo 5º del Decreto 2681 de 1993 definió como «operaciones propias de manejo de la deuda pública», las siguientes: Artículo 5º.- Operaciones de manejo de la deuda pública. Constituyen operaciones propias del manejo de la deuda pública las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma. Estas operaciones, en tanto no constituyen un nuevo financiamiento, no afectan el cupo de endeudamiento. Dentro de las anteriores operaciones se encuentran comprendidas, entre otras, la refinanciación, reestructuración (...) Así pues, en el contexto de los antecedentes que dieron lugar al levantamiento de la toma de posesión y de los considerandos del Acuerdo de reestructuración y las cláusulas que lo rigen, la Sala concluye que el Acuerdo de Reestructuración suscrito el 22 de mayo de 2007 entre E.I.S. Cúcuta E.S.P. y la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la naturaleza de un contrato interadministrativo para la reestructuración de una acreencia contraída con la Nación, regulada por el Decreto 2681 de 1993 como una operación de manejo de deuda pública. En esas condiciones, se reitera, la prueba aportada por la demandante no corresponde a un acuerdo de reestructuración de aquellos regulados por la Ley 550 de 1990, como se desprende de las estipulaciones mismas del documento. Por lo demás y aún si en gracia de discusión se quisiera entender de manera amplia que cualquier acuerdo de reestructuración permite acceder a la no sujeción prevista en el artículo 297 E.T., la Sala advierte que, como se estudiará más adelante, en la sentencia C-895 de 2012, la Corte Constitucional precisó que las condiciones para acceder a los acuerdos de reestructuración previstos en la Ley 550 de 1990 consisten en que «las empresas deben haber incumplido el pago de dos o más obligaciones mercantiles, o estar incursas en dos o más procesos ejecutivos para el pago de sus obligaciones. Mediante este procedimiento, logran acuerdos con sus acreedores y suspenden todos los procesos ejecutivos en curso. Bajo esta figura se limita la capacidad de las empresas para el desarrollo de su objeto social, con el fin de concentrar sus esfuerzos en la realización de operaciones que corresponden al giro ordinario de la empresa pero bajo ciertas limitaciones y para el pago de los gastos administrativos». (Subrayas fuera de texto) En el acuerdo de reestructuración objeto de análisis, la demandante no quedó limitada en su objeto social, por el contrario, la suscripción de este acuerdo, entre otras medidas, permitió levantar la toma de posesión y continuar con la prestación del servicio público domiciliario, aspecto que, como se verá a continuación, fue determinante para que la Corte Constitucional, en la sentencia antes mencionada, concluyera que las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines liquidatorios no estaban incluidas dentro de la no sujeción establecida en el artículo 297 E.T.
FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1990 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 297 / DECRETO 2681 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2681 DE 1993 – ARTÍCULO 37
NOTA DE RELATORIA: Sobre las condiciones para acceder a los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1990 se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-895 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
PROCESO DE TOMA DE POSESIÓN CON FINES LIQUIDATORIOS DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tiene como finalidad garantizar la continuidad del servicio, no se produce necesariamente por dificultades financieras y permite que puedan continuar con el desarrollo de su objeto social / EMPRESAS DE SERVICIOS EMPRESAS EN TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE LIQUIDACIÓN – En razón al régimen especial al que se encuentran sometidas por la función social que cumplen, no se pueden equiparar a empresas comerciales sometidas a acuerdos de reestructuración de pasivos o reorganización empresarial / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN PROCESOS DE TOMA DE POSESIÓN CON FINES LIQUIDATORIOS – No pueden entenderse incluidas en el artículo 297 del E.T. toda vez que no se pueden equiparar a los procesos de empresas comerciales sometidas a procesos de intervención / ENTIDADES NO SUJETAS AL IMPUESTO AL PATRIMONIO – No hacen parte de estas las empresas de servicios públicos en liquidación y en toma de posesión con fines de liquidación / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN PROCESOS DE TOMA DE POSESIÓN CON FINES LIQUIDATORIOS – Si no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 297 del E.T. tiene la obligación tributaria de declararlo y pagarlo
Según la normativa señalada, los artículos 292 a 298 del Estatuto Tributario reglamentaron los elementos del impuesto al patrimonio, sin embargo, es menester anotar que el hecho generador del impuesto se presenta si al 1º de enero de 2007 el contribuyente posee un patrimonio superior a los $3.000.000.000, lo cual determina que se cause el tributo por los cuatro años siguientes. Ahora bien, el artículo 297 del Estatuto Tributario, desde la reforma de la Ley 863 de 2003, previó que algunas entidades no están sujetas el tributo, así: (...) Debe precisarse que la norma transcrita relaciona situaciones específicas en las que pueden encontrarse los sujetos pasivos del impuesto y que impiden que se genere a su cargo la obligación de pagarlo. Además, advierte la Sala que el artículo 17 de la Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 297 E.T., fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, por cuanto a juicio de los demandantes, el Legislador había violado el derecho a la igualdad, al no incluir a las empresas de servicios públicos en liquidación y en toma de posesión con fines liquidatorios. Pues bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012, declaró la exequibilidad de la norma frente al cargo propuesto en la demanda , luego de analizar las normas que rigen la prestación de servicios públicos domiciliarios y el proceso de toma de posesión de este tipo de empresas, precisó lo siguiente: «Para la Corte no se produce la violación alegada por dos razones: 1) porque las empresas de servicios públicos domiciliarios en liquidación fueron incluidas en las normas cuestionadas, como se verá más adelante, por lo que no se estaría ante una omisión legislativa relativa; y 2) porque las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines de liquidación están sometidas a un régimen especial en razón de la función social que cumplen y del interés general que se protege, que hace que su situación no pueda ser comparada con la de otro tipo de empresas sometidas a acuerdos de reestructuración de pasivos o reorganización empresarial, y en esa medida no habría violación del derecho a la igualdad. (...) En cuanto a las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines de liquidación, éstas no fueron incluidas como parte de las entidades exentas del pago del impuesto al patrimonio, lo cual, como se verá, está constitucionalmente justificado, tanto por el hecho de que se trata de situaciones no comparables, como por las finalidades constitucionales que deben cumplir las empresas de servicios públicos domiciliarios. En efecto, de conformidad con los artículos 334 y 365 de la Carta, y con el fin de proteger el interés general y garantizar el cumplimiento de los fines sociales de la intervención del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden estar sometidas a un régimen distinto al de otros actores económicos, con el fin de asegurar el cumplimiento de finalidades constitucionales importantes, tales como asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y garantizar la prestación continua, ininterrumpida y bajo estándares de tales servicios. (...) Adicionalmente, la situación de crisis que conduce a un proceso de toma de posesión de una empresa de servicios públicos domiciliarios, no está necesariamente asociada a dificultades financieras, o incumplimiento de obligaciones mercantiles, como quiera que puede ser resultado de hechos imputables a los administradores de la empresa, como cuando persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos, o han rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia de Servicios Públicos, o se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos, entre otras razones. Esta circunstancia también justifica un tratamiento diferente para las empresas de servicios públicos domiciliarios. Otra diferencia relevante que justifica la diferencia de trato, surge de la posibilidad de continuar con su objeto social. Dado que lo que se privilegia es la continuidad y calidad de la prestación del servicio público domiciliario, el proceso de toma de posesión con fines liquidatorios incluye la adopción de medidas para que las empresas de servicios públicos domiciliarios continúen desarrollando su objeto social. En ese evento, la autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio. (...) De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se advierte que en virtud de las condiciones especiales del proceso de toma de posesión con fines liquidatorios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional indicó que las empresas en dichas condiciones no pueden entenderse incluidas en el artículo 297 E.T., toda vez que no puede equipararse a los procesos liquidatorios de otras empresas comerciales, sometidas a procesos de intervención como el de reestructuración de pasivos y de reorganización empresarial, por cuanto: i) la medida administrativa tiene como finalidad garantizar la continuidad y calidad del servicio, ii) la toma de posesión no se produce necesariamente por dificultades financieras y iii) las empresas pueden continuar con el desarrollo de su objeto social. (...) Ahora bien, teniendo en cuenta que el impuesto al patrimonio discutido corresponde al año gravable 2008, la Sala advierte que la empresa no estaba dentro de ninguno de los supuestos del artículo 297 E.T., sin que la toma de posesión con fines liquidatorios de la cual fue objeto para el año gravable 2007 tenga incidencia en el periodo discutido, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional a la cual se ha hecho referencia.
FUENTE FORMAL: LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 297
NOTA DE RELATORIA: Sobre la no inclusión de las empresas de servicios públicos domiciliarios en procesos de toma de posesión, en el artículo 297 del Estatuto Tributario se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-895 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00054-01(19186)
Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CUCUTA S.A. E.I.S. CUCUTA E.S.P.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
Mediante la Resolución Nº 07036 del 29 de septiembre de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta, E.I.S. Cúcuta E.S.P. fue intervenida con fines de liquidación[1], medida que fue levantada por la Resolución Nº SSSPD-2007-130001315 del 22 de mayo de 2007.
El 19 de mayo de 2009, E.I.S. Cúcuta E.S.P. presentó la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2008, en la que liquidó un impuesto de $442.433.000[3], de los cuales pagó la suma de $240.000.000, de acuerdo con los recibos oficiales de pago que obran a folios 61 a 64.
El 22 de septiembre de 2009 presentó una petición ante la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, para que se dejara sin efectos la declaración referida en el párrafo anterior y se devolviera la suma pagada por tal concepto, con fundamento en el artículo 297 E.T., toda vez que «la empresa fue intervenida con fines de liquidación (...) mediante Resolución No. 07036 DEL 1998-09-29 emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual se dio hasta el mes de junio de 2007 que fue levantada dicha intervención por la misma Superintendencia para el año 2007»[4].
Mediante Oficio 1391-10916 del 7 de octubre de 2009, la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria negó la anterior solicitud, por cuanto no se dan los presupuestos del artículo 297 y 594-2 E.T.[5]
El 14 de octubre de 2009, la demandante recurrió el Oficio antes señalado, mediante los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones DP-001 del 12 de noviembre de 2009[6] expedida por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria y 0001 del 29 de diciembre de 2009[7]proferida por la Directora Seccional de Impuestos de Cúcuta, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto recurrido.
DEMANDA
E.I.S. CÚCUTA E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de los actos mediante los cuales le fue negada la solicitud de dejar sin efecto la declaración del impuesto al patrimonio 2008.
A título de restablecimiento del derecho pidió que «se le exima de pagar el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOSMILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($442.433.000) correspondiente a pago del Impuesto al Patrimonio de la empresa por el año 2008 presentado en la declaración tributaria de manera virtual bajo el formulario No. 4207601016636 del día 19/05/2008 por no estar sujeta al Impuesto al Patrimonio (...)». Y «se ordene como consecuencia la devolución de los dineros cancelados hasta la fecha en la suma de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($240.000.000) por concepto de impuesto al patrimonio año 2008 pagados de la siguiente manera:
| FECHA | ENTIDAD | No. DE FORMULARIO | VALOR |
| 30/09/2008 | Banco de Bogotá | 4907663757472 | $180.000.000 |
| 11/12/2008 | Banco de Bogotá | 4907657567770 | $20.000.000 |
| 05/11/2008 | Banco de Bogotá | 4907665107781 | $20.000.000 |
| 19/02/2009 | Banco de Bogotá | 4907671712495 | 20.000.000 |
| TOTAL | $240.000.000". | ||
(...)»
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículos 29 y 338 de la Constitución Política
Artículos 297 y 933 del Estatuto Tributario
Artículo 264 de la Ley 223 de 1995
Conceptos DIAN 078711 del 2 de octubre de 2007 y 53014-30591 del 3 de febrero de 2009 y el oficio Nº 100202208-00548 del 9 de septiembre de 2009.
Concepto de la violación
Manifestó que presentó la petición para dejar sin efecto la declaración y pago del impuesto al patrimonio del año 2008, en razón a que el artículo 297 del Estatuto Tributario dispuso que la empresa no era objeto del tributo, pues estuvo intervenida hasta junio de 2007. Indicó que la petición también se fundamentó en el Concepto DIAN Nº 53014-30591 del 3 de febrero de 2009, que es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios.
Explicó que el 24 de febrero de 2009 presentó una petición dirigida a «cobranzas», con el fin de revocar la facilidad de pago concedida para el pago del impuesto al patrimonio[8], pero que la Administración no la respondió dentro del plazo legal de 15 días, lo cual implicó que el término de corrección de la declaración tributaria del impuesto al patrimonio se venciera y tuviera que presentar la solicitud de dejar sin efectos la declaración y pago del impuesto al patrimonio del año 2008.
Sostuvo que la base gravable del impuesto al patrimonio corresponde al patrimonio líquido poseído al 1º de enero del año 2007, fecha en que la empresa se encontraba intervenida y, por tanto, la obligación tributaria no nació a la vida jurídica, además, teniendo en cuenta que el artículo 297 del Estatuto Tributario sólo se refiere al año 2007 «...y nunca a la causación de 2008, 2009 y 2010».
Adujo que la empresa no continuó desarrollando su objeto social, pues éste fue cedido a la empresa AGUAS-KPITAL junto con la totalidad de la maquinaria encaminada a tal fin.
Mencionó que la DIAN violó el Concepto 078711 del 2 de octubre de 2007, según el cual, en materia de impuestos, las exoneraciones o exclusiones son de carácter restringido y se concretan a las expresamente señaladas en la ley, lo cual se traduce en que la empresa, por encontrase intervenida, no estaba obligada al pago del gravamen como lo dispone el artículo 297 del Estatuto Tributario.
Alegó que la Administración sustentó su negativa en el Concepto 37139 de la Superintendencia de Sociedades, según el cual, el fin de la intervención consiste en solucionar las dificultades que dieron origen a la medida, lo que también implica el pago del tributo. A su juicio, esta posición desconoce la previsión traída por el artículo 297 del Estatuto Tributario que excluyó expresamente del gravamen a los sujetos pasivos que fueran objeto de intervención.
Señaló que la Administración notificó irregularmente los actos derivados de la petición impetrada, al dirigir la actuación procesal a la <<EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SOCIEDAD ANÓNIMA EIS CÚCUTA E.S.P.>>, a pesar de que según el RUT y el Certificado de la Cámara de Comercio, la razón social corresponde a <<EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA SOCIEDAD POR ACCIONES E.I.S. CÚCUTA E.I.S.>>; además, en las notificaciones surtidas invocó erróneamente el número de la cédula del Gerente de la empresa.
OPOSICIÓN
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que se sintetizan a continuación:
Después de referirse a cada uno de los hechos de la demanda y de transcribir los artículos 292, 293, 294, 295, 296 y, 297 del Estatuto Tributario, que determinaron los elementos estructurales del impuesto al patrimonio, precisó que dicho gravamen se causa el 1º de enero de los años gravables 2007 a 2010, con la base gravable del año 2007.
Explicó que si bien es cierto que la empresa estuvo inmersa dentro de los supuestos del artículo 297 del Estatuto Tributario, por la intervención de que fue objeto por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es menos cierto que mediante la Resolución SSSPD-2007-130001315 del 22 de mayo de 2007 se levantó la intervención, quedando obligada a pagar el impuesto al patrimonio para el año gravable 2008.
Anotó que la Administración no vulneró el Concepto 078711 del 2 de octubre de 2007, pues el 1º de enero de 2008, fecha en la cual se causó el impuesto al patrimonio por al año gravable 2008, la actora no se encontraba bajo la toma de posesión, lo que se traduce en que estaba obligada a declararlo y pagarlo.
Aceptó que los conceptos emitidos por la DIAN son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, pero aclaró que el fundamento principal de los actos demandados fue el Estatuto Tributario, del cual surge la obligación tributaria de declarar y pagar el impuesto al patrimonio.
Argumentó que para el año gravable 2007 la actora tenía un patrimonio muy superior a los tres mil millones de pesos previstos por el artículo 293 del Estatuto Tributario, con lo que se configuró la ocurrencia del hecho generador que la obliga a declarar y pagar el tributo referido para el año 2008, cuando ya se había levantado la intervención señalada.
Se opuso a la indebida notificación alegada en la demanda, por considerar que la sociedad fue plenamente identificada y el objeto de la notificación se cumplió, además, expuso que la actora no presentó este argumento durante el trámite en vía gubernativa.
Adujo que los actos demandados se notificaron correctamente al gerente de la empresa y, si bien en algunos actos se transcribió de forma errada el número de su cédula, fue por causas atribuibles a la actora, pues dicho número fue informado en la petición presentada el 22 de septiembre de 2009.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander desestimó las súplicas de la demanda, por lo siguiente:
Señaló el a quo que en el proceso están probados los siguientes hechos: i) presentación de la declaración de renta de la actora por el año 2007, a la que llevó un patrimonio líquido de $37.328.287.000; ii) la petición del 22 de septiembre de 2009, su respuesta, los recursos impetrados por la actora y los actos administrativos que los resolvieron y iii) levantamiento de la medida de toma de posesión del 22 de mayo de 2007, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Hizo alusión a los artículos 95-9 y 338 de la Constitución Política, para significar el deber de contribuir con los gastos del Estado y el principio de legalidad tributaria.
Resaltó que los artículos 25 y 26 de la Ley 1111 de 2006, que sustituyeron el artículo 293 del Estatuto Tributario, establecieron como hecho generador del impuesto al patrimonio la posesión de riqueza al 1º de enero de 2007, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos.
Anotó que el artículo 294 del Estatuto Tributario dispuso que el impuesto al patrimonio se causa por los periodos 2007 a 2010, con las salvedades establecidas en el artículo 297 ibídem, dentro de las que se encuentran las entidades en liquidación, concordato o que hayan suscrito acuerdo de restructuración en los términos de la Ley 550 de 1999.
Concluyó que en el presente caso se cumplió con el hecho generador del tributo, pues la actora, al 1º de enero de 2007 contaba con un patrimonio líquido de $37.328.287.000 y que la intervención de la actora terminó el 22 de mayo de 2007, por lo que era sujeto pasivo del gravamen por el periodo 2008.
En cuanto a la indebida notificación de los actos demandados, indicó, que en el derecho de petición del 22 de septiembre de 2007, la actora anotó erradamente el número de la cédula del Gerente de la empresa y, por tal razón, los yerros en la digitación de dicho número en los actos demandados no son imputables a la Administración. Así mismo, consideró que la demandante conoció y controvirtió las actuaciones administrativas adelantadas.
RECURSO DE APELACIÓN
La actora apeló la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones:
Alegó que ante la duda sobre la obligatoriedad en el pago del impuesto al patrimonio elevó una consulta a la Subdirección Jurídica de la DIAN, que fue absuelta con el Concepto 53014-30591 del 3 de febrero de 2009, siendo éste el fundamento de la solicitud encaminada a dejar sin vigencia la declaración de gravamen, presentada por el año 2008, lo cual fue interpretado por la empresa como favorable para su petición, sin embargo, este tema no fue abordado por el Tribunal en el fallo objeto de apelación.
Aseguró que la DIAN retardó la respuesta de la petición presentada ante el Grupo Interno de Cobranzas, lo cual derivó en el vencimiento del término para corregir la declaración tributaria presentada el 19 de mayo de 2008 y, por tanto, la empresa «...tuvo el espacio limitado de Febrero de 2009 a Mayo de 2009 para la corrección»[9].
Adujo que si bien se dio el hecho generador del impuesto al patrimonio, el gravamen no se causó para los periodos 2008, 2009 y 2010, porque la ley lo excluyó.
Afirmó que con posterioridad al levantamiento de la intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la empresa no continuó con su objeto social, pues los activos le fueron cedidos a la empresa Aguas Kpital.
Anotó que la compañía suscribió con la Nación el acuerdo de restructuración del 22 de mayo de 2007, que anexó, y por tal motivo estaba incursa en los supuestos del artículo 297 del Estatuto Tributario para no ser objeto del impuesto al patrimonio por los años 2008, 2009 y 2010.
Señaló que la base gravable del impuesto al patrimonio, a 1º de enero del año 2007, equivalente a tres mil millones de pesos, es la misma aplicable a los años 2008, 2009 y 2010 y, bajo ese supuesto, reiteró que en esa fecha la base gravable estaba excluida por que la empresa fue objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Dijo que el Gerente de la empresa se identificó correctamente y el error en el número de la cédula, observado en el acto que resolvió el recurso de reposición, es atribuible a la DIAN, lo que trae como consecuencia la nulidad de la actuación adelantada.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La actora insistió los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.
La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de la demandante de dejar sin efecto la declaración y pago del impuesto al patrimonio del año gravable 2008.
Asunto previo
La Sala advierte que la actora planteó en el recurso de apelación un nuevo argumento que no fue objeto de debate en la vía gubernativa, como lo es la existencia de un acuerdo de restructuración suscrito con la Nación el 22 de mayo de 2007.
Debe precisarse que la copia del mencionado Acuerdo no fue aportado por el demandante en la oportunidad probatoria pertinente en primera instancia[10] y sin que se advierta que ahora pueda ser tenida en cuenta, por cuanto no se cumple ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 214 CCA, normativa aplicable al presente trámite.
No obstante lo anterior, la Sala considera necesario despejar cualquier duda en relación con la situación de la demandante para el año 2008, para efectos de verificar su obligación de presentar la declaración del impuesto al patrimonio de dicho periodo, lo cual constituye el asunto de fondo planteado.
En esas condiciones, se advierte que el Acuerdo de Reestructuración aportado por la actora en sede del recurso de apelación no modifica la situación fáctica objeto de debate en sede administrativa y ante esta jurisdicción, porque no fue suscrito en el marco de lo dispuesto en la Ley 550 de 1990[11], condición necesaria para que la demandante no esté sujeta al pago del impuesto al patrimonio, como lo prevé el artículo 297 E.T., como pasa a explicarse.
En efecto, en los considerandos de la Resolución 20071300013015 del 22 de mayo del 2007 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual ordenó el levantamiento de la toma de posesión de E.I.S. Cúcuta E.S.P. hizo un recuento de la situación financiera de la empresa al momento de la toma de posesión, dentro de lo cual destacó lo siguiente:
«La EIS, ante la insuficiencia de recursos, incumplió el pago de sus acreencias, siendo la más representativa el préstamo con el BID, el cual estaba pactado en dólares y fue honrado por la Nación en 1997, en ejercicio de la garantía otorgada a dicho crédito. El saldo a pesos de 1997 ascendía a $28.647 millones, equivalentes al 22% del valor de los activos»[12]. (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Luego, el numeral 15 de la Resolución del 22 de mayo de 2007 de levantamiento de toma de posesión, se ocupa de indicar que «[e]l proceso de solución empresarial estructurado por la EIS CÚCUTA se cumplió a cabalidad, así: (...)», para lo cual enlista las diferentes medidas que se adoptaron y en lo referente a la acreencia que tenía con la Nación, precisó:
«g) Deuda con la Nación: La Nación, el Municipio de San José de Cúcuta y la EIS CÚCUTA renegociaron la deuda y su forma de pago consta en el CONVENIO DE DESEMPEÑO CELEBRADO ENTRE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA – E.I.S CÚCUTA, suscrito el 22 de mayo de 2007»[13]. (Negrillas y subrayas fuera de texto)
En el numeral 16 de la Resolución que se viene comentando, se transcriben apartes del mencionado Convenio de Desempeño, en el que se hace referencia en varios apartes a un Acuerdo de Reestructuración que es precisamente el aportado por la actora en el recurso de apelación y que se denomina «ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN CELEBRADO EL 22 DE MAYO DE 2007 ENTRE LA NACIÓN Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P.». que en sus considerandos señala:
Que E.I.S. CÚCUTA E.S.P. celebró el 21 de septiembre de 1984 un empréstito externo con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento – BIRF – por la suma de DIEZ Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$18.500.000) de los Estados Unidos de América, el cual contó con la garantía de LA NACIÓN. En desarrollo de dicha garantía LA NACIÓN efectuó pagos al Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento – BIRF –, subrogándose en dichas obligaciones, razón por la cual, E.IS. CÚCUTA y la Nación suscribieron los siguientes Acuerdos de Pago: (...)
(...)
Que LA NACIÓN y E.I.S. CÚCUTA E.S.P. suscribieron el 8 de junio de 1990 un Crédito de Presupuesto por la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS ($553.286.000) moneda legal colombiana. (...)
(...)
Por lo anterior LA NACIÓN y E.I.S. CÚCUTA E.S.P. acuerdan celebrar el presente Acuerdo de Reestructuración en adelante denominado ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN NACIÓN, con el fin de establecer la forma de pago de las obligaciones adquiridas por E.I.S. CÚCUTA E.S.P. de que tratan los considerandos anteriores, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: (...)» (Negrillas fuera de texto)
En general, las cláusulas que integran el Acuerdo hacen referencia a los siguientes aspectos: valores y fechas de pago de la deuda reestructurada [cláusulas primera y segunda], intereses moratorios en caso de que no se cumpla con el pago oportunamente [cláusula tercera], forma de aplicación de los pagos [cláusula cuarta], pago anticipado de la deuda [cláusula quinta], garantía de las obligaciones [cláusulas sexta, séptima y novena], medidas en caso de incumplimiento [cláusulas octava y novena], proyecciones e informes de la deuda [cláusulas décima y decima primera], cláusula aceleratoria [décima segunda], obligación de E.I.S. CÚCUTA de incluir en sus presupuestos anuales los pagos a que se obliga [décima tercera], estipulación expresa de que este Acuerdo sustituye los acuerdos de pago y del crédito del presupuesto [cláusula decima cuarta], prohibición de ceder los derechos a que se refiere el acuerdo [cláusula decimoquinta], obligaciones de la entidad en caso de cobro judicial [cláusulas decimosexta y decimoséptima y siguientes].
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Acuerdo de Reestructuración fue suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la demandante para reestructurar dos deudas específicas que la empresa tenía con la Nación, sin que en ninguna parte se invoque como sustento del acuerdo lo dispuesto en la Ley 550 de 1990, por el contrario, se echan de menos, algunas estipulaciones que la citada Ley prevé como mínimas en los acuerdos de reestructuración, como por ejemplo, las reglas de constitución y funcionamiento de un Comité de Vigilancia[14].
Además de lo anterior, se advierte que en la cláusula vigésima primera se estipuló lo siguiente:
«CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2681 de 1993, el presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN NACIÓN se perfecciona con la firma de las partes. De acuerdo con lo establecido en el artículo 96 del Decreto 2150 de 1995[15], por tratarse de un contrato interadministrativo no se requiere su publicación en el Diario Único de Contratación Pública, sin perjuicio del cumplimiento por parte de E.I.S. CÚCUTA E.S.P. de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 190 de 1995[16] y sus decretos reglamentarios»[17]. (Subrayas fuera de texto)
De la cláusula transcrita se destaca que: i) el acuerdo suscrito tiene la connotación de un contrato interadministrativo y ii) el contrato se perfecciona de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2681 de 1993, estipulación ajena o no prevista para los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley 550 de 1999. El citado artículo dispone: Artículo 37º.- Perfeccionamiento y publicación. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas[18], las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se perfeccionarán con la firma de las partes. (Subrayas fuera de texto).
Debe precisarse que a través del Decreto 2681 de 1993[19], expedido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas", se reglamentó el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que regula las operaciones de crédito público de las entidades estatales, que comprenden:
Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (...)
Parágrafo 2º.- Operaciones de Crédito Público. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.
Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales. (...) (Negrillas fuera de texto)
El artículo 4º del Decreto 2681 de 1993 definió como «operaciones propias de manejo de la deuda pública», las siguientes:
Artículo 5º.- Operaciones de manejo de la deuda pública. Constituyen operaciones propias del manejo de la deuda pública las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma. Estas operaciones, en tanto no constituyen un nuevo financiamiento, no afectan el cupo de endeudamiento.
Dentro de las anteriores operaciones se encuentran comprendidas, entre otras, la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión o intercambio, sustitución, compra y venta de deuda pública, los acuerdos de pago, el saneamiento de obligaciones crediticias, las operaciones de cobertura de riesgos, la titularización de deudas de terceros, las relativas al manejo de la liquidez de la Dirección del Tesoro Nacional y todas aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.
(...) (Subraya y negrillas fuera de texto).
Así pues, en el contexto de los antecedentes que dieron lugar al levantamiento de la toma de posesión y de los considerandos del Acuerdo de reestructuración y las cláusulas que lo rigen, la Sala concluye que el Acuerdo de Reestructuración suscrito el 22 de mayo de 2007 entre E.I.S. Cúcuta E.S.P. y la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene la naturaleza de un contrato interadministrativo para la reestructuración de una acreencia contraída con la Nación, regulada por el Decreto 2681 de 1993 como una operación de manejo de deuda pública.
En esas condiciones, se reitera, la prueba aportada por la demandante no corresponde a un acuerdo de reestructuración de aquellos regulados por la Ley 550 de 1990, como se desprende de las estipulaciones mismas del documento.
Por lo demás y aún si en gracia de discusión se quisiera entender de manera amplia que cualquier acuerdo de reestructuración permite acceder a la no sujeción prevista en el artículo 297 E.T., la Sala advierte que, como se estudiará más adelante, en la sentencia C-895 de 2012, la Corte Constitucional precisó que las condiciones para acceder a los acuerdos de reestructuración previstos en la Ley 550 de 1990 consisten en que «las empresas deben haber incumplido el pago de dos o más obligaciones mercantiles, o estar incursas en dos o más procesos ejecutivos para el pago de sus obligaciones. Mediante este procedimiento, logran acuerdos con sus acreedores y suspenden todos los procesos ejecutivos en curso. Bajo esta figura se limita la capacidad de las empresas para el desarrollo de su objeto social, con el fin de concentrar sus esfuerzos en la realización de operaciones que corresponden al giro ordinario de la empresa pero bajo ciertas limitaciones y para el pago de los gastos administrativos». (Subrayas fuera de texto)
En el acuerdo de reestructuración objeto de análisis, la demandante no quedó limitada en su objeto social, por el contrario, la suscripción de este acuerdo, entre otras medidas, permitió levantar la toma de posesión y continuar con la prestación del servicio público domiciliario, aspecto que, como se verá a continuación, fue determinante para que la Corte Constitucional, en la sentencia antes mencionada, concluyera que las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines liquidatorios no estaban incluidas dentro de la no sujeción establecida en el artículo 297 E.T.
Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar el asunto de fondo discutido.
Asunto de fondo
La controversia planteada en el proceso se contrae a determinar si la demandante estaba sujeta a la declaración y pago del impuesto al patrimonio por el año gravable 2008, teniendo en cuenta que estaba intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al 1º de enero de 2007.
El artículo 17 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 modificó el Capítulo V del Título II que regula el Patrimonio, para introducir en los artículos 292 a 298-3 del Estatuto Tributario, el impuesto al patrimonio por los años gravables 2004, 2005 y 2006.
Posteriormente, los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1111 de 2006 modificaron el impuesto al patrimonio, así:
Artículo 292 E.T.: estableció el impuesto para los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 y determinó como sujetos pasivos del gravamen, además de las personas jurídicas y naturales declarantes del impuesto sobre la renta, a las sociedades de hecho.
Artículo 293 E.T.: dispuso como hecho generador del impuesto, la posesión de la riqueza a 1º de enero de 2007, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).
Artículo 294 E.T. fijó como fecha de causación del gravamen por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, el 1º de enero de cada año.
Artículo 295: prescribió como base gravable el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído al 1º de enero del año 2007, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros doscientos veinte millones del valor de la casa o apartamento de habitación.
Artículo 296 E.T.: determinó la tarifa del impuesto en el 1.2% de la base gravable, por cada año.
Según la normativa señalada, los artículos 292 a 298 del Estatuto Tributario reglamentaron los elementos del impuesto al patrimonio, sin embargo, es menester anotar que el hecho generador del impuesto se presenta si al 1º de enero de 2007 el contribuyente posee un patrimonio superior a los $3.000.000.000, lo cual determina que se cause el tributo por los cuatro años siguientes.
Ahora bien, el artículo 297 del Estatuto Tributario, desde la reforma de la Ley 863 de 2003, previó que algunas entidades no están sujetas el tributo, así:
ART. 297.- Entidades no sujetas al impuesto al patrimonio. No están obligadas a pagar el impuesto al patrimonio, las entidades a las que se refiere el numeral 1º del artículo 19, así como las relacionadas en los artículos 22,23, 23-1 y 23-2 del estatuto tributario. Tampoco están sujetas al pago del impuesto las entidades que se encuentren en liquidación, concordato o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999. (Subrayas fuera de texto)
Debe precisarse que la norma transcrita relaciona situaciones específicas en las que pueden encontrarse los sujetos pasivos del impuesto y que impiden que se genere a su cargo la obligación de pagarlo.
Además, advierte la Sala que el artículo 17 de la Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 297 E.T., fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, por cuanto a juicio de los demandantes, el Legislador había violado el derecho a la igualdad, al no incluir a las empresas de servicios públicos en liquidación y en toma de posesión con fines liquidatorios.
Pues bien, la Corte Constitucional mediante sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012, declaró la exequibilidad de la norma frente al cargo propuesto en la demanda[20], luego de analizar las normas que rigen la prestación de servicios públicos domiciliarios y el proceso de toma de posesión de este tipo de empresas, precisó lo siguiente:
«Para la Corte no se produce la violación alegada por dos razones: 1) porque las empresas de servicios públicos domiciliarios en liquidación fueron incluidas en las normas cuestionadas, como se verá más adelante, por lo que no se estaría ante una omisión legislativa relativa; y 2) porque las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines de liquidación están sometidas a un régimen especial en razón de la función social que cumplen y del interés general que se protege, que hace que su situación no pueda ser comparada con la de otro tipo de empresas sometidas a acuerdos de reestructuración de pasivos o reorganización empresarial, y en esa medida no habría violación del derecho a la igualdad.
Tanto el artículo 6 de la Ley 1370 de 2009 como el artículo 17 de la Ley 863 de 2003 utilizan la misma técnica para determinar las personas o empresas y situaciones que dan lugar a la exoneración del pago del impuesto al patrimonio. En lugar de hacer una enumeración expresa de tales sujetos, se refieren a la situación de intervención económica y al tipo de proceso de intervención al que puedan ser sometidas para justificar ese tratamiento especial. Ninguno de los dos artículos menciona expresamente a las empresas comerciales, a las sociedades anónimas, o a las empresas de servicios públicos o hace referencia a un sector de la economía que pueda beneficiarse de tal exención. Sin embargo, al examinar las reglas que rigen los procesos concursales, de insolvencia, de reestructuración de pasivos, de reorganización empresarial, o de liquidación -voluntaria, judicial, o administrativa obligatoria- es posible determinar quiénes son los sujetos exonerados.
En la Ley 863 de 2003, el artículo 17 diferencia entre entidades en liquidación y entidades en procesos concursales o de reestructuración de pasivos. Dado que el artículo 17 se refirió de manera general a "entidades en liquidación," sin distinguir entre tipos de liquidación, quedarían exentas todas las entidades sometidas a los siguientes tipos de liquidación: (i) voluntaria (Art. 222 y ss. del Código de Comercio), (ii) judicial (regulada por las leyes 222 de 1995 y 1116 de 2006) y (iii) forzosa administrativa (regulada por el art. 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Bajo esta última categoría, estarían las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En el caso del aparte del artículo 6 de la Ley 1370 de 2009 demandado, el legislador optó por distinguir entre, por un lado, entidades en liquidación, cobijando bajo esta categoría tanto la liquidación voluntaria como la judicial y, por el otro, las que sean sometidas a liquidación forzosa administrativa. Y este último procedimiento, regulado en el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es aplicable a distintos tipos de sociedades sometidas a la vigilancia y control del Estado, debido a la importancia social de las actividades que realizan.
Si bien tal como se señaló en la sección 5 de esta sentencia, este procedimiento en principio, se aplica principalmente a sujetos pertenecientes al sector financiero, también ha sido expresamente regulado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, según lo regulado en los artículos 58 a 61 y 121 de la Ley 142 de 1994.
Es por ello, que el cargo sobre la existencia de una omisión legislativa relativa no prospera como quiera que las empresas de servicios públicos domiciliarios en liquidación se encuentran incluidas dentro de las entidades exentas del impuesto al patrimonio, de conformidad con lo regulado por el artículo 6 de la Ley 1370 de 2009 y el artículo 17 de la Ley 863 de 2003.
En cuanto a las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines de liquidación, éstas no fueron incluidas como parte de las entidades exentas del pago del impuesto al patrimonio, lo cual, como se verá, está constitucionalmente justificado, tanto por el hecho de que se trata de situaciones no comparables, como por las finalidades constitucionales que deben cumplir las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En efecto, de conformidad con los artículos 334 y 365 de la Carta, y con el fin de proteger el interés general y garantizar el cumplimiento de los fines sociales de la intervención del Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden estar sometidas a un régimen distinto al de otros actores económicos, con el fin de asegurar el cumplimiento de finalidades constitucionales importantes, tales como asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y garantizar la prestación continua, ininterrumpida y bajo estándares de tales servicios.
La figura de la toma de posesión con fines de liquidación tiene como fundamento proteger el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios.[71] Más que la protección de los intereses de los acreedores, esta medida está orientada a garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida. Lo cual coloca a las empresas de servicios públicos domiciliarios bajo toma de posesión, incluso con fines liquidatorios, en un ámbito distinto al de las empresas comerciales sometidas a procesos de intervención como el de reestructuración de pasivos y de reorganización empresarial.
Adicionalmente, la situación de crisis que conduce a un proceso de toma de posesión de una empresa de servicios públicos domiciliarios, no está necesariamente asociada a dificultades financieras, o incumplimiento de obligaciones mercantiles, como quiera que puede ser resultado de hechos imputables a los administradores de la empresa, como cuando persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos, o han rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia de Servicios Públicos, o se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos, entre otras razones.[72] Esta circunstancia también justifica un tratamiento diferente para las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Otra diferencia relevante que justifica la diferencia de trato, surge de la posibilidad de continuar con su objeto social. Dado que lo que se privilegia es la continuidad y calidad de la prestación del servicio público domiciliario, el proceso de toma de posesión con fines liquidatorios incluye la adopción de medidas para que las empresas de servicios públicos domiciliarios continúen desarrollando su objeto social. En ese evento, la autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio.
Además el hecho de que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, participen particulares, pero también entidades públicas, incluso en forma monopolística, señala la necesidad de un régimen distinto, incluso en materia tributaria.
En el asunto bajo revisión, el legislador consideró que sólo en el evento de la liquidación forzosa administrativa estaba justificado eximir a las empresas de servicios públicos domiciliarios del pago del impuesto al patrimonio. Las diferencias señaladas muestran que no es posible equiparar a las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión con fines liquidatorios con empresas mercantiles en procesos de reestructuración de pasivos o bajo acuerdos de reorganización empresarial, por lo que no se da el primer presupuesto para la existencia de una omisión legislativa relativa o para configurar una violación del principio de igualdad. Por lo que las normas cuestionadas parcialmente serán declaradas exequibles». (Negrillas y subrayas fuera de texto)
De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, se advierte que en virtud de las condiciones especiales del proceso de toma de posesión con fines liquidatorios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional indicó que las empresas en dichas condiciones no pueden entenderse incluidas en el artículo 297 E.T., toda vez que no puede equipararse a los procesos liquidatorios de otras empresas comerciales, sometidas a procesos de intervención como el de reestructuración de pasivos y de reorganización empresarial, por cuanto: i) la medida administrativa tiene como finalidad garantizar la continuidad y calidad del servicio, ii) la toma de posesión no se produce necesariamente por dificultades financieras y iii) las empresas pueden continuar con el desarrollo de su objeto social.
Ahora bien, en el caso concreto están probados los siguientes hechos relevantes:
Mediante la Resolución 07036 del 29 de septiembre de 1998[21], el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión con fines de liquidación de la actora, para lo cual precisó como hechos que dieron origen a la medida:
«DECIMOCUARTO: Que el 29 de abril de 1998 la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo elevó pliego de cargos contra la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. E.I.S. Cúcuta, por los siguientes hechos:
- Fallas en la prestación del servicio.
- No cumplimiento de la obligación de proporcionar información veraz a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
- No cumplimiento de la obligación de presentar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los estados financieros básicos con corte a 31 de diciembre de 1997.
- No asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente».
Por Resolución SSPD-20071300013015 del 22 de mayo de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios levantó la medida de toma de posesión sobre la demandante, entre otras razones, porque «...superó las causales de toma de posesión (...)»[22].
El 22 de abril de 2008, la demandante presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007, en la que liquidó un patrimonio líquido de $37.328.287.000[23].
De lo anterior, se evidencia que al 1º de enero del año gravable 2007 la actora contaba con un patrimonio líquido superior a los tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), es decir, que estaba dentro del supuesto del artículo 293 E.T. que preveía el hecho generador del impuesto al patrimonio.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el impuesto al patrimonio discutido corresponde al año gravable 2008, la Sala advierte que la empresa no estaba dentro de ninguno de los supuestos del artículo 297 E.T., sin que la toma de posesión con fines liquidatorios de la cual fue objeto para el año gravable 2007 tenga incidencia en el periodo discutido, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional a la cual se ha hecho referencia.
La Sala reitera que la causación del impuesto, por disposición expresa del artículo 294 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 27 de la Ley 1111 de 2006), se causa anualmente por los años 2007, 2008, 2009 y 2010.
Tampoco se advierte que el hecho de que la parte operativa de la empresa hubiera sido encargada a Aguas Kpital, impidiera el surgimiento de la obligación tributaria discutida, pues precisamente la toma de posesión consiste en que la empresa pueda seguir cumpliendo su objeto social, para lo cual pueden celebrarse contratos con terceros que permitan la continuidad en la prestación del servicio.
De otro lado, la actora manifestó que la petición de dejar sin efectos la declaración del impuesto al patrimonio por el año 2008, se presentó con fundamento en la respuesta dada a la demandante en el "concepto" Nº 53014-30591 008458 del 3 de febrero de 2009[24].
Pues bien, al respecto la Sala advierte que la respuesta de la DIAN está contenida en un Oficio, en el cual la Administración no se pronunció explícitamente sobre el caso particular, pues sólo se remitió al Oficio 033042 del 2 de abril de 2008 y aclaró que «Corresponde entonces al interesado con los elementos de juicio suministrados, establecer lo aplicable al caso que motivó la consulta», razón por la cual, no es posible exigir la obligatoriedad de dicho documento, como tampoco sostener que la respuesta era favorable a la empresa para efectos del asunto debatido en este proceso.
Finalmente, en relación con la indebida notificación de los actos que decidieron los recursos interpuestos por la demandante contra la decisión de negar la solicitud de dejar sin efectos la declaración del impuesto al patrimonio presentada para el año 2008, la Sala observa que si bien existen inconsistencias en el número de cédula del Gerente de la actora en los citados actos, como lo afirmó el a quo, dichos errores obedecen a que en los escritos de los recursos se indicaron números de cédula diferentes.
No obstante, lo anterior no fue un impedimento para que la actora ejerciera sus derechos de defensa y de contradicción contra el acto que dio respuesta a la petición presentada.
Las anteriores razones son igualmente predicables en relación con el error en la identificación de la empresa al señalarse, en los actos demandados, que en su razón social se incluía "SOCIEDAD ANÓNIMA" cuando según el RUT y el certificado de Cámara de Comercio tal mención no hacía parte del nombre de la empresa pues, en todo caso, las notificaciones se surtieron y la demandante tuvo conocimiento de los actos.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander objeto de apelación.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Presidente
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[9] Visible en el folio 333 del cuaderno principal.
[11] «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley».
[14] L. 550/99. Art. 33. Contenido de los Acuerdos de Reestructuración. Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente: 1. Reglas de constitución y funcionamiento de un comité de vigilancia en el cual se encuentren representados los acreedores internos y externos de la empresa, y del cual formará parte el promotor, con derecho de voz pero sin voto. En ausencia del promotor o del tercero que él designe, hará sus veces la persona que sea designada de conformidad con lo previsto en el acuerdo para el efecto. (...)». Debe precisarse que en el artículo 58 de la misma Ley se prevé que: Art. 58. Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: (...)» (Subrayas fuera de texto)
[15] Artículo 96º.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirán la publicación en el Diario Único de Contratación. (Subrayas fuera de texto)
[16] Artículo 61º.- Mensualmente las entidades públicas de todos los órdenes enviarán a la Imprenta Nacional una relación de los contratos celebrados que superen el 50% de su menor cuantía en la cual deberán detallarse las personas contratantes, el objeto, el valor total y los costos unitarios, el plazo, los adicionales y modificaciones que hubiesen celebrado, el interventor y toda la información necesaria a fin de comparar y evaluar dicha contratación. (Subrayas fuera de texto) (Derogado por el art. 22% Dcto. 019/12)
[18] Dcto. 2681/93. Artículo 4º.- Actos asimilados a operaciones de crédito público. Los actos o contratos análogos a las operaciones de crédito público, mediante los cuales se contraigan obligaciones con plazo para su pago, se asimilan a las mencionadas operaciones de crédito público. Dentro de los actos o contratos asimilados a las operaciones de crédito público se encuentran los créditos documentarios, cuando el banco emisor de la carta de crédito otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilización, y la novación o modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el otorgamiento de un plazo para el pago.
[19] Dcto. 2681/93. Artículo 1º.- Ámbito de aplicación. El presente Decreto se aplica a las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de la deuda pública y las conexas con las anteriores, de que trata el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que realicen las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la mencionada ley. // Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en relación con las operaciones que, dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal.
[20] El planteamiento del problema jurídico analizado en la sentencia fue el siguiente: ¿Resulta contrario al derecho a la igualdad, al deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad y a los principios del sistema tributario, que el legislador no haya incluido dentro de las entidades eximidas del pago del impuesto al patrimonio consagrado en la Ley 1370 de 2009, a las empresas de servicios públicos en liquidación y en toma de posesión con fines liquidatorios, dado que la exención prevista en los artículos 6º de la Ley 1370 de 2009 y 17 de la Ley 863 de 2003 cobija a empresas en situaciones de crisis financiera que obligan a su liquidación y esa misma circunstancia se presenta cuando se trata de empresas de servicios públicos en liquidación y en toma de posesión con fines liquidatorios?
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