SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACION TRIBUTARIA - Supuestos para su imposición / TARIFA DE LA SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACION TRIBUTARIA - Criterios y base para aplicarlas / REDUCCION DE LA SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACION - Requisitos

El artículo 651 del Estatuto Tributario consagra la sanción por no cumplir la obligación de suministrar la información solicitada por la DIAN y señala como hechos constitutivos de la infracción el no informar, hacerlo de manera extemporánea, con errores o aportar información que no corresponda a lo solicitado. Según esta norma, en los mencionados eventos, procede la multa que se fija conforme a los siguientes criterios:1.  Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o extemporáneamente. 2. Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o a la última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. Además, la sanción por no enviar información puede ser objeto de reducción al 10% de la misma, si la omisión es subsanada antes de que se notifique su imposición, o al 20%, si la información es corregida dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción.

PLIEGO DE CARGOS PARA IMPONER SANCIONES - Debe formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la declaración / TERMINO PARA EXPEDIR ACTO SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Es de seis meses después de cumplido el término para responder el pliego de cargos / PRESCRIPCION DE FACULTAD SANCIONATORIA - No se presenta al expedirse el acto sancionatorio dentro de los 6 meses

El artículo 638 del Estatuto tributario, prevé que si la sanción se impone en resolución independiente, como ocurrió en este caso, el pliego de cargos debe formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período dentro del cual ocurrió la irregularidad sancionable. Y, que, vencido el término de respuesta al pliego, la Administración tiene seis (6) meses para aplicar la respectiva sanción, previa la práctica de pruebas, si a ello hubiere lugar. El plazo para responder el pliego es de un mes, conforme al artículo 651 [6] del Estatuto Tributario. Los anteriores términos se cumplieron en el asunto bajo estudio, por lo que la facultad sancionatoria de la DIAN no había prescrito cuando profirió el pliego de cargos ni al momento de imponer la sanción. En efecto, la actora presentó la declaración de renta de 1997, respecto de la cual se le solicitó la información, el 6 de junio de 1998. En consecuencia, la Administración tenía hasta el 6 de junio de 2000 para proferir y notificar el pliego de cargos, lo cual hizo oportunamente, pues, expidió el pliego el 9 de marzo de 2000 y lo notificó por correo al día siguiente. Como el pliego se notificó el 10 de marzo de 2000, el término para responderlo venció el 10 de abril del mismo año; en consecuencia, la DIAN podía expedir y notificar la resolución sanción hasta el 10 de octubre de 2000 y así ocurrió, dado que la dictó el 15 de agosto de 2000 y la notificó por correo el 25 del mismo mes.

FACULTAD DE FISCALIZACION E INVESTIGACION DE LA DIAN - Es distinta de la potestad para verificar la exactitud de las declaraciones / CARGA DE LA PRUEBA - Le corresponde a quien demanda la nulidad del acto administrativo / DAÑO A LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA - Al producirse por no presentar información tributaria hace procedente la sanción

A lo anterior se agrega que la facultad de la Administración de Impuestos para solicitar información (art. 631 del Estatuto Tributario), aunque hace parte de sus poderes de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, es distinta de la potestad que a la misma entidad compete para verificar la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes (art. 684 [a] del Estatuto Tributario). Respecto a la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, se precisa que ésta corresponde a quien demanda su nulidad para demostrar los hechos que alega. En efecto, el juez no puede suplir la inactividad probatoria y argumentativa de las partes, en quienes radica la obligación de demostrar los hechos que pretenden hacer valer, pues ello equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien, si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad de las partes. En ese orden de ideas, no es verdad, como lo afirma la recurrente, que en la actuación administrativa se le haya violado el derecho de defensa ni el debido proceso, toda vez que contó con las oportunidades previstas en la ley para intervenir en la actuación administrativa y para aportar las pruebas que desvirtuaran la existencia de la obligación de informar y, por ende, de la aplicación de la sanción, a pesar de lo cual guardó silencio. De otra parte, la información que la actora dejó de suministrar, relativa a terceros acreedores y deudores y personas respecto de quienes se recibieron ingresos, causó daño a la Administración porque impidió a la DIAN realizar el cruce de información de terceros, a efectos de consolidar la información tributaria necesaria para cumplir adecuadamente su función fiscalizadora y de control, lo que perjudicó su labor encaminada a la correcta determinación de los tributos, como esta entidad lo puso de presente en el pliego de cargos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00097-01(15251)

Actor: COMERCIAL, INDUSTRIAL Y ELECTRICA LTDA. - CIEL LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información en medios magnéticos de 1997.

ANTECEDENTES

Mediante pliego de cargos del 9 de marzo de 2000, notificado por correo al día siguiente (fl. 110), la DIAN propuso imponer a la actora sanción de $43.666.550, por no enviar información de 1997, conforme a la Resolución 1766 del mismo año (fl. 66). En respuesta de 24 de abril de 2000, la actora pidió un plazo de 120 días para cumplir el requisito (fl. 107).

En oficio de 16 de mayo de 2000, la DIAN le concedió dos meses para presentar la información requerida (fl. 106).

Por Resolución 070642000000128 de 15 de agosto de 2000, notificada el 25 del mismo mes, la DIAN impuso al contribuyente sanción de $43.666.550 porque no presentó la información que se le solicitó (fl. 98).

La actora interpuso recurso de reconsideración en el que adujo que no estaba obligada a informar, pues, su patrimonio bruto a 31 de diciembre de 1996 fue inferior al exigido por la Resolución 1766 de 1997, dado que entregó el 90% del mismo en fiducia mercantil, por lo que la obligada a informar era la fiduciaria (art. 271 [1] del Estatuto Tributario / fls. 58 a 59).

Por Resolución 070662001000009 de 30 de agosto de 2001, la Administración confirmó en reconsideración la decisión recurrida, porque la contribuyente no acreditó la disminución de su patrimonio mediante la corrección de la declaración de 1996 (fl.  ).

LA  DEMANDA

Comercial, Industrial y Eléctrica Ltda. - CIEL Ltda., solicitó la nulidad del auto de apertura de la investigación, del pliego de cargos y de las resoluciones mediante las cuales la DIAN le impuso sanción por no enviar información. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la DIAN a devolverle la suma que pagó como sanción y a levantar los embargos decretados.

Invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política; 683 y 742 del Estatuto Tributario; 220 [2] del Código de Procedimiento Penal y, 305 del Código de Procedimiento Civil, cuyo concepto de violación desarrolló así:

La Administración vulneró las normas citadas, varios conceptos, y diversos fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 651 del Estatuto Tributario, la gradualidad de la sanción por no informar, la presunción de buena fe del contribuyente y el debido proceso.

La sanción se impuso el 7 de julio de 2000, cuando había operado la caducidad, por una obligación inexistente.

No estaba obligada a informar por el año 1997, porque a 31 de diciembre de 1996 su patrimonio bruto no superaba los $2.181.000.000 (Resolución 1766 de 1997), pues, el 26 de abril de 1996 constituyó un fideicomiso sobre el 90% de sus bienes a favor de Fidubancoop, quien, en virtud del artículo 271 [1] del Estatuto Tributario, adquirió la propiedad de esos bienes y, por ende, la obligación declarar sobre el patrimonio autónomo que con ellos se conformó.

No incumplió el deber de informar sino el de enviar un escrito en el que manifestara que no estaba obligada a hacerlo, hecho no es sancionable, dado que no se encuentra tipificado como tal. La sanción es para quienes deban enviar información y no lo hagan o la envíen incorrecta o extemporáneamente.

La DIAN violó el artículo 683 del Estatuto Tributario y sus conceptos 710 de 9 de enero de 1997, 44242 de 7 de mayo y 28365 de 19 de octubre, ambos de 1999, toda vez que al imponer la sanción no tuvo en cuenta la capacidad de pago de la empresa ni la gradualidad de la multa; tampoco que la declaración inicial no se podía corregir porque había pasado la oportunidad para ello.

La obligación de informar es accesoria a la de tributar y ésta se cumplió oportunamente en atención a la situación real de la sociedad, sin permitir la disminución de la sanción al 0.1% para subsanar la falta.

Si no había que enviar la información, ésta no se podía cuantificar, por lo que la sanción debió ser del 0.5% sobre los ingresos o sobre el patrimonio cuando los primeros no existan (art. 651 [2] [a] E.T.).

La demandada tampoco tuvo en cuenta que la información omitida no generó daño, por lo que no podía haber sanción (Corte Constitucional, sentencia C-160/98); es más, al resolver el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, no precisó cuál era el perjuicio causado, a pesar de que así se le solicitó en el recurso.

La DIAN desconoció el artículo 742 del Estatuto Tributario, dado que tomó los balances como base de la sanción, pero no los analizó para determinar si existía la obligación legal de informar, a pesar de que cuenta con amplias facultades de fiscalización (arts. 779 y 782 ibídem).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones:

El auto de apertura y el pliego de cargos no son demandables ante la Jurisdicción por ser actos preparatorios para la determinación de la sanción; y, respecto de la resolución sanción y su confirmatoria, no se configuran las causales  para que proceda su anulación.

No se violaron las normas citadas en la demanda ni el debido proceso de la  actora, porque se aplicaron las normas vigentes al caso y aquélla tuvo la oportunidad de defenderse dentro la actuación administrativa.

La demandante incurrió en la conducta del artículo 651 del Estatuto Tributario, dado que no envió información en medios magnéticos a pesar de que estaba obligada a ello, razón por la cual se le sancionó tomando como valor de la información no suministrada la declarada por aquélla en su denuncio rentístico; además, dentro del plazo que se le concedió no aportó prueba alguna que desvirtuara la sanción ni subsanó la omisión.

Las sentencias citadas en la demanda no son aplicables al caso, pues, la gradualidad de la sanción se funda en la información allegada, lo que aquí no ocurrió. La actora desatendió los requerimientos y no presentó pruebas contables que indicaran las bases para determinar si estaba o no obligada a informar. Tampoco solicitó que se graduara la sanción, ni demostró haber corregido oportunamente su declaración para que la Administración tuviera en cuenta el total del patrimonio corregido en 1996 con el fin de establecer si debía o no informar.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las súplicas de la demanda porque la actora no envió la información que se le solicitó ni aportó ninguna prueba que desvirtuara las razones de orden legal para la imposición de la sanción conforme a la Resolución 1766 de 1997 y el artículo 631 del Estatuto Tributario. Tampoco subsanó la omisión para acogerse a la reducción de la multa en los términos del artículo 651 ibídem.

RECURSO DE APELACIÓN

La actora solicitó que se revocara la sentencia por los mismos motivos que adujo en la demanda, además de los siguientes:

La DIAN no tuvo en cuenta que en el recurso de reconsideración se le comunicó que parte de los bienes de la sociedad estaban en fideicomiso; en consecuencia, le trasladó la carga de probar que no causó daño al Estado y que no estaba obligada a suministrar la información.

La Administración no requirió a la actora para que presentara la declaración de renta de 1997, ni revisó dicha declaración, seguramente porque aceptó tácitamente que los dineros que se descontaron de ella salieron del patrimonio de la sociedad y pasaron al del Fidubancoop.

  

La DIAN y el Tribunal inaplicaron la sentencia C-160 de 1998, pues, no todo error en la información genera las sanciones del artículo 651 del Estatuto Tributario; además, las mismas deben ser proporcionales al daño causado.

La sanción se impuso el 7 de julio de 2000, cuando había operado la caducidad por la supuesta omisión de no informar por el año 1997.

  

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos:

No transgredió el derecho de defensa ni los principios de equidad y proporcionalidad alegados por la actora, porque ésta incumplió el artículo 14 de la Resolución 1766 de 1997, según el cual, quienes no estuvieran obligados a informar, debían comunicarlo por escrito a la entidad.

Como el contribuyente no cumplió dicho deber ni presentó la información dentro del plazo adicional que se le concedió para el efecto, se le sancionó.

En el recurso de reconsideración se adujo que la declaración de 1996 estaba errada porque el valor real a declarar era de $311.000.000 -10% del valor total de los bienes- y no de $3231.000.000, pues, el otro 90% hacía parte del contrato de fiducia suscrito con Fidubancoop.

No obstante, como la declaración quedó en firme porque no se corrigió, la actora estaba obligada a informar, toda vez que el artículo 746 del Estatuto Tributario presume ciertos los datos consignados en las declaraciones tributarias.

La actora guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

En los términos de la apelación, el estudio se limitará al análisis de legalidad de las resoluciones 070642000000128 de 15 de agosto de 2000, que impuso al contribuyente sanción por no enviar información de 1997 y, 070662001000009 de 30 de agosto de 2001, que confirmó la anterior en reconsideración.

El artículo 631 del Estatuto Tributario prevé que el Director General de la DIAN puede solicitar a cualquier persona o entidad, contribuyente o no, información sobre los aspectos mencionados en la misma disposición, con el fin de efectuar los estudios o cruces necesarios para el debido control de los tributos.

La solicitud de información se formula mediante resolución del Director General de la DIAN que debe establecer quiénes están obligados a informar por cada grupo o sector de personas o entidades y los plazos y lugares de entrega (art. 631 [par. 1]).

En virtud de esta autorización se expidió la Resolución 1766 de 1997, conforme a la cual, entre otros entes, estaban obligadas a presentar información en medios magnéticos, las personas jurídicas, contribuyentes o no, declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, que a 31 de diciembre de 1996, tuvieran un patrimonio bruto superior a $2.181.000.000 (art. 1 [a]).

El artículo 651 del Estatuto Tributario consagra la sanción por no cumplir la obligación de suministrar la información solicitada por la DIAN y señala como hechos constitutivos de la infracción el no informar, hacerlo de manera extemporánea, con errores o aportar información que no corresponda a lo solicitado. Según esta norma, en los mencionados eventos, procede la multa que se fija conforme a los siguientes criterios:

1. Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o extemporáneamente.

2. Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o a la última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.  

Además, la sanción por no enviar información puede ser objeto de reducción al 10% de la misma, si la omisión es subsanada antes de que se notifique su imposición, o al 20%, si la información es corregida dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción.

De otra parte, el artículo 638 del Estatuto tributario, prevé que si la sanción se impone en resolución independiente, como ocurrió en este caso, el pliego de cargos debe formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período dentro del cual ocurrió la irregularidad sancionable. Y, que, vencido el término de respuesta al pliego, la Administración tiene seis (6) meses para aplicar la respectiva sanción, previa la práctica de pruebas, si a ello hubiere lugar. El plazo para responder el pliego es de un mes, conforme al artículo 651 [6] del Estatuto Tributario.

Los anteriores términos se cumplieron en el asunto bajo estudio, por lo que la facultad sancionatoria de la DIAN no había prescrito cuando profirió el pliego de cargos ni al momento de imponer la sanción. En efecto, la actora presentó la declaración de renta de 1997, respecto de la cual se le solicitó la información, el 6 de junio de 1998. En consecuencia, la Administración tenía hasta el 6 de junio de 2000 para proferir y notificar el pliego de cargos, lo cual hizo oportunamente, pues, expidió el pliego el 9 de marzo de 2000 y lo notificó por correo al día siguiente (fl. 110).

Como el pliego se notificó el 10 de marzo de 2000, el término para responderlo venció el 10 de abril del mismo año; en consecuencia, la DIAN podía expedir y notificar la resolución sanción hasta el 10 de octubre de 2000 y así ocurrió, dado que la dictó el 15 de agosto de 2000 y la notificó por correo el 25 del mismo mes (fl. 48).

Ahora bien, de acuerdo con la declaración de renta presentada por la demandante por el año de 1996, ésta tenía un patrimonio bruto superior al previsto en la Resolución 1766 de 1997, toda vez que informó que el mismo ascendía a $3.231.185.000 (fl. 61). Por ende, estaba obligada a presentar la información que se le solicitó, correspondiente a los literales e), f), h) e i) del artículo 631 del Estatuto Tributari

.

Como la demandante no suministró dicha información, según ella misma lo acepta en la demanda, se le formuló pliego de cargos en el que se propuso imponerle la sanción del 5% de las sumas respecto de las cuales no informó, prevista en el artículo 651 [a] [2] del Estatuto Tributario, en concordancia con el 2 [a] de la Resolución 2004 de 31 de octubre de 1997 de la DIA (fls. 108 a 110).

Aunque la demandada concedió a la contribuyente plazo para subsanar las omisiones, como ella lo solicitó al responder el pliego, la actora no presentó ninguna prueba ni aportó documento alguno para cumplir la obligación de informar, por lo que la DIAN le impuso la mencionada sanción ($43.666.550).

En la vía gubernativa la sociedad adujo que no estaba obligada a informar, porque a 31 de diciembre de 1996 su patrimonio bruto no superaba los $2.181.000.000, pues, el 26 de abril del mismo año había constituido un fideicomiso sobre el 90% de sus bienes a favor de Fidubancoop, por lo que los bienes habían salido de su patrimonio y con los mismos se había conformado un patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria.

No obstante, la actora no demostró esa circunstancia en la actuación administrativa ni en el proceso, a pesar de que contaba con múltiples medios de prueba para ello, razón por la cual la Administración tuvo que atenerse a la declaración de renta de 1996 para establecer si aquélla estaba obligada o no a informar, documento que, conforme al artículo 746 del Estatuto Tributario, se presume veraz. Así las cosas, no es cierta la afirmación de la apelante según la cual la DIAN tomó los balances como base de la sanción, pero no los analizó para determinar si existía la obligación legal de informar, toda vez que en el expediente no está demostrado que la sancionada haya aportado pruebas contables ante dicha entidad.

Por lo demás, la alegada preclusión de la oportunidad para corregir  la declaración de renta de 1996, en el sentido de disminuir el patrimonio bruto, no impedía a la demandante demostrar mediante otros medios de convicción que no debía informar, lo cual no hizo.

A lo anterior se agrega que la facultad de la Administración de Impuestos para solicitar información (art. 631 del Estatuto Tributario), aunque hace parte de sus poderes de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, es distinta de la potestad que a la misma entidad compete para verificar la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes (art. 684 [a] del Estatuto Tributario).

Respecto a la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, se precisa que ésta corresponde a quien demanda su nulidad para demostrar los hechos que alega. En efecto, el juez no puede suplir la inactividad probatoria y argumentativa de las partes, en quienes radica la obligación de demostrar los hechos que pretenden hacer valer, pues ello equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien, si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad de las partes.

En ese orden de ideas, no es verdad, como lo afirma la recurrente, que en la actuación administrativa se le haya violado el derecho de defensa ni el debido proceso, toda vez que contó con las oportunidades previstas en la ley para intervenir en la actuación administrativa y para aportar las pruebas que desvirtuaran la existencia de la obligación de informar y, por ende, de la aplicación de la sanción, a pesar de lo cual guardó silencio.

De otra parte, la información que la actora dejó de suministrar, relativa a terceros acreedores y deudores y personas respecto de quienes se recibieron ingresos, causó daño a la Administración porque impidió a la DIAN realizar el cruce de información de terceros, a efectos de consolidar la información tributaria necesaria para cumplir adecuadamente su función fiscalizadora y de control, lo que perjudicó su labor encaminada a la correcta determinación de los tributos, como esta entidad lo puso de presente en el pliego de cargos (fls. 107 a 108).

Así las cosas, aunque no lo hizo al resolver la reconsideración, la demandada sí explicó en qué consistió el daño que ocasionó la sanción acusada, sin que sea cierta la aseveración de la actora conforme a la cual en la vía gubernativa había solicitado a la DIAN que especificara cuál era ese daño (fls. 58 a 59).  

En consecuencia, ante la absoluta falta de esfuerzo de la actora para demostrar que no estaba obligada a presentar información en medios magnéticos de 1997, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Comercial, Industrial y Eléctrica Ltda. - CIEL Ltda. contra la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

    

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidenta de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DIAZ