Demandante: Construcciones MB SAS Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Rad: 41001-23-33-000-2022-00006-01

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Radicación: 41001-23-33-000-2022-00006-01

Demandante: CONSTRUCCIONES MB SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Temas: Inexistencia de mandato imperativo de la norma

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de febrero 15 del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, declaró improcedente la acción.

ANTECEDENTES

La solicitud

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Construcciones MB SAS presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en la cual formuló las siguientes pretensiones:

"PRIMERA: DECLARAR el incumplimiento por parte de la Accionada (sic) de la norma artículo 840 del Decreto 624 de 1989, por intermedio de la cual se ordena a la DIAN el deber de adjudicarse en nombre de la nación los bienes que cumplidos tres (3) remates, no logren ser vendidos.

SEGUNDA: Ordenar a la accionada el cumplimiento de la norma artículo 840 del Decreto 624 de 1989, procediendo a adjudicarle el bien bajo el No. de matrícula inmobiliaria 200193400, ubicado en el predio rural lote 13, vereda oriente kilómetro 3-6 ubicado en el municipio de Palermo (H)".

Hechos

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

Señaló que Construcciones MB SAS fue fundada el 7 de enero de 2008 por escritura pública 150 de la Notaría Tercera de Neiva, cuyo objeto es la construcción de proyectos de servicio público, actividades de arquitectura e ingeniería y otras conexas de asesoría técnica, transporte de carga, extracción de piedra, arena y labores afines.

Reveló que en abril de 2013 suscribió un contrato con ECOPETROL S.A., que en su criterio resultó desafortunado porque llevó a la empresa a la quiebra y le ocasionó situación de mora con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y con acreedores.

Manifestó que debido a esta situación, existen obligaciones pendientes a favor de la DIAN y bienes embargados por parte de esta entidad, desde hace bastante tiempo, incluyendo una por pagar por concepto de impuesto al valor agregado (IVA).

Afirmó que entre los inmuebles embargados figura aquel identificado con matrícula inmobiliaria 200-193400, ubicado en el municipio de Palermo, de propiedad de la sociedad, el cual cuenta con avalúo desde 2018, registro de embargo y diligencia de secuestro por parte de la DIAN.

Aseguró que entre abril de 2019 y mayo de 2021 fueron realizadas nueve diligencias de remate por valor de $744.310.014, según el 70 por ciento del avalúo total del bien, pero fueron declaradas desiertas al no haberse presentado ningún postulante para la adquisición.

Sostuvo que el 2 de junio de 2021 pidió a la DIAN la adjudicación del inmueble y recibió respuesta negativa, pues el organismo manifestó que no era viable porque existe un embargo vigente a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que tiene prelación por ser de carácter laboral.

Añadió que posteriormente, en septiembre del mismo año, insistió en la solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y nuevamente obtuvo contestación desfavorable, en virtud del referido embargo y porque no les interesa la adjudicación.

Estimó que la entidad debería iniciar el trámite de adjudicación y correr traslado a la UGPP, ya que el deseo del representante legal de Construcciones MB es pagar las obligaciones pendientes con la DIAN, que no ha querido hacer el cobro oportunamente.

Razones del posible incumplimiento

La parte actora consideró que la norma legal invocada en la demanda está siendo incumplida, ya que el organismo no ha hecho la adjudicación, a favor de

la Nación, del inmueble de su propiedad que fue embargado a raíz de las obligaciones pendientes con la DIAN.

Trámite de la solicitud en primera instancia

Mediante auto de enero 19 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó la notificación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Luego, a través de providencia de febrero 8 siguiente resolvió sobre las pruebas.

Contestación de la demanda

Por intermedio de apoderado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales advirtió que el artículo 840 del Estatuto Tributario no contiene una obligación clara, expresa y exigible a cargo del organismo, pues el verbo regulador de la actuación, que a su juicio es procederá, no constituye mandato categórico sino potestativo.

Precisó que a partir de la reglamentación expedida mediante Decreto 2091 de 2017, la conducta a seguir por parte de la entidad procede únicamente cuando se autorice la viabilidad de la adjudicación mediante concepto técnico, lo cual hace que mal pueda exigirse el cumplimiento de la norma sin atender el acto reglamentario.

Añadió que teniendo en cuenta el tenor de las citadas normas legales, la administración tributaria debe realizar un estudio jurídico para la adjudicación del inmueble a favor de la Nación, hecho que deslegitima la finalidad de la acción al no haber un mandato imperativo e inobjetable.

Explicó que si bien es cierto que hubo más de tres audiencias de remate declaradas desiertas, también lo es que existe el concepto técnico 31 de mayo 21 de 2020, emitido por el subdirector de recursos físicos de la DIAN, que señaló que la adjudicación de bien no es viable.

Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, advirtió que el artículo 840 del Estatuto Tributario supedita la adjudicación de los bienes embargados, a favor de la Nación, a la declaratoria de desierta de tres diligencias de remate y a la forma y términos que establezca el reglamento.

Explicó que desde este punto de vista, el examen del precepto legal cuyo cumplimiento invocó la sociedad actora no puede realizarse de manera aislada, sino que necesariamente deben tenerse en cuenta otras disposiciones que sean aplicables.

Subrayó que la reglamentación de la disposición fue hecha mediante el Decreto 2091 de 2017, que en el artículo 1.6.2.4.5 dispuso que el funcionario que adelante el proceso de cobro coactivo deberá solicitar el concepto técnico que determine la viabilidad de la adjudicación.

Precisó que el parágrafo del artículo 1.6.2.4.6 de dicho acto, añadió que para la aceptación de los bienes inmuebles en los procesos de adjudicación adelantados por la DIAN, deben estar libres de gravámenes, embargos y demás limitaciones del dominio.

Destacó que así, el artículo 840 del Decreto Ley 624 de 1989 no establece un mandato claro, expreso, imperativo e inobjetable para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el sentido de proceder obligatoriamente a la adjudicación, ya que la reglamentación evidencia que deberá realizar un estudio de viabilidad y solo seguirá cuando se profiera concepto técnico que determine que es factible.

Resaltó que frente a la solicitud de Construcciones MB, el procedimiento seguido por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales estuvo ceñido al trámite y concluyó con la negativa basada en el concepto técnico 031 de 2020, que determinó que no es viable la adjudicación debido a que existe un embargo vigente a favor de la UGPP, por lo cual no cumple con la transferencia integral del derecho y posesión.

En consecuencia, declaró improcedente la acción comoquiera que la norma objeto de cumplimiento no contiene un mandato imperativo e inobjetable que esté siendo incumplido por la entidad.

La impugnación

La parte actora sostuvo que el concepto técnico al cual hizo referencia el Tribunal Administrativo del Huila, en aplicación del artículo 1.6.2.2.4 del Decreto 2091 de 2017 para la viabilidad de la adjudicación, no es mas que una excusa mal formulada por parte de la DIAN.

Señaló que el argumento según el cual las obligaciones derivadas en favor de la UGPP son laborales, expuesto en documento ya reconocido en el proceso, es falso y sin sentido porque dichas obligaciones son igualmente tributarias y la prelación de créditos para ambas entidades es la misma de acuerdo con el artículo 465 y siguientes del Código General del Proceso.

Aseguró que el embargo de la DIAN es anterior al de la UGPP, lo cual hace que la adjudicación no vulnere los derechos de la segunda de esas entidades, dado que las obligaciones y sanciones de la Constructora MB superan los

$1.063.300.020 y esto permite que pueda hacerse por el cien por ciento porque cumple con los requisitos.

Subrayó que la sentencia no podía determinar que es improcedente adjudicar el bien, toda vez que el mandato dispuesto en el artículo 840 del Estatuto Tributario es claro e imperativo por cuanto supone que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales intentara que el remate se hiciera y se declarará desierto por tercera vez, a pesar de lo cual la actuación lleva más de nueve intentos fallidos.

Concluyó que no existe ninguna justificación real para que la DIAN no reciba el pago en especie por las obligaciones a su cargo, pues la intención de la sociedad actora es cancelar y adicionalmente librarse del proceso con el organismo en este momento.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado¹.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de febrero 15 del año en curso, que declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

¹ Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las

apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que "Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]". (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual "[...] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"².

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud "[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia"³.

Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

³ Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019.

La parte actora allegó copias de los escritos de junio 2 y septiembre 12 de 2021, en los que pidió a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el cumplimiento del artículo 840 del Estatuto Tributario en procura de la adjudicación, a favor de la Nación, del inmueble de su propiedad.

Las solicitudes fueron resueltas negativamente por la DIAN a través de los oficios 1-13-242-448-004106 de junio 3 y 1-13-272-555-00423 de septiembre 16 de 2021, por lo cual está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción.

5. El caso concreto

La sociedad demandante pretende el cumplimiento del artículo 840 del Decreto Ley 624 de 1989, mediante el cual fue expedido el Estatuto Tributario aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Lo anterior para que el citado organismo proceda a la adjudicación, a favor de la Nación, de un inmueble de propiedad de Construcciones MB ubicado en el municipio de Palermo, en el departamento del Huila, para el pago de unas obligaciones tributarias pendientes con la DIAN.

En la impugnación, la parte actora insistió en que el artículo 840 del Estatuto Tributario sí contiene un mandato imperativo que permite la adjudicación del bien, ya que a su juicio reúne los requisitos legales para que pueda hacerse por parte de la DIAN.

El precepto legal invocado señaló lo siguiente⁴:

"ARTICULO 840. REMATE DE BIENES. <Artículo modificado por el artículo 266 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> En firme el avalúo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) efectuará el remate de los bienes, directamente o a través de entidades de derecho público o privado, y adjudicará los bienes a favor de la nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación por el porcentaje de esta última, de acuerdo con las normas del Código General del Proceso, en la forma y términos que establezca el reglamento.

[...]".

Es claro que en los procesos de cobro adelantados por la DIAN, la disposición establece el remate de los bienes y la adjudicación, a favor de la Nación, en el evento de que sea declarado desierto, en tres oportunidades, después de llevada a cabo la tercera licitación.

⁴ En la impugnación, la sociedad actora señaló como norma incumplida el inciso primero del

artículo 840 del Decreto Ley 624 de 1989.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la norma dispuso expresamente que la actuación que puede adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene que observar la forma y los términos fijados en el reglamento que sea expedido sobre esta materia.

Precisa la Sala que mediante el Decreto 2091 de 2017 el gobierno nacional modificó el capítulo 3, sustituyó el capítulo 4 y adicionó el capítulo 8 del título 2, parte 6 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar los artículos 838 y 840 del Estatuto Tributario.

Sobre el tema de la adjudicación, el artículo 2º dispuso lo siguiente:

"ARTÍCULO 2. Sustitución del Capítulo 4, Título 2, Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 sobre adjudicación de bienes a favor de la Nación. Sustitúyase el Capítulo 4, Título 2, Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria sobre adjudicación de bienes a favor de la Nación, el cual quedará así:

"Artículo 1.6.2.4.1. Adjudicación de bienes a favor de la Nación. La adjudicación de bienes a favor de la Nación de que trata el artículo 840 del Estatuto Tributario, dentro de los procesos de cobro coactivo y en los procesos concúrsales, es una forma de extinguir las obligaciones fiscales por concepto de costas y gastos del proceso, impuestos, anticipos, retenciones, sanciones, intereses, actualizaciones y demás obligaciones administradas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

[...]

Artículo 1.6.2.4.4. Procedencia de la adjudicación de bienes a favor de la Nación. La adjudicación de bienes regulada en el presente decreto procederá cuando sea decretada o autorizada, previo concepto técnico que determine la viabilidad de la adjudicación. En el caso de los procesos de cobro coactivo, procederá adicionalmente, una vez se declare desierto el remate después de la tercera licitación. (Negrillas fuera del texto).

[...]

Artículo 1.6.2.4.6. Concepto técnico sobre la viabilidad de la adjudicación. El funcionario competente para adelantar el proceso de cobro, deberá solicitar concepto técnico al Subdirector de Gestión de Recursos Físicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN si se trata de bienes inmuebles o al Subdirector de Gestión Comercial de la misma entidad si se trata de bienes muebles e intangibles, sobre las condiciones favorables de comerciabilidad del bien, de acuerdo con el estado en que se encuentre, así como la relación costo-beneficio, respecto de los valores proyectados por concepto de desmonte, operaciones de recepción, transporte, almacenamiento, guarda, custodia, conservación, control de inventarios, y demás servicios logísticos complementarios asociados a la administración de estos bienes y otros· gastos que se pudieren generar con posterioridad a la adjudicación, tales como, cuotas de administración, mantenimiento, servicios públicos, impuestos, actualización de áreas y demás gravámenes que se

impongan sobre el bien. Igualmente, se deberán tener en cuenta los costos de venta de los bienes cuando esta se realice a través de intermediario idóneo.

El término para expedir el concepto técnico sobre la viabilidad de la adjudicación, será de quince (15) días hábiles para los procesos de cobro coactivo y para los procesos concursales los términos establecidos en la legislación que los regule.

Para los casos excepcionales cuando no sea posible emitir concepto, se deberá dejar constancia de ello y se entenderá que el concepto no es favorable.

Parágrafo. Fundamentos para la expedición del concepto. Para la aceptación de los bienes que son adjudicados dentro de los procesos previstos en este capítulo, dentro de la oportunidad legal correspondiente se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Los bienes adjudicados deben estar libres de gravámenes, embargos y demás limitaciones al dominio.

[...]".

Entonces, el trámite de la adjudicación de los inmuebles a favor de la Nación, previsto en el artículo 840 del Estatuto Tributario, está sometido a varias condiciones que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debe cumplir previamente a la decisión.

En particular, la decisión que corresponde adoptar al organismo está sujeta expresamente al concepto técnico sobre la viabilidad de la adjudicación, el cual a su vez contempló, como requisito, que el inmueble esté libre de cualquiera de las restricciones al derecho de dominio.

Desde este punto de vista, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, en la sentencia impugnada, según la cual la citada norma no contiene un mandato imperativo e inobjetable a cargo de la DIAN.

Esto obedece a que la aplicación del artículo 840 del Decreto Ley 624 de 1989 para el trámite de adjudicación, que pretende la sociedad actora, exige la remisión a otras disposiciones del reglamento que necesariamente deben ser observadas por el organismo.

Así, la sentencia impugnada será revocada por cuanto no están desvirtuados los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción y, en su lugar, serán negadas las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, sin perjuicio de advertir que en el caso de la sociedad demandante si bien fueron llevadas a cabo más de tres diligencias de remate del inmueble de su propiedad, lo cierto es que el concepto técnico 031 de mayo 21 de 2020 rendido por el subdirector de gestión de recursos físicos de la DIAN concluyó que no era viable la adjudicación porque existe un embargo vigente a favor de la UGPP, lo cual permite concluir, a diferencia de lo expuesto en la impugnación,

que no están reunidos todos los requisitos para materializar la solicitud hecha a la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081"

 

 

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