Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante HENRY ALBERTO VALENCIA ÁNGEL

Demandado SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ

Temas Impuesto de Industria y Comercio. Enajenación de derechos

fiduciarios. Venta de activos fijos. Carga de la prueba.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia del 13 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente:

"PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 2710DDI009339 del 18 de abril de

2018, "Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo al contribuyente VALENCIA

ÁNGEL HENRY ALBERTO identificado (...), por no presentar las declaraciones del Impuesto

de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, por el año gravable 2014 (1, 2, 3, 4, 5)" y;

Resolución No. DDI017656 del 3 de mayo de 2019, "Por la cual se resuelve un recurso de

reconsideración", de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Henry Alberto

Valencia Ángel, no estaba en la obligación de presentar el impuesto de Industria y Comercio

de los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del periodo gravable 2014.

TERCERO: Sin condena en costas. (...)"

(negrilla del original).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Previa expedición del emplazamiento para declarar, la Secretaría de Hacienda de

Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 2710DDI009339 del 18 de abril

de 2018 , determinando a cargo del señor Henry Alberto Valencia Ángel el impuesto

de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los períodos 1, 2, 3, 4

y 5 de 2014; e impuso sanción por no declarar.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reconsideración, el

cual fue decidido por la Resolución Nro. DDI017656 del 3 de mayo de 2019 , que

modificó el acto liquidatorio en el sentido de determinar la base gravable del tributo

y la sanción por no declarar, únicamente frente a los ingresos que fueron

adicionados por no encontrarse demostrada la exclusión de venta de activo fijo.

1

2

3

Samai del Tribunal, índice 38, página 20.

Samai del Tribunal, índice 12, páginas 52 a 59 "3_RECIBEMEMORIALES_02CONTESTANDEMANDA(.pdf)

NroActua 12"

Ibidem.

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Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las

siguientes pretensiones :

"PRIMERO. - Que son nulos los siguientes actos administrativos:

1. La liquidación oficial de aforo, expedida mediante Resolución No. 2710DDI009339 del 18

de abril de 2018, proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de

Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se

determinó el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año 2014,

Bimestres 1, 2, 3, 4 y 5, y su correspondiente sanción, y

2. La Resolución No. DDI017656 del 3 de mayo de 2019, por medio de la cual se resolvió

el recurso de reconsideración y confirmó parcialmente la Resolución 2710DDI009339 del

18 de abril de 2018.

SEGUNDO. - Se restablezca el derecho del contribuyente mediante sentencia, en la cual se

declare que por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014, no estaba obligado a declarar y pagar

el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros en Bogotá, D.C." (negrilla y subrayado

del original).

A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 287

de la Constitución Política; 60 y 102 del Estatuto Tributario Nacional; 195 y 196 del

Código de Régimen Municipal; 60 del Decreto Distrital 807 de 1993; 42, 57 y 58 del

Decreto Distrital 352 de 2002; y 6 del Decreto Distrital 469 de 2011.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así:

1. Venta de un activo fijo representado en un derecho fiduciario sobre un

inmueble

Refirió que, en el mes de agosto del año 2012, la sociedad Heval Inversiones S.A.S.

constituyó el fideicomiso Parzellen, al cual aportó el inmueble identificado con

matrícula inmobiliaria 50N-20674848, ubicado en el Municipio de Cota-

Cundinamarca, como consta en el certificado de libertad y tradición.

Precisó que la citada sociedad fue liquidada el 07 de diciembre de 2012, y por medio

del acto de liquidación adjudicó al demandante los derechos fiduciarios que poseía

en el fideicomiso, lo que se acredita con el certificado de contador público.

Afirmó que el actor durante el tiempo de posesión de los derechos fiduciarios los

consideró un activo fijo, en tanto dentro de su actividad económica no se encuentra

la compra y venta de ese tipo de bienes. Que, posteriormente, el 16 de octubre de

2014, el demandante "cedió a título de venta a la sociedad Parzellen S.A.S. los derechos

fiduciarios",

como consta en la carta de cesión.

Cuestionó la posición de la Secretaría de Hacienda, según la cual, "no existió venta"

porque el actor no era el titular directo de la propiedad que figura en el certificado

de libertad y tradición, ni contaba con los certificados de retención por la venta o los

comprobantes de los gastos de escrituración. Al respecto, aclaró que, la entidad

fiduciaria figura como propietaria del inmueble en su calidad de vocera del

4

Samai, PDF del cuaderno principal, índice 2, páginas 6 y 7.

2

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

fideicomiso y, que el demandante lo que tenía eran derechos fiduciarios que estaban

representados en un bien inmueble.

Señaló que, de conformidad con el principio de transparencia, aplicable en el

impuesto de industria y comercio, cuando se trata de actividades realizadas a través

de patrimonios autónomos, la sujeción pasiva recae sobre el fideicomitente o

beneficiario del contrato de fiducia mercantil.

Concluyó que, los derechos fiduciarios enajenados constituían un activo fijo para el

demandante, debido a que representaban un inmueble adquirido con el ánimo de

tenerlo como inversión permanente y, al tener dicha calidad, los ingresos

provenientes de su enajenación no hacen parte de la base gravable del impuesto

de industria y comercio, de conformidad con el artículo 42 del Decreto Distrital 352

de 2002.

2. Ingresos obtenidos en otros municipios

Consideró que, en virtud del principio de transparencia, los derechos fiduciarios

tienen la misma naturaleza que el bien subyacente, de manera que, "si se enajena un

derecho fiduciario, esa enajenación tiene el mismo tratamiento que si se enajenara en forma directa

el bien aportado al fideicomiso". Que, en consecuencia, la localización territorial no puede

ser diferente a la del inmueble que se enajena a través de esos derechos fiduciarios.

Indicó que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos en su

jurisdicción; de ahí que no sea procedente que el Distrito Capital pretenda gravar

los ingresos derivados de derechos fiduciarios representados en un inmueble que

se encontraba ubicado en el municipio de Cota.

3. Momento de causación del ingreso

Discutió que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la

Administración prorrateó la liquidación del impuesto a cargo junto con su respectiva

sanción como si el ingreso por la venta de los derechos fiduciarios se hubiere

percibido en diferentes bimestres, no obstante, que dicha operación solo se realizó

en el bimestre 5 (octubre- noviembre) por un valor de $5.005.000.000, como consta en

la carta de cesión, pues la enajenación tuvo lugar en octubre de 2014. Que, en ese

sentido, carece de fundamento legal el tributo y la sanción por no declarar

determinado en los bimestres 1, 2, 3 y 4, considerando que en ellos no existen

ingresos brutos, por esto, se configura una violación al artículo 29 Constitucional.

4.

Impuesto de avisos y tableros

Cuestionó que la Administración liquidó el impuesto complementario de avisos y

tableros sin considerar que el actor no realizó el hecho generador de ese tributo,

toda vez que se trata de una persona natural, que no cuenta con establecimiento de

comercio, ni avisos en vehículos.

5. Sanción por no declarar

Manifestó que al no existir el deber de presentar declaraciones de ICA en Bogotá

por los periodos 1 a 5 del 2014, no resulta aplicable la sanción por no declarar.

Oposición a la demanda

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá controvirtió las pretensiones de la

demanda con los siguientes argumentos:

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

Refirió que, en la investigación adelantada, con base en la declaración de renta del

año 2014 presentada por el demandante, la Administración estableció que éste

obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de la actividad clasificada con el CIIU 6810

"Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados".

Manifestó que si bien en el proceso administrativo, el actor señaló en reiteradas

oportunidades no haber desarrollado operaciones gravadas, lo cierto es que existen

diferencias entre los ingresos declarados en el impuesto de renta y en el de industria

y comercio, los cuales no fueron soportadas.

Indicó que de conformidad con el artículo 113 del Decreto 807 de 1993, el

contribuyente tiene la carga de probar sus afirmaciones al controvertir el actuar de

la Administración, y es el responsable de las consecuencias jurídicas que deriven

de sus actuaciones y omisiones .

Sostuvo que la información registrada en la declaración de renta presentada por el

actor tiene presunción de veracidad según el artículo 746 del Estatuto Tributario

Nacional, por lo que la Administración se encontraba facultada para adelantar los

procesos de determinación e imponer sanciones de acuerdo con los indicios y

presunciones legales que el contribuyente no logró desvirtuar.

Respecto de la ausencia de pruebas directas para determinar si la persona ejerce

actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, destacó que el

artículo 117 del Decreto Distrital 807 de 1993 establece una presunción legal por

medio de la cual cuando el contribuyente no demuestre el monto de los ingresos, la

Administración "podrá mediante un estimativo fijar la base gravable", teniendo como fuente

de información, los cruces con la DIAN y las pruebas indiciarias.

En cuanto a la compraventa de bienes raíces, indicó que para que una persona

pueda considerarse dueña de un inmueble debe contar con la escritura pública, la

cual debe inscribirse en la oficina de instrumentos públicos. Relató que "en las seis (6)

anotaciones registradas en el certificado de tradición del inmueble con matrícula No. 50N-20674848,

teniendo en cuenta que la última anotación (No. 006) del 01-06-2015, consagra la división maternal

(sic) del inmueble, aunado a ello, en ninguna anotación aparece la venta del LOTE 7B, lo cual no

permite inferir que el señor HENRY ALBERTO VALENCIA ANGEL haya percibido la suma de dinero

por la venta del inmueble, pues jurídicamente en el año 2014, no existía el lote, de ello da cuenta, el

certificado de tradición del matriz (50N- 20674848) y del derivado (50N-20756887) en los que se

reporta la división material y la existencia jurídica del nuevo inmueble respectivamente, según

anotaciones que indican que dicho hecho se encuentra consagrado en la Escritura No. 478 del 28-

05-2013. Razón por la cual, el factor territorial del inmueble no es tenido en cuenta".

De considerarse que los ingresos corresponden a la venta de derechos fiduciarios,

se debe observar que, según la cláusula vigésima sexta de contrato de fiducia, el

domicilio contractual fue fijado en la ciudad de Bogotá. De igual forma, debe tenerse

en cuenta que el contribuyente no aportó documentos idóneos, que demuestren la

venta de los derechos en cuestión y que permitan la cuantificación de su valor.

Además, en la hoja de trabajo de la declaración de renta, suscrita por el contador,

en el ítem de ingresos expresa: "Otros - Parzellen venta Lote 7b 5.005.000.000".

Concluyó, que el actor no demostró la propiedad del inmueble sobre el cual pretende

solicitar la exclusión del ingreso aludido como venta de activo fijo y, por tanto, debe

gravarse con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la jurisdicción

de Bogotá D.C.

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Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de febrero de 2010, expediente

17720, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

Sentencia apelada

El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas, de

conformidad con las siguientes consideraciones:

Hizo un resumen de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio y

el contrato de fiducia, para concluir que la transferencia de bienes efectuada en el

marco del contrato de fiducia no implica una compraventa, pues en contraprestación

el fideicomitente no recibe ingresos.

Que, en el presente caso, el actor recibió la cesión de los derechos fiduciarios luego

de que entrara en liquidación la sociedad Heval Inversiones S.A.S., los cuales "fueron

transferidos para su administración por parte del patrimonio autónomo y no una enajenación", lo

cual consideró no fue desvirtuado por la demandada.

A continuación, señaló que de acuerdo con el artículo 1242 del Código de Comercio,

la transferencia de los bienes en el contrato de fiducia no implica renuncia de los

mismos por el fideicomitente, debido a que al final del contrato, los bienes regresan

a su patrimonio. Que en esa medida, "no se puede entender como lo hace la Administración

que la transferencia del bien realizado por la sociedad HEVAL INVERSIONES S.A.S. al demandante

el cual ya se encontraba bajo la figura de fiducia mercantil denominado P.A. PARZELLEN S.A.S.

constituye una enajenación gravada con ICA, pues no es un contrato de compraventa, así se

presente transferencia de dominio". De manera que, no se configura el hecho generador

del impuesto de industria y comercio.

Adicionó que la transferencia de bienes al P.A. Parzellen S.A.S no es una actividad

habitual que permita calificarla como del giro ordinario de los negocios, y que las

pruebas demuestran que se trató de un activo fijo, por lo que la entidad demandada

no podía gravar los ingresos obtenidos en esa operación.

Por lo expuesto, el a quo declaró la nulidad de los actos acusados, y a título de

restablecimiento del derecho, dispuso que el demandante no estaba obligado a

declarar ni pagar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante

los bimestres 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del año gravable 2014. Además, no condenó en

costas al no encontrarse probadas.

Recurso de apelación

La parte demandada interpuso recurso de apelación de conformidad con los

siguientes argumentos:

Reprochó que el Tribunal haya avalado la tesis presentada por el accionante, pues

desconoce que los actos demandados se encuentran fundados en las pruebas

recaudadas, entre estas, la declaración de renta del año 2014, de la cual se

desprende que el actor obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de la actividad

clasificada con el código CIIU 6810 "Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios

o arrendados", así como también el hecho de que el contribuyente no soportó las

diferencias advertidas entre los ingresos declarados en el impuesto de renta y en el

de industria y comercio.

Señaló que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez debe

referirse de forma amplia y clara sobre los fundamentos de prosperidad de los

cargos y la correspondiente legislación tributaria aplicable, pero que, en este caso,

dicha situación se abordó de manera equívoca, por lo cual considera que, de

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

haberse analizado de conformidad con la actuación administrativa, se llegaría a la

conclusión de que sí existía carga tributaria para el accionante.

Insistió en que en estos casos la carga de la prueba corresponde al contribuyente

y, por lo tanto, es responsable de las consecuencias jurídicas que deriven de sus

actuaciones u omisiones.

Reiteró que de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, la

Administración podrá mediante estimativo fijar la base gravable cuando el

contribuyente no demuestre el monto de sus ingresos. De modo que, es procedente

determinar los ingresos con la declaración de renta del año 2014, en tanto tiene

presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario

Nacional.

Insistió en que de las anotaciones del certificado de tradición y libertad del inmueble

con matrícula inmobiliaria Nro. 50N-20674848 no es posible inferir que el

demandante haya percibido la suma de dinero por la venta de dicho predio, pues

jurídicamente en el año 2014, no existía el lote.

Igualmente planteó que, el demandante no aportó documento idóneo que

demuestre la venta de los derechos fiduciarios referidos y la cuantificación de su

valor, teniendo en cuenta que, en la hoja de trabajo de la declaración de renta

suscrita por el contador, en el ítem ingresos expresa: "Otros ? Parzellen venta Lote 7b".

Consideró que no está demostrada la propiedad del inmueble sobre el cual se

solicita la exclusión del ingreso como venta de activo fijo y, que, por esa razón, se

debe tomar como una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio,

avisos y tableros en la jurisdicción de Bogotá D.C.

Concluyó que los actos demandados se sustentan en un análisis de fondo de las

circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a la determinación del tributo, por lo

que, las pretensiones de la accionante no tienen sustento jurídico, y la declaratoria

de nulidad es contraria a la Constitución Política y la ley.

Oposición a la apelación

El demandante presentó escrito reiterando los argumentos de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público rindió concepto solicitando a la Sala confirmar la

sentencia de primera instancia, con fundamento en que los actos demandados

pretenden gravar ingresos obtenidos por la cesión de derechos fiduciarios, los

cuales estaban representados en un inmueble, que, además, constituía un activo

fijo para el actor y se encontraba ubicado en el municipio de Cota.

Manifestó que la entidad territorial debe ser condenada en costas considerando que

de manera injustificada hizo desplegar toda esta actividad al demandante para

demostrar la nulidad de la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nros.

2710DDI009339 del 18 de abril de 2018, y DDI017656 del 3 de mayo de 2019, por

medio de las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio, avisos y

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tableros por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014 y se impuso sanción por no

declarar.

El problema jurídico se centra en determinar si la sociedad actora realizó el hecho

generador del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá

respecto de los ingresos obtenidos en los períodos discutidos. A partir de esto, se

establecerá la procedencia de la determinación del tributo y de la sanción por no

declarar.

1. Hecho generador del impuesto de industria y comercio y venta de activos

fijos.

La Administración presume que el actor obtuvo ingresos gravados en su jurisdicción

por "actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados", con fundamento en

la declaración de renta del año 2014 y en las diferencias advertidas entre los

ingresos registrados en ese tributo y en el de industria y comercio. A partir de esto,

desconoció la exclusión por venta de un activo fijo, que adujo el demandante sobre

los rubros discutidos, por cuanto el mismo no probó la propiedad ni la enajenación

del inmueble, como tampoco la venta de derechos fiduciarios, teniendo en cuenta

que, en la hoja de trabajo de renta, en el ítem ingresos expresa: "Otros ? Parzellen

venta Lote 7b 5.005.000.000".

En contraposición, el demandante sostiene que los ingresos cuestionados se

encuentran excluidos del impuesto, porque provienen de la cesión a título de venta

que realizó de derechos fiduciarios, los cuales tenían la condición de activos fijos,

en tanto se adquirieron como una inversión permanente, como se prueba con el

certificado de contador público. Que, en todo caso, los derechos fiduciarios

enajenados representaban un inmueble ubicado en el municipio de Cota, por lo que

no puede ser objeto de gravamen en el Distrito Capital.

Al respecto, la Sala considera importante aclarar que, contrario a lo señalado por el

Tribunal, en este caso, el actor no sustentó la venta del activo fijo, en la transferencia

de bienes a una fiducia, sino en la enajenación de derechos fiduciarios. Sin

embargo, se precisa que esto no implica la revocatoria de la sentencia de primera

instancia, sino la reconducción oficiosa del debate en esta providencia, en garantía

del derecho al debido proceso para ambas partes. Así, se procederá a analizar el

problema jurídico en concordancia con la discusión planteada en este proceso.

A esos efectos, la Sección realizará unas precisiones en cuanto a la exclusión por

venta de activos fijos, el alcance de la cesión de derechos fiduciarios, y la carga de

la prueba en materia de adición de ingresos gravados.

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo

195 del Decreto Ley 1333 de 1986 y adoptado para el Distrito Capital mediante el

artículo 154 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y por la norma local vigente para la época

de los hechos, artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el impuesto de industria y

Comercio somete a imposición la realización de toda actividad industrial, comercial

o de servicios en la jurisdicción local, ya sea ejercida "de forma permanente u ocasional,

en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos"; por lo cual se gravan

los ingresos generados en el periodo por cada actividad.

Entre los supuestos de no sujeción del tributo, se encuentra "la venta de activos

fijos", de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 196 del Decreto 1333 de 1986 y

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Al respecto, la Sala ha precisado que "para

establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien, no solo se atiende a la forma de contabilización

de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que, si la

intención es su enajenación en el giro ordinario de los negocios de la sociedad, serán activos

movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro de patrimonio del ente societario,

serán activos fijos". (Énfasis propio).

Así pues, para establecer la naturaleza del activo (fijo o movible) enajenado se debe

verificar el motivo que originó su adquisición, lo cual determina si los ingresos

obtenidos con su venta forman parte o no de la base gravable del impuesto de

industria y comercio.

En lo que tiene que ver con el activo relativo a los derechos fiduciarios, se observa

que estos constituyen bienes intangibles que corresponden al fideicomitente y

representan su participación en el patrimonio autónomo, los cuales surgen a la vida

jurídica con la celebración del contrato de fiducia .

Al respecto, se pone de presente que el aporte de activos que hace el constituyente

o el fideicomitente a una fiducia, es una operación económicamente neutra, que no

constituye un hecho gravado ni conlleva la realización de un ingreso sujeto al

impuesto de industria y comercio para el constituyente o fideicomitente aportante,

en la medida que dicha trasferencia se hace de carácter "instrumental" y por tanto, en

éstos subsiste la titularidad de los bienes fideicomitidos representado en los

derechos fiduciarios .

No obstante lo anterior, los derechos fiduciarios pueden ser negociados libremente

mediante una cesión o venta (a menos que en el contrato de fiducia lo prohíba o límite), con

lo cual se transfiere el dominio de los derechos que tiene en el fideicomiso o de su

participación en el patrimonio autónomo, con una finalidad económica. De manera

que, quien adquiere los derechos fiduciarios sustituye al fideicomitente en la

posición cedida, en sus derechos y obligaciones derivados del contrato de fiducia.

Con esto presente, es de tener en cuenta que en atención al hecho generador del

impuesto de industria y comercio, el ingreso obtenido por el fideicomitente en la

venta de los derechos fiduciarios estará sometido a tributación solo cuando

corresponda a la realización de una actividad comercial en la respectiva jurisdicción

territorial.

Para ello, además, debe considerarse que la Sala ha precisado la carga

probatoria de las operaciones gravadas, así: "en aplicación del principio general de la

carga de la prueba contenido en el artículo 177 CPC, reiterado por el artículo 167 CGP,

corresponde a la Administración demostrar que las operaciones sometidas a tributación se

causaron en su jurisdicción, pues este se constituye en el sujeto que inicia la actuación

administrativa tendiente a liquidar el tributo oficialmente". Todo, porque "cuando se pretenda

alterar el aspecto positivo de la base gravable (con la adición de ingresos u operaciones sometidos

a tributación), la carga de la prueba se asigna a la autoridad que constituye el sujeto que invoca

a su favor la modificación del caso. Lo anterior obedece al deber de la Administración de agotar

6

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9

Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 06 de junio de

2019, expediente 22523, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como "un negocio jurídico en virtud del

cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,

llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por

el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario".

Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 03 de agosto de

2023, expediente 27023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Sentencia del 23 de febrero de 2023, exp. 27037, CP: Wilson Ramos Girón.

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Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos que efectúan los

sujetos pasivos" . (Énfasis de la Sala).

De manera que, en principio, sobre la Administración Distrital recae la carga de la

prueba de los ingresos gravados, para lo cual debe demostrar que los mismos son

producto de las actividades sujetas al impuesto de industria y comercio en su

jurisdicción.

A su vez, se destaca que, la extraterritorialidad de los ingresos puede cuestionarse

o soportarse con cualquier medio probatorio, en la medida que, no existe una tarifa

legal preestablecida . Y ello es así, porque lo que corresponde demostrar es el

origen de los ingresos de las actividades gravadas.

En el caso concreto, se observa que el Distrito Capital soporta los ingresos

gravados en una presunción fundada en los rubros registrados en la declaración de

renta, los cuales no fueron declarados en el impuesto de industria y comercio.

Por su parte, el actor aportó las siguientes pruebas para demostrar la calidad de

activo fijo de los derechos fiduciarios y la extraterritorialidad de los ingresos

gravados:

· El demandante presentó la declaración de renta del año gravable 2014 incluyendo la

actividad económica 0010 "Asalariado" . En los anexos de la declaración, en el renglón

de ingresos se informa: "Otros Parzellen venta Lote 7B ".

· La Administración verificó que el actor no estaba registrado como comerciante en el

RUES (Registro Único Empresarial y Social de las Cámaras de Comercio) .

· Folio de Matrícula inmobiliaria Nro. 50N-20674848, en el que se informa (anotación

Nro. 5) que mediante escritura pública del 2 de agosto de 2012, la sociedad Heval

Inversiones S.A.S. transfirió el dominio del bien a una fiducia mercantil, a la sociedad

Alianza Fiduciaria S.A. "en calidad de vocera del patrimonio autónomo fideicomiso

Parzellen"

·

Contrato de fiducia mercantil de administración del 25 de julio de 2012 , suscrito entre

la sociedad Heval S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A., en el que se realiza el aporte del

inmueble denominado "Lote 7B", con el objeto de constituir un patrimonio autónomo

como instrumento de ejecución de una promesa de compraventa celebrada con la

sociedad Parzellen S.A.S, a fin de trasmitirle a esta empresa la propiedad del bien,

una vez se cumplan las condiciones establecidas. En ese documento, además, las

partes aceptaron que en caso de que la sociedad Heval Inversiones S.A.S. fuera

liquidada, los derechos fiduciarios se adjudicarían al señor Henry Valencia Ángel,

adquiriendo los derechos y obligaciones que tenía dicha sociedad (Heval) en el

contrato de fiducia.

· Comunicación con sello de recibido del 17 de octubre de 2014, presentada por el actor

a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. en el que informa la cesión de los derechos

fiduciarios a la sociedad Parzellen S.A.S :

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Sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 27082, CP: Wilson Ramos Girón.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 22 de septiembre de 2016, exp. 20648, C.P.

Jorge Octavio Ramírez; del 14 de marzo de 2019, exp. 22241, C.P. Milton Chaves García; y del 7 de octubre

de 2021, exp. 23159, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

Samai Tribunal, Índice 12, "3_RECIBEMEMORIALES_02CONTESTANDEMANDA(.pdf) NroActua 12"

Página 26.

Ibídem. Página 28.

Ibídem. Página 76 y 92 vlto.

Ibídem. Página 37.

Ibídem. Página 40 a 42 y 70.

Samai, Índice 2, "ED_C01_01 DEMANDA-PODER Y ANEXOS". Página 19.

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Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

"[c]omo cesionario de los derechos fiduciarios de los que inicialmente era titular la sociedad

"Heval S.A.S." en el fideicomiso de la referencia, por medio del presente escrito, en desarrollo

de lo establecido (...) en el contrato de fiducia mercantil de administración (...) me permito

informarles que la sociedad "Parzellen S.A.S." pagó oportunamente la totalidad del precio

acordado (...) Lo anterior, con el fin de que se proceda al registro de la cesión de la totalidad

de los derechos fiduciarios mencionados a favor de la sociedad "Parzellen S.A.S.".

· Carta de respuesta de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. en la que informa que

procedió a registrar en el mes de octubre de 2014 como único fideicomitente a la

sociedad Parzellen S.A.S .

· El contador público del actor expidió certificación por medio de la cual señala que: i)

el demandante, adquirió derechos fiduciarios del fideicomiso Parzellen, el día 07 de

diciembre de 2012, por adjudicación en la liquidación de la sociedad Heval

Inversiones S.A.S, y ii) que, los mencionados derechos fiduciarios fueron declarados

como activo fijo en las declaraciones de renta de los años 2012 y 2013, y iii) el 16 de

octubre de 2014, se presentó la enajenación de dichos derechos fiduciarios a título

de venta .

Al certificado expedido por el contador público se adjuntaron copia del anexo de las

declaraciones de renta por los años 2012 y 2013.

Contrario a lo planteado por la entidad demandada la carga de la prueba no le

corresponde al señor Henry Alberto Valencia Ángel, sino a la Administración, lo

anterior, debido a que ésta pretende modificar un aspecto positivo de la base

gravable del tributo (adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación). Sin embargo,

el Distrito Capital no ejerció la carga de la prueba, pues si bien, puede adicionar

ingresos gravados acudiendo a cualquier medio probatorio y hacer uso de las

presunciones, lo cierto es que en los actos demandados se limitó a tomar un rubro

de los ingresos registrados en la declaración del impuesto de renta del año 2014,

para inferir que el actor realizó "actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o

arrendados", sin determinar de manera específica cuál era la actividad inmobiliaria

sujeta a gravamen que había realizado el demandante, como tampoco probó que la

misma había sido ejecutada dentro de su jurisdicción, limitándose a trasladar la

carga de la prueba de esos hechos.

Es importante precisar que, aunque las declaraciones de renta gozan de presunción

de veracidad, los ingresos que registran corresponden a los obtenidos por el

contribuyente a nivel nacional, de ahí que no puedan ser gravados en su totalidad

con el impuesto de industria y comercio, a menos que la Administración demuestre

que los mismos se causaron por realizar actividades gravadas dentro de su

territorio, lo que no ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, a pesar de que el Distrito Capital no probó la percepción de ingresos

gravados en los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014, se pone de presente que el

demandante allegó diferentes pruebas que demuestran que el ingreso cuestionado,

se deriva de la enajenación de derechos fiduciarios que tenían para el actor la

condición de activos fijos.

En efecto, en el contrato de fiducia mercantil, la carta de comunicación de la cesión

presentada por el actor, la respuesta dada a la misma por la fiduciaria, y el

certificado del contador público, se verifica que el actor adquirió desde el año 2012

los derechos fiduciarios, y que luego, en el año 2014, los cedió a la sociedad

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Ibídem. Página 20.

Ibídem. Página 21 a 28.

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Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

Parzellen S.A.S. en cumplimiento de lo estipulado en el contrato de fiducia. Lo que

demuestra la cesión de los derechos fiduciarios en el año 2014.

Por su parte, el carácter de activo fijo de los derechos fiduciarios cedidos se sustenta

en el certificado de contador público, que da cuenta de la naturaleza de estos

bienes, lo cual no fue desvirtuado por la Administración. Este documento, además

se respalda en la actividad económica reportada en la declaración de renta del año

2014, y en que el actor no tenía la condición de comerciante según la verificación

realizada por la Administración en el RUE.

Contrario a lo señalado por la demandada, para demostrar la condición de activo

fijo, en este caso no se requería probar la propiedad ni la enajenación del inmueble,

puesto que la venta recaía sobre derechos fiduciarios que tenía el actor dentro de

un fideicomiso. Si bien, en el anexo del impuesto renta, en el ítem ingresos se

expresa: "Otros ? Parzellen venta Lote 7b", las citadas pruebas demuestran que el mismo

hace referencia a la cesión de los derechos fiduciarios que tenía el actor en el

fideicomiso constituido como instrumento para la venta del aludido inmueble.

Así, con fundamento en los mencionados documentos y ante la ausencia de

pruebas aportadas por la demandada, se establece que el señor Henry Alberto

Valencia Ángel no adquirió los derechos fiduciarios para enajenarlos en el giro

ordinario de sus negocios.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que considerando que la entidad demandada no

demostró que los ingresos estaban gravados dentro de su territorio, y que el actor

probó que los rubros cuestionados provenían de la venta de derechos fiduciarios

que tenían la condición de activo fijo, los mismos no hacen parte de la base gravable

del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, no resulta procedente la

determinación del gravamen realizado en los actos demandados, ni la imposición

de la sanción por no declarar.

En consecuencia, no prospera el recurso de apelación, por lo que se confirmará la

sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, por los motivos

expuestos en esta providencia.

2. Condena en costas.

No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal

como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud

del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1.

Confirmar la sentencia del del 13 de julio de 2023, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

2. Sin condena en costas.

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Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104)

Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de

origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador

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