REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: 25000-23-36-000-2017-000276-01 (66.203)

Actor: OUTSOURCING FINANCIEROS LTDA

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUAGRARIA, Y NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL QUE TRANSFIERE A UN PARTICULAR LA PRERROGATIVA DE COBRO COACTIVO

Síntesis del caso: la sociedad demandante suscribió dos contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales ISS cuyo objeto fue realizar el cobro coactivo de los aportes al sistema de seguridad social integral en favor de dicha entidad hasta la recuperación total de la cartera asignada; para la contratista, el ISS incumplió los contratos porque no entregó en debida forma los títulos ejecutivos; además, los contratos no pudieron terminar de ejecutarse producto de la extinción de dicha entidad ni fueron liquidados; también planteó pretensiones de reparación directa tendientes a obtener el pago de lo que afirma no le fue pagado por el extinto ISS producto de la terminación anticipada de los contratos, pretensiones que fueron denegadas por el tribunal de primera instancia. Se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, declara de oficio la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante Outsourcing Financieros Ltda en contra de la sentencia de 16 de abril de 2020 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2017 (fls. 1 - 25 cdno. 1)¹, la sociedad Outsourcing Financieros Ltda promovió demanda en ejercicio del medio

¹ En la oportunidad legal la demanda fue reformada (fls. 86 – 92 cdno. 1).

de control de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (PARISS liquidado), cuyo vocero es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA SA, con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

“Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de una vez surtidas todas las etapas procesales que a la presente acción le corresponden, se proceda a resolver sobre las siguientes pretensiones declarativas de condena:

PRETENSIONES POR ACCIÓN CONTRACTUAL

Declarar que el Instituto de Seguros Sociales – Liquidado, incumplió los contratos de prestación de servicios No.(s) 008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007 suscritos entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES - LIQUIDADO Y OUTSOURCING FINANCIEROS LTDA.

Declarar que encuentran legalmente terminados los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007 suscritos entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES - LIQUIDADO Y OUTSURCING FINANCIEROS LTDA, desde el 31 de marzo de 2015 cuando finalizó el proceso de liquidación de la entidad según Decretos 913 de 2012 y decreto 553 de 2015.

Declarar que el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES P.A.R.I.S.S. cuyo vocero es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A. debe indemnizar a la sociedad demandante por los perjuicios provocados por el incumplimiento de los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007 suscritos entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES – LIQUIDADO Y OUTSOURCING FINANCIEROS LTDA, liquidándolos en sede judicial.

Condenar en el marco de la liquidación judicial al PATRIMONIO AUTÓNOMO P.A.I.R.S.S. cuyo vocero es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., los honorarios adeudados a la SOCIEDAD DEMANDANTE, debiendo incluir las siguientes partidas:

A título de lucro cesante consolidado, una suma de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($363.000.000), como retribución a gestión de sustanciación realizada en los procesos de cobro coactivo asignados a la sociedad demandante durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios No (s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007 y que debieron ser devueltos a la entidad contratante por improcedencia legal del cobro o por orden legal del cobro o por orden unilateral del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con Io señalado en los hechos de la demanda.

A título de lucro cesante consolidado una suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA LEGAL ($57.161.066,00), por concepto de honorarios, liquidados sobre los depósitos judiciales que al cierre de la Liquidación del ISS, esto es a 31 de marzo de 2015, quedaron constituidos en el Banco Agrario y a disposición de los procesos de cobro coactivo asignados a la sociedad demandante, como resultado de órdenes de embargo emitidas en las diferentes actuaciones procesales, de conformidad con lo señalado en los hechos de la demanda.

4.3 A título de lucro cesante consolidado una suma de MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($1,315.000.000) como retribución a la gestión de sustanciación realizada en los procesos de cobro coactivo asignados a la sociedad demandante durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007; procesos que se encontraban activos al momento del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales y que fueron entregados por decisión unilateral del Gobierno Nacional, para su continuación al Fondo Pasivo Nacional de Ferrocarriles de Colombia, de conformidad con lo señalado en los hechos de la demanda.

Declarar que la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, es solidariamente responsable en el pago de las sumas anteriormente señaladas, entidad que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 541 del 6 de abril de 2016 mediante el cual se asignan unas competencias administrativas modificado por el Decreto 1051 del 27 de junio de 2016, es responsable solidario en asumir el pago de la sentencias judiciales derivadas de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO

Que todas las sumas reconocidas en la sentencia, sean indexadas a favor de LA SOCIEDAD DEMANDANTE aplicando las fórmulas de corrección monetaria, desarrolladas por el Consejo de Estado y que evitan la pérdida del valor adquisitivo del valor de la condena desde la presentación de la demanda hasta la sentencia.

Condenar a las demandadas al pago de intereses de mora a la tasa equivalente al 6% anual, liquidado sobre el valor de las pretensiones económicas de la presente demanda, a partir de la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia condenatoria y hasta el momento en que se pague la totalidad de los dineros.

PRETENSIONES POR REPARACIÓN DIRECTA

Declarar que la NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA; NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, son administrativamente responsables de la terminación unilateral anticipada de los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007, como consecuencia del ejercicio de su función legislativa al disponer la Liquidación de la entidad ISS mediante Decretos 2013 de 2012, 2115 de 2013, 652 de 2014, 2714 de 2014 y 553 de 2015, impidiendo de esta forma que el contratista pudiera continuar con la ejecución natural del contrato.

Declarar que la NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA; NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, deben reparar a título de lucro cesante a LA SOCIEDAD DEMANDANTE por los dineros que esta dejó de percibir como consecuencia de su decisión legislativa de liquidar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, generando como efecto la terminación anticipada de los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007, impidiendo de esta forma que el contratista pudiera continuar con la ejecución natural de los mismos.

Que, como consecuencia de la anterior declaración se CONDENE a la NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA; NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a pagar a la demandante, a título de reparación directa, las siguientes sumas de dinero:

A título de lucro cesante, una suma de dinero equivalente a MIL NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS     SEIS      PESOS      ($1.097.614.806),      como valor proyectado del ingreso de honorarios por recaudo que deja de percibir la sociedad demandante como consecuencia de la terminación anticipada de los contratos de prestación de servicios No.(s) 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007.

Que todas las sumas reconocidas en la sentencia, sean indexadas a favor de LA SOCIEDAD DEMANDANTE aplicando las fórmulas de corrección monetaria, desarrolladas por el Consejo de Estado y que evitan la pérdida del valor adquisitivo del valor de la condena desde la presentación de la demanda hasta la sentencia.

Condenar a las demandadas al pago de intereses de mora a la tasa equivalente al 6% anual, liquidado sobre el valor de las pretensiones económicas de la presente demanda, a partir de la fecha en que cobre ejecutoria la sentencia condenatoria y hasta el momento en que se pague la totalidad de los dineros.” (fls. 86 – 88 cdno. 1, mayúsculas fijas del original).

Hechos

La demanda se sustentó en los hechos que a continuación se sintetizan:

Antes de que se dispusiera su liquidación, el ahora extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) suscribió los contratos números 0008 de 2004 y 237 de 2007 con la sociedad Outsourcing Financieros Ltda con el objeto de que esta realizara el cobro coactivo de los aportes al sistema de seguridad social en salud a cargo de los empleadores y en favor de la referida entidad pública, hasta la recuperación total de la cartera asignada.

La sociedad contratista cumplió sus obligaciones, sin embargo, el ISS incumplió porque un alto porcentaje de la cartera asignada era inviable, situación que generó que, luego de invertir tiempo y dinero en la sustanciación de muchos casos, estos fueron devueltos al ISS sin recaudo; la imposibilidad de cobrar las referidas obligaciones se generó por los siguientes motivos: (i) inexistencia de título ejecutivo claro, expresa y exigible por indebida identificación del deudor, errores en los números de identificación, inexistencia del deudor, falta de personería jurídica del deudor y falta de desglose de las cuentas; (ii) indebida notificación al deudor en la etapa de cobro persuasivo; (iii) deudas inexistentes y,

(iv) órdenes arbitrarias del ISS para la devolución de los procesos antes de culminar el cobro y sin retribuir la labor del contratista.

Mediante el Decreto 2013 de 2012 se dispuso la disolución y liquidación del ISS, pero, nada se determinó respecto de la continuidad de los procesos de cobro coactivo, se inhabilitaron los canales que permitían continuar con la sustanciación de los procesos y se hizo imposible continuar con la ejecución de los contratos, lo cual afectó el pago de los honorarios a los cuales tenía derecho del contratista.

En el Decreto 553 de 2015, por el cual se terminó en forma definitiva la liquidación del ISS, el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta los contratos suscritos con la demandante y ordenó trasladar todos los procesos de cobro coactivo al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

El liquidador del ISS suscribió un contrato de fiducia mercantil con FIDUAGRARIA SA con el cual se constituyó el patrimonio autónomo de remanentes PAR-ISS que incluía la liquidación de los contratos de prestación de servicios celebrados con la sociedad demandante, sin embargo, estos no fueron liquidados.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante dejó de percibir la retribución de la gestión realizada en múltiples procesos que no pudieron terminar con el cobro efectivo de la obligación por razones no imputables al contratista, por sumas efectivamente recaudadas sobre las cuales no se pagó el porcentaje pactado y por la gestión realizada en procesos de cobro coactivo que al cierre de la liquidación fueron entregados a un tercero por decisión del Gobierno Nacional.

Contestaciones de la demanda

Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA SA

Se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 49 – 60 y 121 - 146 cdno. 1) con el fundamento que se resume a continuación:

Desde el año 2015, cuando terminó la liquidación del ISS, se hizo imposible continuar con los procesos de cobro coactivo y estos se trasladaron al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al PAR-ISS del cual es vocero FIDUAGRARIA, y no le fueron transferidas obligaciones relacionadas con dicho cobro.

FIDUAGRARIA SA desconoce los pormenores de los contratos suscritos entre la demandante y el ISS y las circunstancias propias de su ejecución ni es sucesor procesal del ISS, por lo cual no puede acudir a responder son su patrimonio respecto de posibles condenas ni se subrogó en obligación alguna de la extinta entidad. En virtud del contrato de fiducia mercantil FIDUAGRARIA únicamente actúa como vocera del PAR-ISS en los procesos judiciales adelantados contra esta, con sustento en lo cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Se debe declarar la prescripción de aquellas eventuales obligaciones afectadas con dicho fenómeno extintivo; no tiene obligación alguna respecto de la parte demandante ni vínculo con esta por lo cual nada le debe y no podría reconocer ninguna obligación que no constituya crédito legalmente reconocido en favor del reclamante.

No existía deber legal de liquidar los contratos suscritos entre el ISS y la sociedad demandante porque eran de prestación de servicios.

En los contratos se pactó que el contratista no tendría derecho a reclamar por desequilibrio económico derivado de las decisiones del Gobierno Nacional respecto del futuro de la entidad contratante; además, las utilidades que podía o no recibir el contratista eran un álea del contrato; la falta de recaudo efectivo no

puede imputarse a la demandada, máxime porque según lo pactado la remuneración del contratista era un porcentaje de aquello que pagaran los deudores, por lo cual no existía erogación a cargo del ISS, esto es, no existe quebranto patrimonial que deba ser reparado porque la remuneración se pactó a cuota litis.

La parte demandante pretende lucrarse y cobrar por aquello que no recuperó en ejecución del contrato; no es admisible que el contratista desconozca el alcance de aquello que voluntariamente pactó y, menos aún que se beneficie de su propia incuria por no haber recuperado las acreencias en favor del ISS.

Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social

La referida demandada estructuró su defensa (fls. 105 – 119 cdno. 1) sobre la siguiente argumentación:

No le constan los hechos en los cuales se fundamenta la demanda ni los pormenores de las relaciones contractuales entre la sociedad demandante y el ISS, entidad esta última dotada de personería jurídica y patrimonio autónomo con el cual debía responder por sus obligaciones.

El control de tutela que ejercía ese ministerio sobre las entidades descentralizadas adscritas a esta no incluía la aprobación de los actos específicos que correspondían a dicha entidad en los términos del artículo 105 de la Ley 446 de 1998, por lo cual no está llamado a responder por las obligaciones contractuales adquiridas por esta.

La liquidación del ISS estuvo a cargo de la fiduciaria estatal Fiduprevisora SA y el ministerio solo quedó obligado a asumir el pago de aquellas obligaciones exigidas durante la liquidación y con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido para tal efecto.

Los bienes y activos del ISS no fueron transferidos a ese ministerio por lo cual no tiene a su cargo el pago de los pasivos.

Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Sus razones de oposición (fls. 159 – 163 cdno. 1) fueron, en síntesis, las siguientes:

No tiene ninguna relación con los contratos materia de la litis.

En el Decreto 2013 de 2012, por virtud del cual el Gobierno Nacional dispuso la liquidación del ISS, se previó el trámite a seguir respecto de los procesos de cobro coactivo y persuasivo que estaban en curso con el fin de que pudiera continuar su recaudo. Los contratos vigentes suscritos por el ISS también debían someterse a lo previsto para la liquidación.

Al tiempo de la celebración de los contratos se conocía la posible liquidación del ISS, por lo cual se pactó expresamente que no se podía garantizar un tiempo fijo para la recuperación de la cartera “por las políticas que el Gobierno Nacional determine sobre el futuro de la entidad”, así las cosas “los riesgos que sobrevengan como consecuencia de lo anterior deberán ser asumidos por el contratista” (fl. 161 cdno. 1), por lo cual este renunció expresamente a reclamar por las consecuencias económicas generadas por este tipo de decisiones.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) no es el representante judicial del Gobierno Nacional por lo cual no es el llamado a comparecer en juicio por las actuaciones de este.

Operó la caducidad de las pretensiones de reparación directa ejercidas porque se fundamentan en la expedición del Decreto 2013 de 2012 por el cual se ordenó la liquidación del ISS.

La sentencia apelada

El 16 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (fls. 397 – 408 cdno. ppal.), con sustento en las razones que a continuación se resumen:

La ejecución del contrato número 008 de 2 de febrero de 2004 suscrito entre el ISS y la sociedad Outsourcing Financieros Ltda terminó el 31 de mayo de 2005, tal como dicha firma se lo informó a la Contraloría General de la República en el oficio de 1 de junio de 2009, por lo cual es temeraria la afirmación de la demanda según la cual este culminó como consecuencia de la disolución y liquidación de la entidad contratante; el contrato no era susceptible de liquidación por ser de prestación de servicios y la parte demandante no precisó cuáles honorarios derivaron de este, razones por las cuales denegó las pretensiones derivadas de dicho negocio jurídico.

En cuanto al contrato número 0237 de 3 de mayo de 2007, la cláusula quinta del contrato, relativa al plazo, revela que las partes conocían acerca de la posible liquidación de la entidad contratante, por lo cual expresamente pactaron que las decisiones del Gobierno Nacional sobre “el futuro de la entidad” (pág. 14) no darían lugar a reclamación alguna de las partes.

Cuando se llevó a cabo el procedimiento de selección del contratista para el contrato 0237 ya se había surtido en el Congreso de la República el primer debate del proyecto de ley que ordenó la liquidación del ISS y el contrato se firmó el mismo día en que fue aprobada la Ley 1151 de 2007 en segundo debate, lo cual explica la precisión de la cláusula quinta del contrato sobre la eventual extinción del ISS, con sustento en la cual la entidad no podía garantizar la duración del contrato por un tiempo determinado, aspecto de la contratación que el contratista aceptó. De conformidad con lo expuesto, la terminación del contrato quedó sujeta a “una condición suspensiva” (pág. 15), consistente en un hecho futuro e incierto (la liquidación del ISS) debido a que no podía garantizarse un plazo fijo y, en tal virtud, fue el cumplimiento de dicha condición y no la liquidación de la entidad contratante.

El demandante asumió el riesgo de la terminación del contrato por la eventual supresión de la entidad contratante, el cual fue previsto en el texto del contrato y aceptado expresa e inequívocamente por el contratista, por lo cual el reclamo de la demanda atenta contra la buena fe.

Las pretensiones de reparación directa son improcedentes debido a que la terminación del contrato devino de la estipulación contractual antes mencionada y no de los decretos que ordenaron la liquidación del ISS.

Condenó en costas a la parte demandante por razón de su conducta procesal temeraria y fijó agencias en derecho en atención a las actuaciones realizadas por cada demandada, así: $18.000.000 en favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS y de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, para cada una y, $14.400.000 para el DAPRE.

El recurso de apelación

En el término legal, la sociedad demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó la práctica de pruebas² (fls. 429 – 440 cdno. ppal.), con sustento en las siguientes razones:

El contratista no podía renunciar, válidamente, al derecho a reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato ni tiene el deber jurídico de soportar las falencias de planeación atribuibles a la parte contratante.

La conducta contraria a la buena fe provino del ISS quien, no informó de manera clara, expresa y concisa que sería liquidado; el contratista no asumió los riesgos derivados del funcionamiento del Estado ni sus obligaciones eran de extensión ilimitada.

La sociedad contratante tiene derecho al restablecimiento del equilibrio contractual perdido por la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato y debe pagar lo ejecutado, lo cual incluía sumas que ya estaban constituidas como depósitos judiciales en favor del ISS que no pudieron cobrarse por causa de la liquidación de la entidad, lo cual se demostró a través de la prueba testimonial que el tribunal omitió valorar.

La decisión de liquidar el ISS por parte del Gobierno Nacional tuvo efectos sobre el contrato y su ejecución que deben ser reparados por configurarse el “hecho del

² Petición que fue denegada por auto de 19 de abril de 2021 (índice 15 SAMAI).

príncipe” como fuente de responsabilidad contractual del Estado, debido a que generó la terminación anormal de los contratos.

No es posible exigir al contratista que conociera que se tramitaba un proyecto de ley para la supresión del ISS; en la fecha de suscripción del contrato estaba vigente el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 el cual no permitía prever la posible supresión de dicha entidad. Por el contrario, la entidad sí conocía sobre su posible liquidación y no lo informó.

La decisión del Gobierno Nacional de disponer el traslado de los procesos de cobro coactivo a un tercero (Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia) generó daños al contratista porque este le asignó el cobro de obligaciones que habían sido “sustanciadas” (fl. 435 cdno. ppal.) por la sociedad demandante, por lo cual las pretensiones de reparación directa contenidas en la demanda están llamadas a prosperar.

El contrato número 008 de 2004 no se liquidó en mayo de 2005, como erróneamente lo interpretó el tribunal, esa fue la fecha límite que las partes pactaron para la asignación del reparto de los procesos según lo acordado en el modificatorio número 2 que se firmó entre las partes el 2 de febrero de 2005, según el cual el contrato subsistía hasta que se adelantara el cobro de los procesos asignados hasta el 31 de mayo de 2005.

No procedía la condena en costas porque el demandante no obró de mala fe y, en todo caso, la cuantía de las agencias en derecho fijadas es excesiva.

Alegatos de conclusión

En la oportunidad para presentar alegaciones finales, el DAPRE reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (índice 35 SAMAI); FIDUAGRARIA sostuvo que la liquidación del ISS era previsible para el demandado, el riesgo de que ello ocurriera lo asumió el contratista y la remuneración del contratista dependía de lo efectivamente recuperado, condición que la sociedad accionante aceptó libremente (índice 36 SAMAI); la parte demandante insistió en las razones

del recurso de alzada (índice 38 SAMAI); la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio Público no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) cuestión previa: la acumulación de pretensiones principales de naturaleza contractual y extracontractual, (iii) caducidad parcial del medio de control, (iv) nulidad absoluta del contrato número

237 de 2007 suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Outsourcing Financieros Ltda, (v) efectos de la nulidad, (vi) ausencia de prueba del daño antijurídico en el cual se sustentan las pretensiones de naturaleza extracontractual y, (vii) costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

1. La demanda se dirige a obtener, de una parte, la responsabilidad contractual del extinto ISS por incumplimiento de dos contratos estatales, la condena a cargo de FIDUAGRARIA SA como vocero del patrimonio autónomo de remanentes de dicha entidad y, de otra, la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Presidencia de la República, porque la decisión de liquidar el Instituto de Seguros Sociales impidió terminar de ejecutar lo acordado, a todo lo cual se opusieron las demandadas.
2. El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que (i) el contrato número 008 de 2004 terminó antes de la liquidación del ISS y no por causas imputables a ese hecho; (ii) la extinción del ISS no fue imprevisible, porque cuando se suscribió el contrato ya cursaba el proyecto de ley que la ordenó; (iii) las partes previeron el riesgo de extinción del ISS y el contratista lo asumió; (iv) el contratista renunció a reclamar por las decisiones del Gobierno Nacional en relación con el futuro del ISS; (v) la terminación del contrato es un asunto contractual y no devino de los decretos del Gobierno Nacional sino del

pacto entre las partes y, (vi) la conducta del demandante fue temeraria porque afirmó un hecho contrario a la realidad en relación con la duración del contrato.

3. La parte demandante pretende la revocatoria del fallo apelado sobre la base de aducir que (i) el ordenamiento jurídico no permite renunciar al derecho al equilibrio contractual, (ii) el ISS no informó claramente el riesgo de liquidación, (iii) dejaron de pagarse al contratista sumas de dinero que ya habían sido causadas, (iv) el tribunal omitió valorar algunas pruebas testimoniales, (v) no era exigible al contratista conocer los proyectos de ley que se tramitan en el país, (vi) las decisiones del Gobierno Nacional generaron perjuicios porque se transfirió el cobro coactivo en favor de un tercero y, (v) no hubo mala fe que justifique la condena en costas y el valor de las agencias en derecho fue desproporcionado.
4. Se modifica la sentencia apelada para declarar, de oficio, (i) la excepción de caducidad del medio de control respecto de las pretensiones derivadas del contato número 008 de 2004 y (ii) la nulidad absoluta de los contratos materia de la litis y sus adicionales, por objeto ilícito, debido a que a través de los contratos suscritos entre las partes se otorgó, de manera indebida, una función administrativa al particular demandante, en contravía de normas imperativas de orden público.
5. Por otra parte, se mantendrá la decisión adversa a las pretensiones de reparación directa, por cuanto los supuestos daños derivados de la imposibilidad de ejecutar un contrato viciado de nulidad no son antijurídicos y, en todo caso, los reclamados en este proceso son eventuales y no quedaron acreditados.

Cuestión previa: la acumulación de pretensiones principales de naturaleza contractual y extracontractual

El artículo 165 del CPACA permite acumular pretensiones correspondientes a diferentes medios de control cuando sean conexas, puedan ser decididas por el mismo juez, mediante el mismo procedimiento, no sean excluyentes entre sí -salvo que se propongan como principales y subsidiarias- y no estén afectadas por la caducidad, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de

restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Téngase en cuenta que el CPACA se refiere únicamente a la acumulación objetiva de pretensiones de distintos medios de control, por lo cual, para efectos de la acumulación subjetiva que se presenta en este caso, en el cual se formulan pretensiones independientes en contra de varios demandados, es necesario acudir, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA³, al artículo 88 del CGP, que regula ambas instituciones jurídicas procesales en los siguientes términos:

“Artículo 88. Acumulación de pretensiones. El demandante podraì acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas podraìì pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aqueìlla y el cumplimento de la sentencia definitiva.

Tambieìn podraìn formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea

³ Código de Procedimiento Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo. “ARTÍCULO 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”.

diferente el intereìs de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos:

Cuando provengan de la misma causa.

Cuando versen sobre el mismo objeto.

Cuando se hallen entre siì en relacioìn de dependencia.

Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.

En las demandas ejecutivas podraìn acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, los mismos bienes del demandado. (se resalta).

De conformidad con dicha norma, para acumular pretensiones en forma subjetiva, la ley procesal exige, en forma disyuntiva, que provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto, sean dependientes entre sí o, deban servirse de las mismas pruebas.

En este caso concreto, tanto las pretensiones de naturaleza contractual como las de índole extracontractual fueron planteadas como principales, sin embargo, no se excluyen porque, las primeras, están dirigidas en contra del extremo contratante a través de quien está llamado a representarlo y derivan de la relación jurídica negocial; por su parte, las segundas, se dirigen contra un tercero al contrato que adoptó una decisión unilateral que, a juicio del demandante, le generó perjuicios; en esas condiciones, con independencia de la vocación de prosperidad de unas y otras, era posible acumularlas debido a que se trata de una típica acumulación subjetiva de pretensiones con relación de dependencia entre ellas y llamadas a servirse de las mismas pruebas⁴.

Aunque las pretensiones en contra de los distintos demandados corresponden a diferentes medios de control, el procedimiento contencioso administrativo es uno solo, lo cual permite la posibilidad de que se tramiten y decidan en forma conjunta, por lo cual, en este preciso y particular asunto no existe impedimento para decidir

⁴ En un caso análogo en el cual las pretensiones se plantearon de manera idéntica, la Sala resolvió de fondo sobre ambos tipos de pretensiones, Cfr. Sentencia de 4 de mayo de 2022, exp. 66699, MP Martín Bermúdez Muñoz.

de fondo, máxime porque las pretensiones de naturaleza contractual no se analizarán por razón de la nulidad absoluta del contrato que se declara.

Caducidad parcial del medio de control

El contrato número 008 de 2 de febrero de 2004 tuvo un plazo de ejecución de un

año contado a partir de su suscripción, según lo expresamente dispuesto en la cláusula tercera (fl. 44 cdno. 2), mientras que la demanda fue presentada el 21 de febrero de 2017 (fls. 1 - 25 cdno. 1), por lo cual operó la caducidad respecto de las pretensiones derivadas de este, en los términos del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en la cual inició a contarse el respectivo término:

“10. En las relativas a contratos, el teìrmino de caducidad seraì de dos

años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…).

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos

(2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” (se resalta).

Aunque consta que el contrato 0008 fue adicionado en plazo, “hasta la terminación de los procesos de ejecución o cobro coactivo asignados al contratista” (fl. 54 cdno. 2), lo cierto es que este dejó de ejecutarse, cuando menos, el 3 de mayo de 2007, cuando las mismas partes suscribieron el contrato número 237 de 2007 con idéntico objeto, por lo cual, la ejecución posterior correspondió necesariamente a este último acuerdo de voluntades.

En ese contexto, el 4 de mayo de 2007 inició a contabilizarse el término para liquidar el contrato⁵ y, posteriormente a su vencimiento, el término de dos (2) años

⁵ Aunque no se pactó la liquidación del contrato, el Decreto-ley 019 de 2012 que dispone la no obligatoriedad de liquidación de los contratos de prestación de servicios no había sido expedido para la época de la terminación del contrato y no constituye referente válido para contabilizar el término de caducidad.

previsto en la ley para demandar, con lo cual la demanda presentada en el año 2017, es abiertamente extemporánea.

Situación diferente ocurre con el contrato número 237 de 3 de mayo 2007 en el cual no se pactó un plazo fijo; la cláusula de plazo se redactó en los siguientes términos:

“CLÁUSULA QUINTA. PLAZO DEL CONTRATO. El plazo de este

contrato será por un término igual al que dure la recuperación de la cartera asignada.” (fl. 17 cdno. 2).

En las referidas condiciones, no es posible establecer la fecha final de ejecución; el contratista afirma que su labor debía continuar y continuó durante el proceso de liquidación porque el objeto del contrato era recaudar sumas de dinero que harían parte de esta, razón por la cual el referente objetivo para contabilizar la oportunidad del medio de control es la fecha del acta de liquidación final del ISS la cual fue suscrita el 31 de marzo de 2015, por lo cual, la demanda podía ser válidamente promovida hasta el 1 de abril de 2017 y lo fue el 21 de febrero de 2017, esto es, en forma oportuna, con independencia de la suspensión de dicho plazo derivado del trámite conciliatorio prejudicial⁶. En esta misma perspectiva, las pretensiones de reparación directa también fueron formuladas en tiempo porque solo al finalizar la liquidación se conoció sobre el supuesto daño cuya reparación se pretende.

Nulidad absoluta del contrato número 237 de 2007 suscrito entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Outsourcing Financieros Ltda

Las pretensiones de índole contractual se fundamentan en el incumplimiento de unos contratos de prestación de servicios y se pretende su liquidación con las sumas que el contratista considera deben reconocerse en su favor; sin embargo, se advierte que están viciados de nulidad absoluta la cual debe ser declarada de oficio por el juez por aparecer de manifiesto en los respectivos negocios jurídicos.

⁶ La solicitud de conciliación se promovió el 9 de noviembre de 2016 y el trámite se declaró fallido el 30 de enero de 2017.

Desde la expedición del Decreto 2188 de 1992 la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales (ISS) es la de empresa industrial y comercial del Estado adscrita al Ministerio de Trabajo, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, razón por la cual su actividad contractual está sujeta a las previsiones de la Ley 80 de 1993⁷.

En los términos de los artículos 45 de la Ley 80 de 1993⁸, 2 de la Ley 50 de 1936⁹ y, 1742 del Código Civil¹⁰, el juez tiene la facultad y el deber de declarar la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en un determinado contrato, siempre y cuando las partes del negocio jurídico sean parte en el proceso judicial respectivo, con independencia del medio de control promovido. Nótese que las referidas disposiciones no solo prevén una prerrogativa oficiosa sino una verdadera obligación para el juez, en virtud de la cual se le impone anular los contratos cuya invalidez aparezca de manifiesto en ellos, tal como ocurre en el presente caso.

El contrato número 237 de 2007 y sus adicionales son absolutamente nulos por objeto ilícito, debido a que implican la transferencia indebida las facultades de cobro coactivo que la ley le otorga a las entidades públicas, con violación de las disposiciones imperativas de orden público que rigen el ejercicio de la función

⁷ En los términos de los artículos 2 de la Ley 80 de 1993 y 93 de la Ley 489 de 1998, norma vigente en la época de suscripción de dichos contratos, anteriores a la Ley 1150 de 2007, dispone: Artículo 93.- Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

⁸ Ley 80 de 1993. “Artículo 45.- De la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.”

⁹ Ley 50 de 1936. “Artículo 2°. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrario; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Publico en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa lícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”.

¹⁰ Código Civil, “Artículo 1742. La nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (…).”.

administrativa y la posibilidad de delegarla y, particularmente, de manera indefinida¹¹.

En efecto, el artículo 112 de la Ley 6 de 1992 otorgó la facultad a las entidades públicas del orden nacional, incluidas las descentralizadas, la jurisdicción para cobrar directamente los créditos en su favor, esto es, las invistió de una prerrogativa especial que les permite cobrarlos, sin intervención del juez, para lo cual permitió (i) otorgar poder a los funcionarios de la entidad o, (ii) contratar apoderados especiales, en los siguientes términos:

“Artículo 112.- Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados” (resaltado no original).

En sentencia C-666 de 2001, la Corte Constitucional decidió la demanda de inconstitucionalidad promovida en contra del vocablo “vinculados” contenido en la referida norma, por considerar el demandante que ello habilitaba indebidamente el ejercicio de la facultad de cobro coactivo por particulares y/o entidades que no corresponden, en estricto sentido, al concepto de autoridad administrativa. Para decidir el caso la Corte precisó que, en efecto, la jurisdicción coactiva “es un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”, por lo cual no existe justificación para que sea ejercida por particulares, con todo, concluyó que la disposición demandada es constitucional únicamente en el entendido que la jurisdicción coactiva puede ser ejercida por los entes vinculados siempre que ello derive de autorización expresa de la ley, en los siguientes términos:

¹¹ Código Civil, “Artículo 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación.”.

“Es importante destacar que la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado (artículo 2 C.P).

Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

(…).

Así las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnación tendrían que declararse inconstitucionales, si no fuera porque también es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por   la   ley llevarían   implícita   la noción de imperium. En consecuencia, la asignación de la jurisdicción coactiva a los organismos vinculados será declarada exequible, pero bajo el entendido de que éstos podrán hacer uso de dicha atribución únicamente respecto de las indicadas funciones administrativas, y no en cuanto hace referencia a otras funciones y actividades.

En este orden de ideas, la Sala declarará que las expresiones acusadas solamente pueden aceptarse como ajustadas a la Constitución si se entiende que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, exclusivamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo todo otro entendimiento, las palabras demandadas son inexequibles.” (destaca la Sala).

La referida sentencia de constitucionalidad sustenta la estricta reserva constitucional y legal de la prerrogativa de cobro coactivo en las entidades que ejercen función administrativa, reafirma que su concesión es de exclusiva reserva legal y descarta la posibilidad de que sea ejercida por particulares o en procura de intereses privados; por su parte, la ley no autoriza delegar esta competencia

en empresas externas y, a la sumo, autoriza la contratación de personal para su efectiva realización.

Esta Corporación ha declarado la nulidad absoluta de contratos que transfieren a particulares el ejercicio de la jurisdicción coactiva para el recaudo de obligaciones en favor de entidades públicas¹², por considerar que las potestades relacionadas con el cobro coactivo son intransferibles, porque de ese modo la competencia constitucional originalmente atribuida a la administración queda vacía de contenido.

Las obligaciones específicas pactadas a cargo del contratista revelan en forma diáfana que aquello que el ISS contrató fue el ejercicio de la facultad de cobro coactivo por parte de la sociedad contratista, según lo expresa e inequívocamente pactado en los siguientes términos:

“CUARTA: OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DEL CONTRATISTA.

Serán obligaciones del contratista. 1) Adelantar los procesos de cobro coactivo que se le asignen para recuperar las deudas correspondientes a aportes o cotizaciones a los sistemas de seguridad social en Riesgos Profesionales, Salud y Pensiones, incluyendo bonos pensionales, cuotas partes pensionales, títulos pensionales y aportes para el Fondo de Solidaridad Pensional, que los aportantes no han cancelado, o que habiendo efectuado el pago, lo han hecho en forma incompleta. 2) Preparar, impulsar y controlar la sustanciación del proceso de cobro coactivo y velar porque se adelante de manera eficiente y oportuna, 3) Instrumentar jurídicamente todos los trámites legales que deban adelantarse con el objeto de cobrar la deuda a favor del ISS. La instrumentación jurídica comprende, entre otras, las siguientes actividades: levantamiento de toda la información relacionada con los pagos efectuados por el aportante por concepto de aportes de salud, pensiones y/o riesgos profesionales, bonos pensionales, cuotas partes pensionales y títulos pensionales; verificación de todas las autoliquidaciones correspondientes por deudor; discriminación del monto de aportes por trabajador y por patrono; estado actual de la deuda; fórmulas de pago; realizar labores de investigación acerca de los bienes o patrimonio del deudor que servirá como garantía de pago o que será objeto de medidas cautelares dentro del proceso de cobro coactivo (…)

15) para la atención de los procesos judiciales correspondientes, EL CONTRATISTA se obliga a designar los apoderados judiciales que llevarán los procesos, dentro de su personal de abogados dependientes (…).” (fls.44 – 45 cdno. 2 – mayúsculas fijas del original, negrillas adicionales.)

¹² Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de octubre de 2020, exp. 48.242, MP Jaime Enrique Rodríguez Navas; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01 (AP), Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 29200, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre muchas otras.

En los términos acordados, el objeto contractual consistió, en forma inequívoca, en que la sociedad contratista debía asumir en sus totalidad la función de cobro coactivo de las obligaciones en favor de la entidad, con su propio personal, incluida la sustanciación del proceso respectivo por parte del personal particular designado por el contratista, lo cual equivale a la transferencia total de la competencia para hacer efectivas directamente las acreencias que la ley le permite cobrar en forma directa, función administrativa cuya regulación es de exclusiva reserva legal, al tiempo que no existe norma alguna que autorice transferirla en forma total a un particular.

La administración no se reservó el control de la actividad, sino que, únicamente se obligó a “prestar apoyo a traveìs de los coordinadores del grupo de fiscalización” (fl. 7 cdno. 2) al contratista, lo cual confirma que se transfirió totalmente, en forma indebida, la prerrogativa de cobro coactivo asignada por la ley al ISS.

13) En ese contexto, el contrato número 237 de 2007 y sus modificatorios están viciados de objeto ilícito, debido a que a través de ellos se delegó o transfirió, en contravía del derecho público de la Nación, la prerrogativa de cobro coactivo a un particular, razón por la cual la Sala declarará, de oficio, su nulidad absoluta, lo cual impide, por sustracción de materia, la prosperidad de las pretensiones.

Efectos de la nulidad

El artículo 48 de la Ley 80 de 1993¹³ otorga derecho al contratista al pago de las prestaciones ejecutadas, en este caso no es posible ordenar restituciones mutuas entre las partes porque la remuneración acordada correspondía a un porcentaje

¹³ Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO 48.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”.

de lo efectivamente recaudado por el contratista, de donde se colige que ello no generó erogación a cargo de la entidad contratante y el contratista no probó haber ejecutado prestaciones que estén pendientes de pago a cargo de la entidad contratante al tiempo que las prestaciones ni las prestaciones ya ejecutadas pueden deshacerse.

Ausencia de prueba del daño antijurídico en el cual se sustentan las pretensiones de naturaleza extracontractual

De otra parte, en relación con las pretensiones de índole extracontractual que la parte demandante promovió en contra de la Nación con sustento en la decisión de liquidar el ISS y asignar el objeto contratado a un tercero tampoco prosperan; el contrato 008 de 2004 frente al cual operó la caducidad de las pretensiones de naturaleza contractual estaba terminado cuando se decretó la liquidación del ISS y, por ende, la orden de liquidación no pudo ser la fuente de la imposibilidad de ejecutarlo; por su parte, respecto de las pretensiones derivadas de la imposibilidad de ejecutar el contrato número 237 de 2005 no existe daño toda vez que dicho negocio jurídico es nulo.

Costas

La Sala confirmará la sentencia apelada que condenó en costas del proceso a la parte demandante primera instancia cuyas pretensiones no prosperan.

La Sala comparte el argumento del recurso de apelación, según el cual no existió conducta temeraria del contratista porque el hecho consistente en que las partes pactaron que los contratos tuvieran vigencia indefinida sí está acreditado y no hay prueba de la terminación de dichos acuerdos; la fecha de supuesta terminación que tuvo en cuenta el tribunal para considerar que la demanda afirmó un hecho no veraz fue la definida por las partes como límite para efectuar el reparto de los asuntos asignado al contratista y no como fecha de finalización del contrato. Sin embargo, la norma aplicable al caso es el artículo 188 del CPACA en virtud del cual hay lugar a condenar en costas a la parte vencida sin que para ello sea relevante la conducta procesal asumida por esta, criterio este último previsto el artículo 177 del Decreto-ley 01 de 1984, pero, fue abandonado a partir de la expedición del CPACA.

De igual manera, se condena a la demandante en costas en segunda instancia porque el recurso no prosperó, en los términos del numeral 1 del artículo 365 del CGP. Las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en cuantía equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada una de las demandadas y a cargo de la parte demandante sociedad Outsourcing Financieros Ltda.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1°) Modifícase la sentencia de 16 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. en consecuencia, la parte resolutiva queda así:

PRIMERO. Declárase probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones derivadas del contrato número 008 de 2004.

SEGUNDO. Declárase absolutamente nulo por objeto ilícito el contrato número 237 de 2007 de 3 de mayo de 2007, así como sus adiciones y modificatorios, suscritos entre el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Outsourcing Financieros Ltda.

SEGUNDO. Sin restituciones mutuas.

TERCERO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

CUARTO. Condénase en costas de la primera instancia a la sociedad Outsourcing Financieros Ltda en favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, el Patrimonio Autónomo de Remanentes PARISS cuyo vocero es FIDUAGRARIA SA y la

Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

QUINTO. Fíjanse agencias en derecho a cargo de la sociedad Outsourcing Financieros Ltda y en favor de las demandadas, en las siguientes cuantías: $18.000.000 para el Patrimonio Autónomo de Remanentes   PARISS   cuyo   vocero   es   FIDUAGRARIA   SA;

$18.000.000 en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y

$14.400.000 en favor del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

2°) Condénase en costas de segunda instancia a la sociedad Outosourcing Financieros SA, en favor de las demandadas. Fíjanse agencias en derecho a cargo de la referida demandante en las siguientes cuantías: seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes PARISS cuyo vocero es FIDUAGRARIA SA y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para cada uno y, tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el Ministerio de Salud y Protección Social.

3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)
FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente	MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con salvamento de voto

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.