GRUPO EMPRESARIAL - Concepto y requisitos / SOCIEDAD SUBORDINADA O CONTROLADA - Concepto / UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN GRUPO EMPRESARIAL - Concepto / REGISTRO MERCANTIL - Se deben inscribir los grupos empresariales / CERTIFICADO DE CAMARA Y COMERCIO - Prueba de inscripción en el registro mercantil de los grupos empresariales

Como se indicó, la Ley 222 de 1995 en el artículo 28, establece que habrá GRUPO EMPRESARIAL  “Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”.  En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber:  que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común. En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V-Matrices y Subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente  [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación. En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que  “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas”. Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista Grupo Empresarial; asimismo las modificaciones a tales situaciones; además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado.  Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio  [art. 30 C. Cio.].

GRUPOS ECONOMICOS - Esta figura no ha sido regulada por el legislador / SUBORDINACION EMPRESARIAL - Por el hecho de estar inscrita no quiere decir que sea grupo económico / REGISTRO MERCANTIL - No existe norma que obligue a inscribirse a los Grupos Económicos

En cambio, la figura de los GRUPOS ECONÓMICOS, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios. De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión  “grupos económicos”, asimilándola a la de  “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488/98, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a  “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos  “grupos”  reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales. Se reitera que tanto las situaciones  “de control”  como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el Registro Mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el Registro Mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto. Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el Registro Mercantil.

UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN GRUPO EMPRESARIAL - Al no demostrarse no amerita la inscripción en el registro mercantil / INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS DE GRUPOS EMPRESARIALES - Al no tenerse la calidad de grupo empresarial no existe la obligación de presentarla / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - No procede cuando no existe la calidad de grupo empresarial

De lo anterior se colige que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene. En el caso objeto de análisis, la sociedad Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A., demostró con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 24 del cuaderno de antecedentes, que en el Registro Mercantil, por documento privado de 16 de marzo de 1998, se solicitó la inscripción de la  “situación de control”  que tiene la sociedad demandante, respecto de Suntrading Inc  [en este documento no se menciona el presupuesto que dio lugar a tal situación], hecho frente al cual se encuentran de acuerdo las partes, es decir, que entre las dos entidades existía una relación de subordinación. Por esta razón y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00498-01(15751)

Actor: MEALS MERCADEO DE ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN

 FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegatoria de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

La Administración formuló a MEALS MERCADEO DE ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A., el Pliego de Cargos N°310632002000025 de 15 de febrero de 2002, por no suministrar la información a que se refiere el artículo 631-1 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 26 al 44 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 2014 de 1999, por tal razón le propuso la sanción prevista en el literal a) del artículo 651 del E. T., cuyo monto calculó en la suma de $343.821.000, valor correspondiente al 0.5% del  “Total ingresos netos año gravable 1999”  [$68.764.201.000], limitándolo a $199.400.000  [fl. 11 c.a.].

La sociedad al responderlo adujo que la Administración presume la existencia de un grupo empresarial, sin tener prueba que así lo demuestre; que tal calificación compete a la Superintendencia de Sociedades previo el análisis de las relaciones de las involucradas y la verificación del cumplimiento de los requisitos legales para su conformación, y que el acto adolece de falta de motivación y por ende vulnera el derecho de defensa  [fl. 20 c.a.].

La División de Liquidación profirió la Resolución Sanción Nº310642002000070 de 22 de agosto de 2002  [fl. 37 c.a.], en la cual consideró que al estar registrada una situación de control por parte de la sociedad demandante, respecto de la subordinada SUNTRADING INC.,  “se configura un Grupo Económico”, obligado a presentar en medios magnéticos los estados financieros consolidados de acuerdo con la normatividad, obligación que incumplió, omisión que dio lugar a una irregularidad sancionable, razón por la cual procedió a imponer la sanción anunciada.

Contra la anterior resolución la demandante interpuso el recurso de Reconsideración  [fl. 53 c.a.]  el cual fue decidido por la División Jurídica a través de la Resolución N°310662003000029 de 11 de septiembre de 2003, en el sentido de confirmar el acto recurrido  [fl. 13 c.a.].

LA DEMANDA

La sociedad actora en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende se declare la nulidad de los actos administrativos atrás indicados; a título de restablecimiento del derecho, que no es responsable de la sanción a que éstos se refieren y por consiguiente no está obligada a pagar la suma que a través de los mismos fue fijada.

Cita infringidos los artículos 29, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 631-1 y 742 del Estatuto Tributario en concordancia con el 28 de la Ley 222 de 1995, 1° de la Resolución 2014 de 1999 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

El concepto de violación se sintetiza así:

Aduce que los actos están viciados de nulidad por falta de motivación, al efecto manifiesta que en el pliego de cargos no se le informaron las razones por las cuales la Administración presume que existía grupo económico y/o empresarial, ni cuáles sociedades supuestamente lo conformaban, por lo que estima vulnerado el derecho de defensa al no existir argumentos de fondo que pudiera controvertir, pues se omitieron por completo los fundamentos de hecho que atañen al caso concreto, vicio no subsanable a través de acto posterior.  Agrega que no basta con señalar los fundamentos de derecho, para entender cumplido el requisito de la motivación.

Precisa que la controversia versa sobre la sujeción o no de la obligación de remitir los estados financieros e insiste en que no está obligada, de conformidad con el artículo 631-1 del E.T. que señala como responsables a  “los grupos empresariales y/o económicos, debidamente registrados como tales en el registro mercantil”, pues si bien no ha discutido la situación de control respecto de la sociedad extranjera Suntrading Inc  [subordinada], no acepta que de tal situación per se, pueda derivarse una unidad de propósito y dirección que no existe, pues no integra un grupo económico y/o empresarial con dicha sociedad, ni con otra.

Expone que la DIAN pretende imponer una sanción sin demostrar los elementos configurativos, ya que no existe prueba de que MEALS conforma un grupo empresarial, ni quiénes lo integran, por el contrario la Cámara de Comercio sólo certifica una situación de control.

Aclara que para la DIAN las situaciones de control o subordinación se asimilan a los grupos económicos y ésta figura es distinta de los grupos empresariales.

Destaca que de los actos se evidencia la falta de certeza que tiene la demandada respecto del tipo de relación existente entre MEALS y Suntrading Inc, toda vez que en el pliego de cargos dice que es grupo empresarial y en el acto sancionatorio que es un grupo económico.

Señala que la obligación prevista en el artículo 631-1 del E.T., se predica únicamente de los grupos empresariales y/o económicos, no de las simples situaciones de control, como lo sostiene la Administración con apoyo en el Concepto 060748 de 1999; además que el incumplimiento de la misma es sancionable, pero el ente oficial no puede dar un mayor alcance a la norma y crear de manera extensiva hechos sancionables no expresos en ella, como ocurrió en el caso.

LA OPOSICION

La apoderada de la demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora.

En cuanto a la alegada falta de motivación del pliego de cargos, asegura que contrario a lo dicho por la sociedad actora, este acto de forma clara y expresa, indica las razones de hecho y de derecho sobre el incumplimiento de la obligación omitida, de donde deviene su deber de desvirtuar la irregularidad endilgada o de justificar tal conducta.  A continuación resalta que la actora presentó respuesta al pliego, en la que expone los motivos por los cuales lo consideró improcedente, circunstancia que a su juicio demuestra que no existió menoscabo del derecho de defensa o de contradicción.

Explica que si bien en el acto sancionatorio se efectuó un análisis pormenorizado de las normas y de los argumentos en que se sustenta la respuesta al pliego formulado, lo hizo con el interés de garantizar el debido proceso.

Con fundamento en lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, expresa que la Superintendencia de Sociedades, Bancaria y de Valores, son las autoridades competentes para determinar la existencia de Grupo Empresarial y por ello debe tenerse en cuenta que las mismas han entendido que la noción  'grupo económico'  comprende exclusivamente la situación de control que se genere entre dos o más entes.  Sobre el tema cita lo dicho en el oficio N°125-012089 de 2002 por la Supersociedades.

Anota que el objetivo perseguido por el legislador al expedir la Ley 488 de 1998, era ejercer control fiscal sobre las relaciones de subordinación y control entre sociedades y por ello remitió a normas del Código de Comercio para establecer la obligación de informar los estados financieros consolidados, previos los supuestos de la existencia de la situación de control y el deber de inscribirla en el registro mercantil; así aduce que siempre que exista situación de control y ella se encuentre registrada en la Cámara de Comercio,  “existirá la obligación de informar los estados financieros consolidados”.  Agrega que la actuación enjuiciada se fundamenta en un hecho probado.

Por otra parte manifiesta que la conducta de la actora encuadra en los presupuestos del artículo 651 del E.T., por lo que es procedente imponer la sanción que la norma establece.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia de 26 de julio de 2005, denegó las súplicas de la demanda.

Luego de revisar el pliego de cargos expresó que contrario a lo dicho por la actora, en él son claros los fundamentos de hecho tenidos en cuenta para proferirlo.  Con apoyo en apartes del memorando explicativo del mismo acto y del Certificado de la Cámara de Comercio, concluyó que para el año 1999 la sociedad demandante ostentaba la calidad de matriz en relación con la sociedad Suntrading Inc., argumento que desvirtúa la alegada falta de motivación.

En cuanto al fondo del asunto, con fundamento en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, 28 de la Ley 222 de 1995 y apartes de la sentencia de esta Corporación de 7 de septiembre de 2001, expediente 12179, estimó que tanto el grupo económico como el empresarial, tienen el deber de cumplir con la obligación que en el primero se establece  “bajo el entendido que en el grupo económico se conserva cierta unidad de criterio en la administración y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios, en tanto, que para la configuración del grupo empresarial se requiere que entre las sociedades o entidades que conforman el grupo además de existir una situación de control  (controlante o matriz y subordinada), es necesario que la controlante ejerza un poder de dirección para lograr un propósito común  [...], sin que esto perjudique el desarrollo individual de cada una de ellas”.  Y añadió:  “En otras palabras, los grupos económicos se diferencian de los grupos empresariales en que estos últimos, además de presentar una situación de control, tienen unidad de propósito y dirección, por lo que se podría afirmar que el común denominador de estas figuras es la situación de control”.

Aclaró que el hecho de que la Administración le haya dado la connotación de grupo empresarial en el pliego de cargos y luego de grupo económico en el acto sancionatorio, no reviste mayor importancia, en la medida que unos y otros tienen el deber de informar, así que pertenecer a uno u otro, en nada altera la obligación.

Por otra parte, previa cita del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, advirtió que para el período discutido  [1990], consta en el certificado de la Cámara de Comercio, el registro de la situación de control de la sociedad actora [matriz], respecto de Suntrading Inc.  [subordinada], con domicilio fuera del país; y con apoyo en los artículos 34 y 35 de la Ley 222 de 1995 y los numerales 5.3, 7 y 8 de la Resolución Externa N°03 de 26 de noviembre de 1997 de la Superintendencia de Sociedades, manifestó que establecida la situación de control, independientemente de que se trate de un grupo económico o empresarial, la demandante estaba obligada a informar los estados financieros consolidados por ese período; por otro aspecto destacó que la afirmación según la cual la Superintendencia de Sociedades ya admitió que MEALS no integra un grupo, no cuenta con respaldo probatorio.

Concluyó que determinada la obligación de la sociedad actora de cumplir con el deber previsto en el artículo 631-1 del E. T., sin que lo haya hecho, procede la sanción del artículo 651 ib.

RECURSO DE APELACION

La parte demandante dentro de la oportunidad legal, interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión y solicita se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Insiste en la alegada falta de motivación del pliego de cargos y de los actos acusados que con fundamento en él fueron expedidos, con argumentos similares a los expuestos en el libelo inicial, así indica que el a quo  “decide con base en una noción propia”  contraria a derecho y a la realidad jurídica de la sociedad, porque ésta en ningún momento ha constituido grupo empresarial.  Agrega que la actuación desconoce el artículo 35 del C.C.A. al no explicar por qué procedía la sanción prevista en el artículo 651 ib. y el 29 de la Constitución Nacional toda vez que en el pliego de cargos no se exponen razones de fondo que pudiera controvertir.  Sobre la motivación de los actos administrativos, transcribe apartes de sentencias de esta Corporación.

Explica que la obligación de enviar los estados financieros consolidados sólo se aplica a los grupos económicos y/o empresariales, inscritos en el registro mercantil y no a las simples situaciones de control, por lo que cuestiona la decisión del Tribunal en cuanto considera que la sociedad incumplió el deber contenido en el artículo 631-1 del E.T.

Argumenta que el a quo confunde los conceptos  “situación de control,  “grupo económico”  y  “grupo empresarial”  y expone que en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 se señalan las diferentes hipótesis de subordinación o control societario y en el 28 ib se define grupo empresarial.  Trae la definición de  'grupo económico'  del Banco Nacional de Desenvolvimiento Económico y Social, para afirmar que es relevante que la Administración desconozca las diferencias entre grupo económico y grupo empresarial y utilice indistintamente estos términos, pues con ello se pone de manifiesto que hizo caso omiso a los presupuestos de la norma sancionadora y sostiene que el Tribunal se equivoca al equiparar  “situación de control”  y  “grupo empresarial”, sin tener en cuenta que la Circular Externa N°30 que cita en la providencia, hace mención de los mismos, como casos diferentes.

En criterio de la recurrente la decisión del a quo es errada al derivar del simple registro de una situación de control, la existencia de un grupo económico o empresarial, obviando la ley comercial que distingue tales figuras y las considera independientes.

De otra parte alega que ante la discrepancia sobre la existencia o no de grupo empresarial, en un caso concreto como el discutido, por mandato legal corresponde a la Superintendencia de Sociedades dirimir tal discusión.

Aduce que la DIAN pretende imponer una sanción sin demostrar la existencia de sus elementos configurativos, toda vez que no existe prueba de que MEALS conforme algún grupo empresarial o económico, y que en materia sancionatoria corresponde a quien pretende imponerla demostrar que el presunto infractor incurrió en la conducta sancionable.

Repite que la obligación de presentar los estados financieros consolidados, solo es exigible a los grupos económicos y/o empresariales, debidamente registrados como tales en el registro mercantil, pero no a las simples situaciones de control registradas en la Cámara de Comercio.

Por lo anterior expresa que la sociedad no estaba obligada a cumplir tal obligación y por ello es improcedente imponerle sanción por el incumplimiento de un deber inexistente.  Explica que en virtud de los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y de las sanciones, aplicables al procedimiento tributario, la Administración no puede darle un mayor alcance a la norma y crear de manera extensiva supuestos de hecho no descritos en ella.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandante insiste en los argumentos expuestos a lo largo del proceso, los cuales se contraen a la falta de motivación del pliego de cargos y por ende de los actos que con fundamento en él fueron expedidos; interpretación errónea del artículo 631-1 del Estatuto Tributario en concordancia con el 28 de la Ley 222 de 1995 y el 1° de la Resolución 2014 de 1999 al pretender exigir la obligación de enviar los estados financieros consolidados a la sociedad que tiene registrada una simple situación de control, cuando la norma sólo señala como sujetos obligados a los grupos económicos y/o empresariales registrados como tales en la Cámara de Comercio y violación del debido proceso al tratar de imponer una sanción por la inobservancia de un deber legal sin demostrar que se configuran los presupuestos de hecho de la obligación tributaria cuyo incumplimiento acarrea dicha consecuencia jurídica.

Parte demandada, en esta oportunidad, reitera que la actuación fue clara y ajustada a derecho, en particular que la motivación de los actos cumple con la exigencia procesal al punto que permitieron a la demandante ejercer su derecho de defensa y que prueba de ello son los escritos allegados al expediente en respuesta a los pronunciamientos de la Administración.

Con apoyo en el Concepto 060748 de 2 de julio de 1999 de la DIAN y el oficio 125-01289 de 26 de marzo de 2002 de la Superintendencia de Sociedades anota que  “toda situación de control supone una pluralidad de sujetos que desarrollan actividades económicas”  y agrega que, “aun cuando la Ley 222 de 1995 no utilice la expresión  'grupos económicos', resulta claro que dentro del esquema de matrices y subordinadas  [...], se pueden aplicar las situaciones de control”.

De otra parte manifiesta que si el objetivo de la Ley 488 de 1998 era ejercer un control fiscal a las relaciones de subordinación y control entre sociedades y por ello remitió a las normas del Código de Comercio para efectos de establecer la obligación de informar los estados financieros consolidados, previos los supuestos de la existencia de la situación de control y de la obligación de registrarla en la Cámara de Comercio, la actuación se ajustó a la normatividad.

Finalmente asevera que está demostrada en el expediente la inscripción en el Registro Mercantil de una situación de control, lo cual conlleva la obligación de informar prevista en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, cuyo incumplimiento da lugar a imponer la sanción del artículo 651 ib., por lo que solicita confirmar la decisión apelada.

En esta oportunidad procesal el Delegado del Ministerio Público, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso a la sociedad actora sanción por no suministrar los  “estados financieros consolidados”, obligación prevista en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario.

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda al considerar que tanto el grupo económico como el empresarial tienen el deber de cumplir con dicha obligación.  Explica que el común denominador de estas dos figuras, es la situación de control de lo cual entiende que las sociedades que tengan inscrita en el Registro Mercantil una  “situación de control”, si no reúnen las condiciones para ser  “grupo empresarial”, son grupo económico.  Frente al caso concreto indicó que para el año 1999, está inscrita en el Registro Mercantil la  “situación de control”  de la sociedad demandante en calidad de matriz, respecto de Suntrading Inc, en carácter de subordinada, hecho del cual concluyó que la actora estaba obligada a informar los estados financieros consolidados por ese período y que al incumplirla, es procedente imponer la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

La demandante, ahora apelante, insiste en que los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del E. T., son los grupos económicos y/o empresariales inscritos en el Registro Mercantil y no las simples situaciones de control, conceptos que afirma son independientes y que no deben confundirse.  Sostiene que si bien no ha discutido la existencia de la situación de control respecto de la sociedad extranjera Suntrading Inc  [subordinada], no acepta que en tal situación per se, exista unidad de propósito y dirección, pues insiste en que no integra un grupo económico y/o empresarial con dicha sociedad, ni con otra.

De acuerdo a los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala dilucidar si la sociedad demandante es sujeto pasivo de la obligación prevista en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y en caso afirmativo, verificar si se cumplen los presupuestos legales para imponer la sanción por no enviar la información.

La Ley 488 de 199  “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 95, cuyo texto es el siguiente:

  “Artículo 95.  Obligación de informar por parte de los grupos empresariales.

  “Se adiciona el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 631-1.  Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales.  Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta  (30)  de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

  “El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario.”

En la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 045 de 1998 radicado por el Gobierno en la Cámara de Representante, respecto al artículo que dio origen al antes transcrito, se lee:

  “En otro artículo nuev se obliga a los grupos empresariales a informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para efectos de control tributario a más tardar el 30 de junio de cada año sus estados financieros consolidados.

“De acuerdo con el contenido del Pliego de Modificaciones propuesto por el Gobierno Nacional frente al Proyecto Original, la Comisión de Ponentes acoge el presente artículo incluido en el mismo.  Para una mayor ilustración sobre los alcances de la norma, se transcriben las consideraciones que sobre dicha disposición expuso en el Pliego presentado el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público:

“ 'En esta vía es necesario anotar que la integración de diversas empresas en los denominados grupos empresariales, es un hecho que ya ha sido reconocido con efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados financieros e informar a las autoridades competentes, específicamente a la Superintendencia de Sociedades, de Valores y Bancaria.

“Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que permite al ente fiscalizador visualizar de manera integral las diversas transacciones y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante para efectos fiscales.

“El artículo propuesto por el Gobierno Nacional, obligará en consecuencia a los grupos económicos a remitir la misma información, en relación con sus estados financieros consolidados, que deben reportar, en desarrollo de la Ley 222 de 1995 a las autoridades competentes.  Esta norma, como es de conocimiento de los honorables Ponentes, por primera vez dio marco jurídico a la figura de los denominados  'grupos empresariales' ”.

Considera la Sala que el legislador, dado el reconocimiento legal a los grupos empresariales en la Ley 222 de 1995  [art. 28], el deber asignado a la matriz controlante de reportar información consolidada a las entidades de inspección, vigilancia y control  [art. 35 ib], conforme a lo regulado en la misma normatividad, así como realizar la inscripción en el Registro Mercantil, en los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial  [art. 30, inc 3]  y la importancia que esa información tiene para efectos de control tributario, estableció expresamente en la Ley 488 de 1998, reguladora de la materia, la  “obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales”.

Del texto de la norma transcrita, se advierten los siguientes presupuestos:

Obligación tributaria: Suministrar a la DIAN, los estados financieros consolidados y los respectivos anexos.

Forma: En medios magnéticos y de conformidad con lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

Plazo: Hasta el 30 de junio de cada año.

Objeto: Control tributario.

Sujetos pasivos: Los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio

Hecho sancionable: El incumplimiento.

Sanción: La prevista en el artículo 651 del E.T.

Respecto a los sujetos pasivos de esta obligación, que es el tema de discusión en este asunto, se destaca lo siguiente:

Como se indicó, la Ley 222 de 199 en el artículo 28, establece que habrá GRUPO EMPRESARIAL  “Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”.  En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber:  que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito comú.

En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V-Matrices y Subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente  [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación.

En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que  “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas”.

Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista Grupo Empresarial; asimismo las modificaciones a tales situaciones; además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado.  Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio  [art. 30 C. Cio.].

Así pues, está definido claramente en la normatividad comercial, el denominado Grupo Empresarial y es expresa la obligación de ser inscrito en el Registro Mercantil, el cual tiene como función darle a los actos objeto del mismo publicidad frente a terceros, como lo ordena el artículo 29-4 del Código de Comercio.

En cambio, la figura de los GRUPOS ECONÓMICOS, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocio.

De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión  “grupos económicos”, asimilándola a la de  “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488/98, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a  “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos  “grupos”  reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales.

Adicionalmente, es pertinente señalar que esta Corporación al resolver sobre la legalidad de la Resolución N°2014 de 12 de octubre de 1999 de la DIAN, expresó que  “resulta irrelevante considerar la  'falta de entidad legal o fiscal autónoma de los grupos económicos y/o empresariales'  [...], pues está claro que tal circunstancia no impide al legislador señalarlos como sujetos pasivos de obligaciones formales, como son las de inscribirse en el registro mercantil, preparar y presentar estados financieros consolidados, así como la de suministrar esa misma información para efectos tributarios, independiente de que sean o no sujetos pasivos de los impuestos específicos de renta, ventas u otros.

Por otra parte, se advierte que  “situación de control”  se configura en los eventos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio  [art. 30, L.222/95], cuyo texto dispone:

  “Artículo 260.  SUBORDINACION.  [Artículo subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995]  Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

  “Artículo 261.  PRESUNCIONES DE SUBORDINACION.  [Artículo subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995]. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

  “1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

  “2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

  “3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

  “PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos. legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

  “PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”

Para la Sala es claro que en el primer precepto se define  “subordinación”  y el segundo, se enuncian los casos en que ésta se presume, sin que ninguno de los dos haga referencia a que la subordinación per se, sea similar o sinónimo de grupo económico.

Se reitera que tanto las situaciones  “de control”  como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el Registro Mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el Registro Mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto.

Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el Registro Mercantil.

Además, tratándose de una obligación tributaria, cuya competencia es exclusiva del legislador, debe estar definida de manera inequívoca, ya que los particulares son responsables solo por infringir la Constitución y las leyes  [art. 6 C.N.].

En este orden de ideas, los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, si bien el texto señala a  “los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio”, lo cierto es que de acuerdo a lo expuesto, corresponde cumplirla a los GRUPOS EMPRESARIALES inscritos como tales, circunstancia que se demuestra con el certificado expedido por la Cámara de Comercio respectiva.

De lo anterior se colige que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene.

En el caso objeto de análisis, la sociedad Meals Mercadeo de Alimentos de Colombia S.A., demostró con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folio 24 del cuaderno de antecedentes, que en el Registro Mercantil, por documento privado de 16 de marzo de 1998, se solicitó la inscripción de la  “situación de control”  que tiene la sociedad demandante, respecto de Suntrading Inc  [en este documento no se menciona el presupuesto que dio lugar a tal situación], hecho frente al cual se encuentran de acuerdo las partes, es decir, que entre las dos entidades existía una relación de subordinación.

Por esta razón y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario.

Por las razones expuestas se dará prosperidad al recurso de apelación y en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos cuestionados y se declarará que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que los mismos se refieren.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F  A  L  L  A  :

1.  Revócase la sentencia apelada.

2.  En su lugar, anúlanse la Resolución Sanción Nº310642002000070 de 22 de agosto de 2002 y la Resolución N°310662003000029 de 11 de septiembre de 2003, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá, respectivamente.

3.  Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, declárase que MEALS MERCADEO DE ALIMENTOS DE COLOMBIA S.A., no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que se refieren los actos mencionados en el numeral anterior.

Se reconoce personería al doctor ANTONIO GRANADOS CARDONA, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 180 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese.  Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ