REGISTRO DE OFICINAS, ESTABLECIMIENTOS Y LOCALES DEL CONTRIBUYENTE - La DIAN puede tomar medidas para evitar que las pruebas sean alteradas, ocultadas o destruidas / ACTO DE TRAMITE - Es el acto de registro por parte de la DIAN de las oficinas y establecimientos del contribuyente / ACTOS DE TRAMITE - Son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada pero instrumentan la decisión final / ACTO DE REGISTRO A LAS OFICINAS Y ESTABLECIMIENTOS DEL CONTRIBUYENTE - Es un acto administrativo de carácter preparatorio y por tanto no susceptible de enjuiciamiento

En desarrollo de estas facultades, la DIAN puede tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. Si bien en la demanda el apoderado judicial de la actora había considerado que el acto que ordena el registro era demandable, ya en el recurso de apelación y con el fin de controvertir la caducidad, considera que se trata de un acto de trámite y por lo tanto no demandable, argumento que comparte la Sala. Los actos de trámite son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, disponiendo los elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa con voluntad decisoria, que es la que está sujeta a los recursos y acciones de impugnación. Si bien existen eventos en los cuales un acto de trámite encierra en si una decisión, y en este sentido adopta el carácter de definitivo, siendo por tanto demandable, este no es el caso del acto administrativo que aquí se demanda, pues ni pone fin a una actuación ni hace imposible continuarla. Sobre la naturaleza de este acto de registro, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-505 de 1999 al estudiar su exequibilidad precisó: "Al mismo tiempo, es razonable que no existan recursos contra la decisión de ordenar el registro, como quiera que este acto administrativo es de carácter preparatorio cautelar, esto es un acto de trámite o instrumental que se constituye en un presupuesto importante para la decisión final que debe adoptar la administración. Así pues, esta declaración de voluntad administrativa está inserta en el procedimiento que adelanta la DIAN, por lo que sólo se dirige a preparar que el acto definitivo y final se dicte dentro de los parámetros legal y constitucionalmente determinados, el cual por su propia naturaleza no es impugnable." . Bajo el anterior criterio es que se considera que el acto de registro de oficinas o de establecimientos de un contribuyente expedido por la DIAN, es un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por lo tanto, no es susceptible de enjuiciamiento. La controversia que pueda suscitarse en torno a esta prueba, es dable plantearse en el proceso de determinación del impuesto o de imposición de la sanción, es decir, cuando ya se haya puesto fin a la actuación administrativa.

ACTO QUE RESPONDE DERECHO DE PETICION TRIBUTARIA - Es un acto de trámite ya que no contiene una decisión de fondo / INCAUTACION DE DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE OFICINAS AL CONTRIBUYENTE - El auto que niega la devolución de los documentos por ser de trámite no es susceptible de demandarse / ACTO NO DEMANDABLE - Lo es el acto que no accede a devolver los documentos incautados durante el registro a las oficinas del contribuyente

En relación con el Oficio No. 000236 del 11 de marzo de 2003 y las Resoluciones 03499 del 30 de abril 2003 y 04792 del 11 de junio de 2003, considera la Sala que se tratan también de actos administrativos de trámite que no ponen fin a una actuación administrativa ni hacen imposible continuarla como lo dispone el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, esos actos fueron expedidos como respuesta a un derecho de petición en el que la sociedad solicitaba la devolución inmediata de los documentos que fueron retirados al momento de la práctica de la diligencia de registro, pues considera que la retención de los mismos por parte de la DIAN fue ilegal y arbitraria; Por su parte la Administración niega la devolución de los mismos por considerar que no tiene un término específico para ello. En el presente caso los actos administrativos demandados no contienen una decisión de fondo; al dar respuesta al derecho de petición, simplemente precisan que la administración no cuenta con un término para devolver y que éste será el que se considere necesario para adelantar la investigación tributaria, denotándose con ello que no están poniendo fin a una actuación ni están haciendo imposible continuarla. De otra parte, considera la Sala que el perjuicio solicitado en la demanda por la presunta arbitrariedad e ilegalidad en la incautación de sus documentos, no tiene como origen estos actos administrativos demandados, pues tal daño supuestamente fue generado por la práctica violenta e ilegal de la diligencia y la retención de tales efectos y fue lo que generó el derecho de petición presentado por la sociedad, por lo tanto no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procedente para solicitar el resarcimiento de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., enero veintisiete (27) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-01407-01(14539)

Actor: OFTALMOS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

APELACIÓN INTERLOCUTORIOS                                            - A U T O -

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad OFTALMOS S.A., contra el auto de fecha diciembre 12 de 2003, proferido por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada por dicha sociedad, contra los actos administrativos expedidos por la DIAN en relación con la Diligencia de Registro ordenada mediante la Resolución No. 00993 de 13 de febrero de 2003.

ANTECEDENTES

La Subdirección de fiscalización Tributaria de la DIAN, profirió el día 13 de febrero de 2003, la Resolución No. 00993 por la cual se ordenó la diligencia de registro de que trata el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, a los establecimientos de comercio e instalaciones de la sociedad Oftalmos S.A.

La mencionada diligencia se llevó a cabo el día 14 de febrero de 2003, por los funcionarios comisionados quienes retiraron algunos documentos (Acta visible a folio 91 del expediente)

El 19 de febrero de 2003 el apoderado especial de la sociedad Oftalmos S.A. elevo derecho de petición a la DIAN, en el sentido de solicitar  la restitución inmediata de los comprobantes de contabilidad, los cuales considera ilegalmente incautados por la administración, adicionalmente insta al inicio de un proceso de tipo disciplinario contra los funcionarios que ordenaron y practicaron el registro y la aprensión de dichos documentos, pues estima, que los libros de contabilidad fueron dañados y adulterados, todo lo anterior con el fin de iniciar proceso de reparación directa ante el tribunal.

El 4 de marzo de 2003 la sociedad presenta un segundo derecho de petición en el cual reitera los argumentos del anterior y solicita la devolución inmediata de la documentación contable.

La Administración por medio de Oficio No. 58000000236 de fecha 11 de marzo de 2003, contesta el primero de los derechos de petición elevados, en el cual realiza un estudio acerca de los alcances legales del procedimiento que puede originar una diligencia de registro. Indica que los funcionarios comisionados para el registro no adulteraron, ni mancharon, ni violaron los libros de contabilidad, simplemente dejaron observaciones o constancias en dichos documentos, sobre las irregularidades y sanciones. Igualmente le reitera a la sociedad lo indicado en los oficios Nos. 00117 y 00132 del 24 y 26 de febrero de 2003 en los cuales le informa a la sociedad sobre la disponibilidad de los documentos correspondientes al año 2002 para ser retirados.

Recuerda que la norma referente a la inmovilización y aseguramiento de las pruebas obtenidas en las diligencias de registro, no señala termino alguno para su devolución, pues la administración dispone de ellos hasta que sea resuelta la situación.

Contra el Oficio anterior, la sociedad interpuso recurso reposición y subsidiario de apelación, el primero fue decidido por la Subdirección de Fiscalización Tributaria de la DIAN, por medio de la Resolución No. 03499 del 30 de abril de 2003 en el sentido de confirmar en todas sus partes la respuesta dada al contribuyente y concede el recurso de apelación.

El recurrente por medio de escrito radicado el 15 de mayo de 2003 sustenta el recurso de apelación en el cual solicita la revocatoria del acto administrativo No. 58000000236 del 11 de marzo de 2003 y la Resolución No. 03499 del 30 de abril de 2003, la devolución de la documentación contable y la indemnización del daño ocasionado.

El Director de Impuestos Nacionales por medio de la Resolución No. 04792 del 11 de junio de 2003, decide el recurso de apelación confirmando la Resolución No. 03499 de abril 30 de 2003.

El 1 de septiembre de 2003, la sociedad OFTALMOS S.A. por conducto de apoderado judicial presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e impetró en síntesis las siguientes pretensiones:

La nulidad de Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003, del Acto Administrativo No. 58000000236 del 11 de marzo del 2003, de la Resolución No. 03499 del 30 de abril de 2003 y de la Resolución No. 04792 del 11 de junio de 2003 y que se ordene a la DIAN la entrega inmediata de documentación contable incautada.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Publico a pagar a favor de Oftalmos S.A. los daños ocasionados, perjuicios materiales por valor de $393.000.000.00, y por lucro cesante la suma de $947.295.000.00.

Por escrito separado el apoderado de la sociedad demandante solicita la suspensión provisional de todos los actos acusados.

EL AUTO APELADO

La Subsección "B" Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2003 resolvió rechazar, por caducidad de la acción, la demanda contra la Resolución No. 00993 de 13 de febrero de 2003, que ordeno la diligencia de registro, pues fue notificada personalmente el 14 de febrero de 2003 y la demanda se presentó el primero de septiembre de 2003, cuando ya había transcurrido el término de los 4 meses previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo .

Respecto a los demás actos acusados rechazó la demanda por considerar que estos resuelven un derecho de petición respecto de la devolución de documentos aprehendidos en la diligencia de registro; dichos actos no modifican, revocan o extinguen alguna situación jurídica de la demandante, por lo que tales actos no son administrativos y por tanto no pueden ser objeto de acción contenciosa alguna, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora en el escrito de sustentación del recurso de apelación, de manera extensa expresa los motivos de inconformidad con la providencia recurrida, los cuales se pueden resumir así:

Considera que el Tribunal incurre en grave error al declarar la caducidad de la acción sobre el acto administrativo No. 00993 del 13 de febrero de 2003, pues el acto que declara el agotamiento de la vía gubernativa es el No. 04792 del 11 de junio de 2003.

Señala que el acto administrativo que ordena la diligencia de registro es un acto preliminar producido con el fin de impulsar la actuación administrativa, es decir, constituye un acto de trámite por su naturaleza y función.

Por ello, aduce la violación del debido proceso por cuanto el Tribunal consideró que procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003 que ordenó la diligencia de registro, pues por fuerza de ley es improcedente dicha acción contra los actos de trámite y mal podía el tribunal contar la caducidad desde ese acto.

Considera también violado el debido proceso por cuanto el ejercicio del derecho de petición origina actuación administrativa que según el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo su decisión debe resolver todas las cuestiones que sean planteadas con la petición.

Esta decisión así como la que resuelve el recurso gubernativo contra la misma no puede considerarse como actos de trámite como lo considera el Tribunal respecto de las resoluciones que decidieron el derecho de petición, pues son actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa, pudiendo ser demandados.

LA OPOSICIÓN

Corrido el traslado del recurso, la Administración por intermedio de su apoderada se opuso a la prosperidad del mismo, con base en los siguientes argumentos:

1. De conformidad con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca en termino perentorio de cuatro meses, contados a partir de su notificación, por lo que el rechazo de la demanda contra la Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003 debe ser confirmado por caducidad de la acción.

2. Los oficios demandados son actos de mero tramite, al ser el resultado de una solicitud de un peticionario, no decidieron nada sobre el asunto debatido, que si bien disponía la entrega de unos libros de contabilidad, no decidían ningún aspecto de fondo, por lo tanto no son objeto de control de legalidad y por ende no pueden ser objeto de conocimiento por la jurisdicción contencioso administrativa.

CONSIDERACIONES :

El asunto sometido a estudio de la Sala, se concreta en determinar si es adecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección "B" de rechazar la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la sociedad Oftalmos S.A. contra la Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003, el Oficio 000236 del 11 de marzo de 2003 y las Resoluciones 03499 del 30 de abril 2003 y 04792 del 11 de junio de 2003.

Como se anotó en los antecedentes de esta providencia, por medio de la Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003 el Subdirector de Fiscalización Tributaria de la DIAN, ordenó el registro de que trata el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, a los establecimientos de comercio e instalaciones del contribuyente, comisionando para ello a unos funcionarios de la mencionada Subdirección, con el apoyo de la Policía Fiscal y Aduanera, con fundamento en el conocimiento por parte de la División de Investigaciones Especiales acerca de posibles irregularidades de carácter tributario cometidas por el citado contribuyente.

Una vez practicada la diligencia de registro y retirados algunos documentos de la sociedad, el contribuyente solicitó a través de un derecho de petición su devolución inmediata y la iniciación de una investigación disciplinaria con el fin de proceder a instaurar una demanda de reparación directa para el resarcimiento de los perjuicios causados con la operación administrativa ilegal y arbitraria.

Este derecho de petición dio lugar a la expedición de los demás actos administrativos demandados, el Oficio 000236 del 11 de marzo de 2003 y las Resoluciones 03499 del 30 de abril 2003 y 04792 del 11 de junio de 2003, por el primero, se contestó el derecho de petición y por las segundas se decidieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, que la sociedad interpuso contra el oficio mencionado. Estos actos coinciden en negar la devolución de los documentos de la sociedad por considerar que la Administración no tiene un término específico para ello.

Sobre el primer acto administrativo rechazó la demanda por caducidad de la acción y respecto de los segundos actos mencionados, rechazó la demanda por considerar que no eran actos administrativos en la medida en que los mismos no estaban modificando, revocando o extinguiendo alguna situación jurídica de la sociedad, no siendo dables del control de legalidad.

A juicio de la Sala, el auto recurrido será confirmado, pero en atención a las siguientes consideraciones:

1. En relación con la Resolución No. 00993 del 13 de febrero de 2003, se observa que su fundamento normativo lo constituye el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, que dispone:

"La Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositario de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales."  (...)

En desarrollo de estas facultades, la DIAN puede tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento.

Si bien en la demanda el apoderado judicial de la actora había considerado que el acto que ordena el registro era demandable, ya en el recurso de apelación y con el fin de controvertir la caducidad, considera que se trata de un acto de trámite y por lo tanto no demandable, argumento que comparte la Sala.

Los actos de trámite son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, disponiendo los elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa con voluntad decisoria, que es la que está sujeta a los recursos y acciones de impugnación.

Si bien existen eventos en los cuales un acto de trámite encierra en si una decisión, y en este sentido adopta el carácter de definitivo, siendo por tanto demandable, este no es el caso del acto administrativo que aquí se demanda, pues ni pone fin a una actuación ni hace imposible continuarla.

Como lo precisó la Sala en la providencia de fecha 15 de mayo de 200:

 "el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, constituye un medio de prueba señalado por la ley tributaria, como facultad de la autoridad administradora y recaudadora de los impuestos, para la correcta determinación de los tributos e imposición de sanciones y por lo tanto cualquier controversia que se suscite en torno a su decreto o práctica, puede ser alegada dentro de las etapas que se adelanten en la actuación gubernativa, con lo cual se garantiza no solo el derecho de defensa del contribuyente sino que se asegure el debido proceso en su adelantamiento. De otra parte las conclusiones tomadas por la administración con ocasión del registro, están sometidas a los principios de contradicción por parte del contribuyente, quien dentro de las diferentes etapas administrativas, puede presentar diferentes medios probatorios y de esa forma desvirtuar las pruebas que con ocasión al registro la administración recolectó en su contra."

Sobre la naturaleza de este acto de registro, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-505 de 1999 al estudiar su exequibilidad precisó:

"...la Corte considera que la disposición normativa que niega los recursos contra el acto administrativo que ordena el registro, es una medida razonable y su objetivo es válido constitucionalmente, pues el registro es un mecanismo efectivo para obtener las pruebas sólo si opera de tal manera que las pruebas que inculpan al contribuyente o agente retenedor no se alteren, oculten o destruyan. Por lo tanto, la eficacia del acto administrativo (C.P. art. 209) depende, en buena parte, de la oportunidad, la celeridad y lo imprevisible que alcance a ser la orden de allanamiento, por lo cual la norma acusada se justifica constitucionalmente.

Al mismo tiempo, es razonable que no existan recursos contra la decisión de ordenar el registro, como quiera que este acto administrativo es de carácter preparatorio cautelar, esto es un acto de trámite o instrumental que se constituye en un presupuesto importante para la decisión final que debe adoptar la administración. Así pues, esta declaración de voluntad administrativa está inserta en el procedimiento que adelanta la DIAN, por lo que sólo se dirige a preparar que el acto definitivo y final se dicte dentro de los parámetros legal y constitucionalmente determinados, el cual por su propia naturaleza no es impugnable." (Resalta la Sala)

Bajo el anterior criterio es que se considera que el acto de registro de oficinas o de establecimientos de un contribuyente expedido por la DIAN, es un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por lo tanto, no es susceptible de enjuiciamiento. La controversia que pueda suscitarse en torno a esta prueba, es dable plantearse en el proceso de determinación del impuesto o de imposición de la sanción, es decir, cuando ya se haya puesto fin a la actuación administrativa.

2. En relación con el Oficio No. 000236 del 11 de marzo de 2003 y las Resoluciones 03499 del 30 de abril 2003 y 04792 del 11 de junio de 2003, considera la Sala que se tratan también de actos administrativos de trámite que no ponen fin a una actuación administrativa ni hacen imposible continuarla como lo dispone el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, esos actos fueron expedidos como respuesta a un derecho de petición en el que la sociedad solicitaba la devolución inmediata de los documentos que fueron retirados al momento de la práctica de la diligencia de registro, pues considera que la retención de los mismos por parte de la DIAN fue ilegal y arbitraria; Por su parte la Administración niega la devolución de los mismos por considerar que no tiene un término específico para ello.

Para la Sala no es la motivación que debe contener un acto administrativo, lo que hace determinante de que el mismo sea definitivo o de trámite. Como se expresó en el punto anterior, un acto de trámite es aquel que da impulso a la actuación, instrumenta la decisión pero no es la decisión misma; mediante estos actos de trámite se conforman los elementos de juicio para la decisión que resuelve la actuación administrativa.

En el presente caso los actos administrativos demandados no contienen una decisión de fondo; al dar respuesta al derecho de petición, simplemente precisan que la administración no cuenta con un término para devolver y que éste será el que se considere necesario para adelantar la investigación tributaria, denotándose con ello que no están poniendo fin a una actuación ni están haciendo imposible continuarla.

De conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias  de los distintos órganos del Estado; sin embargo, no todos los actos expedidos por la Administración son sujetos de control jurisdiccional, como es el caso de los actos de trámite.

Como se precisó al inicio de estas consideraciones, los actos de trámite no son pasibles de control por parte de esta jurisdicción, a menos que sean de aquellos que hagan imposible continuar la actuación administrativa, que como se dijo no es el caso que aquí se estudia.

De otra parte, considera la Sala que el perjuicio solicitado en la demanda por la presunta arbitrariedad e ilegalidad en la incautación de sus documentos, no tiene como origen estos actos administrativos demandados, pues tal daño supuestamente fue generado por la práctica violenta e ilegal de la diligencia y la retención de tales efectos y fue lo que generó el derecho de petición presentado por la sociedad, por lo tanto no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procedente para solicitar el resarcimiento de los mismos.

Siendo así las cosas y por cuanto ninguno de los actos administrativos demandados pueden ser objeto de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procede la confirmación de la providencia de primera instancia que rechazó la presente demanda.

Por último advierte la Sala que la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra separada del conocimiento del presente proceso por impedimento que le fue aceptado mediante providencia de fecha 7 de octubre de 2004, sin embargo no se requiere de la designación de conjuez por no afectarse el quórum decisorio de la presente providencia de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

CONFÍRMASE el auto apelado, por las razones anteriormente expuestas.

RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora ESPERANZA LUQUE RUSINQUE, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder conferido

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.  CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-