PROCESO DE LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA - Requisito para obtener sanción reducida por inexactitud: artículo 709 del Estatuto Orgánico / PROCESO DE LIQUIDACION FORZOSA - Todos los acreedores participan en igualdad de condiciones: universalidad / DESVALORIZACION MONETARIA EN PROCESO CONCURSAL - Créditos sin atención a prelación o calificación / SANCION POR INEXACTITUD REDUCIDA - Régimen especial en procesos de liquidación forzosa

La controversia se concreta a la aplicación del artículo 709 del Estatuto Tributario, respecto de entidades que se encuentran incursas en procesos de posesión inmediata mediante el proceso conocido como de liquidación forzosa administrativa  establecido  en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de liquidar la entidad intervenida. Aquí es de recibo considerar, si la entidad intervenida estaba en realidad en una condición legal especial que le impedía cumplir de manera irrestricta y literal el artículo 709 del Estatuto Tributario, para lo cual es necesario referirnos a los efectos de la intervención forzosa administrativa de las entidades que son sometidas a este régimen, para lo cual es pertinente considerar lo manifestado por esta Corporación en la Sentencia del 25 de junio de 1999, Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán. Expediente No.  9425 que  señaló en algunos de sus apartes: “. . .” . Ahora bien, la especialidad de la norma tributaria contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no implican como lo entiende la actora, que en el proceso administrativo de liquidación forzosa deba darse un tratamiento distinto al previsto de manera general para todos los demás créditos allí reconocidos, puesto que la ley lo define como un proceso  “concursal y universal”, es decir que todos los acreedores participan en igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones legales previstos en la ley para el pago de sus acreencias. Ahora bien dispone en su artículo 300 numeral 15 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “Artículo 300.- ETAPAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO“1…“15. Desvalorización monetaria. Para efectos del reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria de que trata la letra p) del numeral 9° del artículo 295 de este Estatuto, se aplicarán las siguientes normas: “...”. En esta norma se reitera el carácter universal del proceso de liquidación forzosa administrativa al reconocer la valorización monetaria a todos los titulares de los créditos atendidos por la liquidación, cualquiera sea su naturaleza y prelación, lo cual confirma la imposibilidad jurídica de pretender un beneficio distinto al allí previsto para el acreedor fiscal, como lo entiende la actora, pues con ello se estaría quebrantando el principio constitucional de la igualdad, concretado en los términos de las normas legales a que se ha hecho referencia. La doctrina referida también fue recogida por la Sentencia de esta Corporación, del 14 de octubre de 2004, Magistrada Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente No. 13926. De lo señalado, es claro que desde  la intervención forzosa administrativa de la entidad financiera, ya no pudo disponer de sus recursos y bienes de manera  autónoma y diferente a la señalada en la ley. Establecer lo contrario, implicaría para la entidad intervenida la imposibilidad de corregir sus declaraciones tributarias en los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario, debido a que la masa solo puede afectarse conforme con la Ley acorde con la prelación de los créditos, sin que a su arbitrio el liquidador pueda preferir alguno de manera diferente. En este orden de ideas, la aplicación del artículo 709 del Estatuto Tributario en la situación especial referida en el presente proceso, tiene el derrotero señalado, pues de lo contrario no podría corregir la  demandante en el supuesto de hecho presentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., junio siete (7) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01226-01(14474)

Actor: BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

FALLO                                                                    

                                                        

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia del 11 de septiembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, que decidió en primera instancia la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho entablada por el actor contra los actos que  modificaron la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de marzo de 1999.

ANTECEDENTES

El Banco Andino de Colombia S.A. presentó  el 16 de abril de 1999, la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo del citado año y determinó un total a cargo de $527.430.000.

El 20 de mayo del año 1999 la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante la Resolución No 0750, dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la entidad con el objeto de proceder a su liquidación en los términos establecidos por el artículo 292 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

La Administración Especial de Grandes Contribuyentes  de Bogotá, presentó  reclamación 014-001074, en la que solicitó al liquidador del Banco, que se reconociera a la DIAN - Administración de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, como acreedora  de la entidad por las cuantías señaladas en la liquidación, tomando como base las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente en debida forma o las liquidaciones oficiales que resultaran con posterioridad a la fecha de presentación de los créditos.

Mediante Resolución No 001 del 17 de septiembre de 1999,  el liquidador del Banco aceptó en el artículo 8º la parte resolutiva como créditos de la masa de  liquidación las contenidas en el anexo 5, dentro de las que se encuentra la referida al NIT 800.197.477 a nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como crédito contingente fiscal, con prelación 1, por $835.782.000.

La DIAN notificó el requerimiento especial No  310632000000430 el 19 de diciembre de 2000, en el cual propuso modificar la  declaración de retención en la fuente del BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. por el mes de marzo de 1999, con el fin de adicionar  retenciones en la fuente no practicadas por valor de $59.247.000 y propuso  sanción de inexactitud  por $94.795.000.

El Banco dio respuesta al requerimiento especial el  16 de febrero de 2001, aceptando los hechos, para lo cual  allegó copia de la declaración de corrección  por el mes de  marzo de 1999 distinguida con el No 22012150722823-0, presentada el 15 de febrero de 2001, en la cual se adicionó el valor de las retenciones a pagar por $59.247.000 y liquidó sanción por inexactitud reducida  de $ 23.699.000, equivalente a la cuarta parte de la inicialmente propuesta, pero sin pagar los mayores valores aceptados.

La DIAN una  vez estudiada la respuesta profirió la Liquidación de Revisión No 310642001000128 el 19 de junio de 2001, manifestando que si bien el contribuyente presentó corrección a la declaración por el mes de marzo de 1999, oportunamente y cumpliendo los requisitos del artículo 606 del Estatuto Tributario, no realizó el pago del mayor valor de las retenciones y sanciones determinadas y aceptadas, razón por la que no redujo en la liquidación de revisión la sanción de inexactitud a la cuarta parte, por no cumplir el requisito indicado en el artículo 709 ibidem.

No se aceptó el argumento del contribuyente  respecto de la solicitud de la  Administración para que se reconocieran como créditos los mayores valores liquidados, por considerar que hacen parte del proceso de cobro pero no del proceso de determinación  oficial de impuestos.

El 31 de julio de 2001, el Banco instauró  recurso de reconsideración contra la Liquidación de Revisión, argumentando la procedencia de la reducción de la sanción por inexactitud.

El 22 de abril de 2002, la DIAN  resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución No 310662002000012 confirmando la Liquidación de Revisión impugnada.

LA DEMANDA

EL BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, mediante apoderada debidamente acreditada, con base en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicita la Nulidad y el Restablecimiento del Derecho contra la liquidación de revisión y la resolución  que desató el recurso de reconsideración y como consecuencia se restablezca el derecho a su poderdante reduciendo la sanción de inexactitud a la cuarta parte como la liquidó en la declaración presentada el 15 de febrero de 2001 por el mes de marzo de 1999 y distinguida con el No 2201215072823-0 .

Invoca como normas violadas: Los artículos 13, 29 y 363 de la Constitución Política; artículos 683 y 709 del Estatuto Tributario; artículos 293, 295 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 5º del Decreto 2418 de 1999 y como concepto de violación expuso:

Afirma que la entidad demandante cumplió con el presupuesto del artículo 709 del Estatuto Tributario, al allanarse a los hechos contemplados en la liquidación de revisión y por lo tanto para beneficiarse de la reducción de la sanción de inexactitud, para lo cual  presentó la corrección  en bancos el 15 de febrero de 2001 y acreditó el pago mediante la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999, a través de la cual se reconoció a la DIAN la reclamación  por los valores de retención, intereses y sanciones que se determinaren durante la liquidación forzosa administrativa del Banco decretada desde el 20 de mayo de 1999 por la Superintendencia Bancaria.

La intervención de la entidad conlleva la toma de posesión conforme con las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin que estuviera permitido al Banco el pago de obligaciones anteriores a su intervención, pues los efectos del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tiene entre otros, la formación de la masa de bienes. También considera violado el artículo 293 del estatuto mencionado, por cuanto el proceso de liquidación  forzosa administrativa es concursal y universal, cuya finalidad esencial es la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo, preservando la igualdad  entre los acreedores.

Que el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 5º del decreto 2418 de 1999, establecen las etapas del proceso liquidatorio y el pago de los créditos reconocidos en la masa, respetando el orden de prelación legal y por ende se tiene en cuenta el  crédito fiscal reconocido por el liquidador como un crédito de primera clase.

Señala que el espíritu del artículo 709 del Estatuto Tributario es garantizar el pago de las sumas corregidas para la procedencia de la reducción de la sanción por inexactitud, aspecto que procede cuando existe acuerdo de pago por fuera del término para aceptar la sanción, con mayor razón cuando el Banco ha reconocido oportunamente los mayores valores corregidos, mediante resoluciones en firme y ejecutoriadas que bajo la estricta vigilancia de FOGAFIN el Banco  tendrá que pagar en la oportunidad legal que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Señala que el requisito del pago se demuestra con la Resolución 001 de 1999. en cumplimento de la reclamación de DIAN.

Resalta que la DIAN ha actuado en contravía de los principios de igualdad, equidad y justicia, al negarle la reducción de la sanción de inexactitud, debido a su estado liquidatorio.

OPOSICIÓN

  

La Administración de Impuestos  por intermedio de apoderada se opone a las pretensiones de la demanda y disiente de los argumentos esgrimidos como quiera que la actora no cumplió todos los requisitos que prescribe el artículo 709 del Estatuto Tributario, que para el asunto es de carácter especial.

Que el contenido de la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999 mediante la cual se  reconoce la reclamación de la DIAN, no pasa de ser un reconocimiento de la existencia de una obligación que a la fecha no se encuentra extinguida.

La circunstancia de que la demandante se encuentre en proceso de liquidación  por intervención de la Superintendencia Bancaria, evento regulado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no significa que pueda modificar requisitos del artículo 713 del Estatuto Tributario, ni que puedan suponerse distinciones que el legislador no previó.

Que la existencia de un acuerdo de pago a que se refiere el artículo 709, supone que este se lleve a  cabo entre las partes, so pena de que sea declarado sin efectos.

El reconocimiento por parte del liquidador no necesariamente conlleva el pago de la obligación  debido a la cancelación de otras acreencias de la masa concursal o liquidatoria. Para que tenga consecuencia jurídica el pago requiere que se aporte la prueba del pago o la existencia de un acuerdo de pago mediante resolución expedida por la Administración Tributaria.

Agrega que el principio de justicia es objetivo y no formal. Se opone a que la Resolución 001 de 1999, se tome como prueba de pago o acuerdo de pago, a que se refiere el artículo 709 del E.T., sino un mero reconocimiento parcial de lo debido.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, mediante  Sentencia del 11 de septiembre de 2003,  decretó la nulidad parcial de los actos administrativos demandados como consecuencia de aceptar la reducción  de la sanción por inexactitud liquidada por la entidad actora en la corrección a la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo de 1999, presentada el 16 de abril del mencionado año.

Los fundamentos de la decisión se resumen así:

Como consecuencia de la decisión adoptada  por la Superintendencia Bancaria de Colombia a través de la Resolución No 750 del 20 de mayo de 1999, referente a la toma inmediata, posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco accionante, perdió su autonomía en el manejo  y pasó en exclusiva a manos del liquidador designado.

Dentro del término establecido en la Ley el liquidador aceptó los hechos planteados por la Administración y como quiera que el Banco se encuentra en proceso de liquidación  para la realización del pago del impuesto calculado y la sanción reducida, debía cumplir con las etapas  que la ley establece.

Que acorde con lo establecido en el Estatuto Financiero, el liquidador del Banco dictó la Resolución 001 donde acepta como créditos a cargo de la masa de la liquidación  el  existente con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Que de conformidad con lo establecido por el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión realizada tiene entre otros los efectos de cese de pagos principalmente y la exigibilidad de todas la obligaciones a plazo a cargo de la intervenida y la formación de la masa de bienes.

El artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la entidad hasta concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa.

El artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el 5º del Decreto 2418 de 1999, establecen las etapas del proceso liquidatorio y disponen el pago de los créditos reconocidos dentro de la masa como el que tiene a favor la Administración de Impuestos, respetando el orden de prelación legal que para el presente caso fue un crédito reconocido como  de primera clase.

Concluye la sentencia que el Banco se encontraba en una situación especial por su proceso de liquidación, en la medida que los pagos cesaron inmediatamente y al realizar un interpretación para el caso particular del artículo 709 del E.T., consideró válida la actuación realizada por el accionante, ya que la obligación existente con la Administración se encontraba legalmente reconocida y acorde con el procedimiento establecido en las normas que regulan la materia, interpretando como cumplimiento del requisito de pago o acuerdo de pago establecido en el artículo 709 ibídem, la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999, emitida por el liquidador del Banco.

Agrega que si bien la deuda nace cuando se presenta la corrección, no es menos cierto que  la obligación por el período ya se había registrado para su cancelación o pago.

“Luego permite señalar que se cancelará en el mismo orden que tenía la declaración original de retención en la fuente por el mes de marzo de 1999, pues se considera que la corrección reemplaza para todos los efectos la corregida”

ACLARACION DE VOTO

La Magistrada Nelly Villamizar  de Peñaranda, aclaró el voto, para lo cual señaló, que como sucedió la actuación administrativa, la admisión voluntaria  a la modificación de la declaración  privada para acogerse a la reducción de la sanción por inexactitud, en atención a la permisión del artículo 709 del Estatuto Tributario, que exige además de la aceptación del contribuyente de los mayores valores del impuesto, que se adjunte con la respuesta al requerimiento “copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago, o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida”, es evidente que la expedición de la Resolución para reconocer la obligación en discusión, debía ser considerada como un acuerdo de pago, acuerdo que no puede suponer un mejor trato para la DIAN de su crédito, porque se vulneraría el principio de la PAR CONDITIO CREDITORUM, o igualdad de todos los acreedores en el proceso.

Como puede verse la norma no exige el pago, sino que además tiene otra alternativa como lo es el acuerdo de pago, el que de conformidad con las previsiones del artículo 814 del Estatuto Tributario, permite la concesión de plazos para el pago de las obligaciones tributarias, por lo que es el reconocimiento de la obligación dentro del proceso concursal que constituyen la garantía de pago de las obligaciones con bienes que conforman la masa pasiva del proceso.

Aquí vale la pena invocar las razones expuestas por el H. Consejo de Estado en sentencia de 25 de junio de 1999, Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán. Expediente No.  9425.

RECURSO DE APELACION

La apoderada judicial de la entidad demandada en el recurso de apelación sostiene que  existe error de derecho al confundir las reglas de prevalencia de las normas aplicables  y las relativas a su interpretación  para desconocer la preferencia del ordenamiento tributario especial, y de hecho, por cuanto se dijo que la obligación de pago había surgido con posterioridad a la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria.

La obligación se consolidó  el 31 de marzo de 1999 y no después  de la toma de posesión ocurrida el 20 de mayo del mismo año. Argumenta que frente a la existencia de varios ordenamientos  debe escogerse el principio de la especialidad por lo que debió acudirse al Estatuto Tributario, explícitamente al artículo 709 que regula lo referente a la corrección provocada y la prueba del pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

Manifiesta que el querer del legislador  se confirma con del texto  del artículo 236 de  La ley 222 de 1995, que modificó el  Libro II del Código de Comercio, indicó, sin que exista disposición que lo contradiga:

“Normas especiales. Salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias.”

Resalta que la salvedad  referida aplica a los acuerdos concordatarios pero no a las liquidaciones obligatorias, razón por lo que para las mismas, es reconocido por el mismo legislador en norma de interpretación auténtica, que prevalecen  las normas tributarias.

Que los actos anulados están revestidos de plena validez por estar fundamentados en normas tributarias, sin que ello implique violación al principio de igualdad entre los acreedores, toda vez que el artículo 209 de la Ley 222 de 1995 consagró la independencia de los procesos y en los actos demandados no se modificó la clasificación de las acreencias.

Concluye que no puede confundirse la fecha en que se consolida la obligación, con los plazos que da la Administración para la presentación y pago de las declaraciones.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandante manifiesta:

Es un hecho demostrado dentro del proceso que el Banco fue objeto de toma de posesión  con el fin de liquidarlo mediante Resolución 750 del 20 de mayo de 1999, acto que retiró la administración del Banco y la confió al liquidador.

El régimen de pagos de las deudas a cargo del Banco se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De manera puntual el numeral 2º del artículo 293 de este estatuto hace referencia al hecho de que los procesos de liquidación forzosa administrativa  de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por sus liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales, razón por la que aplican de preferencia a partir de la toma de posesión y no por el Estatuto Tributario Nacional, ni por el Código de Comercio.

La DIAN aceptó la prevalencia al solicitar se le reconociera como acreedora del Banco para lo cual incluyó dentro de la reclamación la determinación oficial de mayores impuestos y la imposición de sanciones.

Dentro de este contexto el Banco estaba en imposibilidad de hacer erogación en efectivo de  las sumas corregidas y por ende se dio aplicación al artículo 709 del E.T. con el reconocimiento hecho en la Resolución 001 del 17 de septiembre de 1999, cuando abarcó entre otras las retenciones y sanciones impuestas por la DIAN dentro de su actividad fiscalizadora. Resolución que es de obligatorio cumplimiento para el Banco.

El artículo 236 de la Ley 222 de 1995 es modificatorio del Código de Comercio, pero no del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que es el que aplica para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

Hace alusión a la sentencia de 25 de junio de 1999 (expediente 9425), del Consejo de Estado, donde señaló que la intervención no puede considerarse configurativa de incumplimiento.

La demandada  fundamenta el alegato en los siguientes puntos.

EL artículo 814 del Estatuto Tributario faculta al Subdirector de Cobranzas y a los administradores de impuestos para conceder facilidades de pago al deudor o a un tercero a su nombre para el pago de  impuestos de renta, timbre, ventas y retención en la fuente, así como  para la cancelación de intereses y sanciones hasta por un término de cinco (5) años.

La exigencia del pago o acuerdo de pago es requisito especial para la aceptación de la corrección provocada. Para que un crédito llegue a proceso concursal universal debe existir un título ejecutivo – vale decir las liquidaciones privadas y/o sus correcciones  contenidas en declaraciones tributarias presentadas y las liquidaciones oficiales ejecutoriadas- y para el caso no hay corrección por cuanto no se cumplió con uno de los presupuestos para su validez, pago o acuerdo de pago.

 La corrección hecha en debida forma constituye un paso previo para que la DIAN pudiera acudir al proceso universal en reclamación de su crédito.

Al no ser aceptada la corrección no existe título ejecutivo y era necesario que se expidiera la liquidación de revisión, lo cual no implicaba suponer un mejor trato para la DIAN.

Finalmente reitera la especialidad de las normas  relacionadas con la extinción de las obligaciones tributarias.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación  interpuesto por la apoderada judicial de la DIAN contra la sentencia  de fecha 11 de septiembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló parcialmente los actos acusados al aceptar la reducción de la sanción por inexactitud a una cuarta parte, liquidada por la sociedad actora en la corrección de la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo de 1999, presentada el 16 de abril del citado año.

La controversia se concreta a la aplicación del artículo 709 del Estatuto Tributario, respecto de entidades que se encuentran incursas en procesos de posesión inmediata mediante el proceso conocido como de liquidación forzosa administrativa  establecido  en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de liquidar la entidad intervenida.

Al respecto el artículo 709 del Estatuto Tributario dispone:

“Corrección provocada por el requerimiento especial. Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida”.

Como se observa, la disposición es general y aplica para las correcciones provocadas donde el contribuyente está en capacidad de disponer de sus recursos  o de celebrar acuerdos de pago con el fin de cumplir el mandato legal con ocasión del supuesto de hecho previsto en la norma.

En el presente caso el BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. fue intervenido mediante resolución No 0750 el 20 de mayo de 1999, mientras que en la resolución No 001 del 17 de septiembre del mismo año, expedida por el liquidador, reconoció los créditos  dentro de los que se encontraba el fiscal a nombre de la DIAN.  Dentro de la petición que hizo esta entidad en el numeral cuarto solicitó:

“En caso de que la sociedad hubiere corregido o corrija sus declaraciones privadas, deberán reconocerse dentro del Proceso Liquidatorio los mayores valores liquidados como consecuencia de la corrección.”

La DIAN reconoció desde un principio la posibilidad de correcciones futuras de la intervenida, para lo cual solicitó que hicieran parte  y por ende se reconocieran dentro del proceso liquidatorio los mayores valores establecidos.

Fue así como el Banco Andino Colombia  S.A. en Liquidación, presentó corrección  a la declaración inicial presentada el 16 de abril de 1999, el 15 de febrero de 2001, con ocasión de las glosas y sanción propuesta en el requerimiento especial correspondiente al mes de marzo de 1999, reflejando en el formulario de la corrección la aplicación del artículo 709 del Estatuto Tributario, para lo cual aceptó el mayor valor de las retenciones omitidas y redujo la sanción por inexactitud propuesta a una cuarta parte.

Se alega que la entidad intervenida no pago ni realizó acuerdo de pago con el fin de acogerse a la reducción de la sanción, en virtud de lo cual se consideró que no hubo corrección y por lo tanto la Administración Tributaria profirió la liquidación de revisión confirmando los mayores valores propuestos, el 19 de junio de 2001.

Aquí es de recibo considerar, si la entidad intervenida estaba en realidad en una condición legal especial que le impedía cumplir de manera irrestricta y literal el artículo 709 del Estatuto Tributario, para lo cual es necesario referirnos a los efectos de la intervención forzosa administrativa de las entidades que son sometidas a este régimen, para lo cual es pertinente considerar lo manifestado por esta Corporación en la Sentencia del 25 de junio de 1999, Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán. Expediente No.  9425 que  señaló en algunos de sus apartes:

“. . .

En efecto, según el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, se llama fuerza mayor, el imprevisto a que no es posible resistir, como “los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público” y se define la mora del deudor, según la doctrina y la jurisprudencia, como “el retraso, contrario a derecho, de la prestación  por una causa imputable a aquel”.

De acuerdo con el procedimiento establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el proceso de liquidación forzosa administrativa  se inicia con el acto administrativo de toma de posesión expedido por la Superintendencia Bancaria, (art. 292), cuyos efectos son entre otros, la  disolución de la institución de la cual se tomó posesión; la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida; la formación de la masa de bienes; la liquidación de su patrimonio; la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida (arts. 116 y 292).

Así las cosas si bien a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, las obligaciones de plazo a cargo de la deudora intervenida se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se  agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa, trámites que no dependen de la voluntad de la intervenida sino del funcionario liquidador designado para el efecto, quien a partir de la toma de posesión asume la calidad de administrador de los bienes de la sociedad, y a su vez está obligado a cumplir su gestión dentro de los límites legales, tal como se deduce entre otras de las siguientes disposiciones:

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:

“Artículo 292. TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR

Medidas Preventivas. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación deberá disponer además:

(…)

c) La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;

 d) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales;

e) La advertencia que, en adelante, no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad;

f) La comunicación a los jueces que conozcan de procesos ejecutivos contra la entidad en liquidación para los efectos previstos en la letra g) del numeral 1° del artículo 116 de este Estatuto;

g) La prevención a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida salvo que dicho acto haya sido realizado por el funcionario mencionado.”

“Artículo 300. ETAPAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO.

(...)

 12. Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Constituida la provisión a que se refiere el numeral anterior, en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador fijará, cuantas veces sea necesario, períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida.

“Para los efectos de este artículo, el liquidador podrá realizar las operaciones previstas en el numeral 1° del artículo 301 del este Estatuto.”

“Artículo 301. OTRAS DISPOSICIONES

(…)

7.- Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordena la toma de posesión…”

De otra parte el artículo 242 del Código de Comercio en relación con la liquidación del patrimonio social dispone:

 “El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos.”

Se infiere entonces de acuerdo con las anteriores disposiciones, que el pago de las acreencias a cargo de la intervenida está condicionado a que se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y a que exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal y el principio “PAR CONDITIO CREDITORUM”.

Luego agrega la sentencia sobre la especialidad de las normas tributarias, en los procesos de liquidación forzosa administrativa:

( . . )

Ahora bien, la especialidad de la norma tributaria contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no implican como lo entiende la actora, que en el proceso administrativo de liquidación forzosa deba darse un tratamiento distinto al previsto de manera general para todos los demás créditos allí reconocidos, puesto que la ley lo define como un proceso  “concursal y universal”, es decir que todos los acreedores participan en igualdad de condiciones de los beneficios y limitaciones legales previstos en la ley para el pago de sus acreencias.

En efecto, reza el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:

“Artículo 293. NATURALEZA Y NORMAS APLICABLES DE LA LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA.

“1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase se créditos.”

Como se observa la preferencia a determinada clase de créditos, como el fiscal, no implica el desconocimiento a la naturaleza universal del proceso de liquidación forzosa que protege la igualdad entre los acreedores, pues según la norma legal se entiende que salvo la prelación o exclusión de los créditos establecida en el Código Civil, no es admisible ninguna otra clase o forma de tratamiento discriminatorio respecto de los créditos que hubiesen sido aceptados como exigibles en el proceso de liquidación forzosa administrativa.

Ahora bien dispone en su artículo 300 numeral 15 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:

“Artículo 300.- ETAPAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO

“1…

“15. Desvalorización monetaria. Para efectos del reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria de que trata la letra p) del numeral 9° del artículo 295 de este Estatuto, se aplicarán las siguientes normas:

a) Una vez atendidas las obligaciones presentadas y aceptadas, o el pasivo no reclamado si hay lugar a él, si quedare un remanente de activos se reconocerá y pagará desvalorización monetaria a los titulares de los créditos atendidos por la liquidación, cualquiera sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos, con excepción de los créditos que conforme a lo indicado por el numeral 19 de este artículo correspondan a gastos de administración y de las obligaciones que por derivarse de operaciones de cambio, deban pagarse en la divisa estipulada o en moneda legal al tipo de cambio del día de pago.”

En esta norma se reitera el carácter universal del proceso de liquidación forzosa administrativa al reconocer la valorización monetaria a todos los titulares de los créditos atendidos por la liquidación, cualquiera sea su naturaleza y prelación, lo cual confirma la imposibilidad jurídica de pretender un beneficio distinto al allí previsto para el acreedor fiscal, como lo entiende la actora, pues con ello se estaría quebrantando el principio constitucional de la igualdad, concretado en los términos de las normas legales a que se ha hecho referencia.

La doctrina referida también fue recogida por la Sentencia de esta Corporación, del 14 de octubre de 2004, Magistrada Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente No. 13926.

De lo señalado, es claro que desde  la intervención forzosa administrativa de la entidad financiera, ya no pudo disponer de sus recursos y bienes de manera  autónoma y diferente a la señalada en la ley.

Establecer lo contrario, implicaría para la entidad intervenida la imposibilidad de corregir sus declaraciones tributarias en los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario, debido a que la masa solo puede afectarse conforme con la Ley acorde con la prelación de los créditos, sin que a su arbitrio el liquidador pueda preferir alguno de manera diferente.

En este orden de ideas, la aplicación del artículo 709 del Estatuto Tributario en la situación especial referida en el presente proceso, tiene el derrotero señalado, pues de lo contrario no podría corregir la  demandante en el supuesto de hecho presentado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de  la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. 1. CONFÍRMASE la Sentencia de 11 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección “B”.

2. RECONÓCESE personería para actuar  en nombre de la entidad demandada a  la doctora CARMEN ADELA CRUZ MOLINA, conforme al poder otorgado.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HÉCTOR J ROMERO DÍAZ                    LIGIA LÓPEZ DÍAZ

            Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA            JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL  GIRALDO LONDOÑO

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

LIGIA LÓPEZ DIAZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006)

Radicado número: 250002327000 2002 01226 01

Actor: BANCO ANDINO COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN

Referencia: 14474

Consejero Ponente: Doctor JUÁN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Contrario a lo decidido por la mayoría, considero que no era procedente aceptar la reducción de la sanción por inexactitud de la sociedad actora, porque no cumplió los requisitos que el artículo 709 del Estatuto Tributario exige.  En efecto, no se acreditó ni el pago, ni el acuerdo de pago, de las retenciones ni de la sanción por inexactitud reducida.

Si no se cumplen los requisitos legales para acceder a la reducción de la sanción, no es posible acceder a ella.  La ley no establece ninguna excepción al respecto, ni está previsto un tratamiento preferencial para las empresas en liquidación obligatoria, cuando se trata de acceder a la reducción de la sanción por inexactitud.  

LIGIA LÓPEZ DIAZ