NOTIFICACION POR CORREO - La presunción que consagraba el artículo 566 del E.T. fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001 / PRESUNCION LEGAL EN NOTIFICACION POR CORREO - Lo previsto en el E.T. antes de ser modificada por la Ley 788 de 2002 era desvirtuable por el contribuyente demostrando que no recibió el acto / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se surte cuando efectivamente se pone en conocimiento del contribuyente la existencia del mismo / PRINCIPIO IN DUBIO CONTRA FISCUM - Se refiere a que las dudas provenientes de la ausencia o insuficiencia de pruebas se resuelven a favor del contribuyente

Ha sostenido la Sala que la presunción legal que consagraba la norma, en virtud de la  cual se entendía  surtida la notificación en la fecha de introducción al correo del respectivo acto administrativo, y que fue declarada inexequible por la Corte en la mencionada sentencia, es desvirtuable por el contribuyente, demostrando que no recibió el acto; y que sólo podía operar cuando el envío por correo se había efectuado a la dirección por él informada, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 563 ib. respecto de la dirección válida para notificaciones. Sin embargo, habida consideración que la actora afirmó y demostró en el proceso, que el citado requerimiento le fue entregado en la empresa,  el 18 de mayo de 1996, se entiende que la notificación del acto respectivo, se surtió en esta fecha, puesto que es el momento en que efectivamente se puso en su conocimiento la existencia del mismo, tal como se concluyó en la sentencia apelada. Para la Sala, tal como lo estimó el a quo,  los medios de prueba allegados al proceso permiten desvirtuar la presunción legal de la notificación del requerimiento especial realizada por correo el 16 de mayo de 2000, no obstante evidenciarse ausencia de precisión acerca del acto administrativo objeto de la notificación controvertida, dado que la autenticidad de tales pruebas no ha sido cuestionada por la demandada y no existen elementos de juicio adicionales que permitan desvirtuarlas. Lo anterior en aplicación del artículo 745 del Estatuto Tributario, en virtud del cual, las dudas provenientes de la ausencia de pruebas o de su insuficiencia, debe ser resuelta a favor del contribuyente.

FIRMEZA DE LIQUIDACION PRIVADA - Se presenta al haberse notificado el requerimiento especial después de los dos años siguientes al plazo para declarar / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Suspende el término para notificar el requerimiento especial / LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Es nula cuando el requerimiento especial no es notificado dentro de la oportunidad legal

Así las cosas, se concluye que para la fecha en que se notificó el requerimiento especial, esto es el 18 de mayo de 2000, había operado la firmeza de la declaración de renta presentada por la actora el 16 de abril de 1998, por haberse excedido el término de los dos años previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario para el efecto. Incluida la suspensión del término prevista en el artículo 706 ib. por haberse notificado, el 3 de abril de 2000, emplazamiento para corregir la citada declaración. Lo anterior, en aplicación del artículo 714 ib. que considera en firme la liquidación privada, si dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial. De acuerdo con lo expuesto y en oposición a lo señalado por la parte demandada, está claro que el requerimiento especial previo a la expedición de la liquidación oficial de revisión demandada, no fue notificado dentro de la oportunidad legal establecida para el efecto,  circunstancia prevista en los artículos 730 del Estatuto Tributario y 84 del Código Contencioso Administrativo como causal de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., de dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01012-01(14439)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO DE RENTA-1997

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -demandada- contra la sentencia de 9 de octubre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación oficial del impuesto de renta, año gravable 1997.

ANTECEDENTES

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ –ESP, presentó el 16 de abril de 1998, declaración de impuesto de renta por el año gravable 1997, en la cual determinó  un saldo a pagar de $4.356.183.000.

El 13 de abril de 2000 la Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió emplazamiento para corregir la citada liquidación privada, por haberse establecido que de las rentas exentas declaradas hacen parte conceptos que no tienen tal carácter, el cual no fue atendido por la contribuyente.

El 16 de mayo de 2000 expidió el Requerimiento Especial 310632000000153, mediante el cual propuso modificar la liquidación privada, rechazando $70.111.043.000,  del total de la renta exenta declarada ($76.848.881.000),  y aplicar sanción por inexactitud por $39.262.184.000.

Lo anterior, por encontrar que los ingresos originados en el saldo crédito de la cuenta corrección monetaria, la participación de las inversiones en el ajuste por inflación del patrimonio y los rendimientos de los Títulos de Tesorería TES, que fueron incluidos en el total de la renta exenta declarada, tienen la calidad de gravados con el impuesto sobre la renta.

Previa evaluación de la respuesta al requerimiento especial expidió la Liquidación  Oficial de Revisión 310642000000248 el 12 de febrero de 2001, con la cual confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento.

Mediante Resolución 622-900.013 de 25 de febrero de 2002 decidió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación de revisión.

LA  DEMANDA

La actora solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó, y a título de restablecimiento del derecho pidió, confirmar la liquidación privada.

Fundamento de las pretensiones:

La liquidación oficial de revisión impugnada carece de motivación, en cuanto no contiene una explicación sumaria de las modificaciones efectuadas en relación con los siguientes conceptos:

a) participación inversiones financieras en el ajuste del patrimonio por $19.056.066.000, rubro que se incluye como parte de la renta exenta rechazada; b) proporcionalidad de las deducciones imputables a las rentas exentas por $4.504.21.000, suma que si bien es cierto no fue gravada en la liquidación, sí se  trató en la resolución que resolvió el recurso, como un mayor valor de la renta exenta rechazada; c) rendimientos títulos TES por $2.945.221.000; y d) otro rechazos por $834.535.000, que simplemente se mencionan en la liquidación de revisión, sin decir los motivos del rechazo.

La declaración de renta del año 1997  estaba en firme y no podía ser modificada a través de liquidación oficial de revisión, porque el plazo para notificar el requerimiento especial vencía, en principio, el 16 de abril de 2000, pero como se profirió emplazamiento para corregir, se prorrogó hasta el 16 de mayo siguiente, de conformidad con el artículo 706 del Estatuto Tributario. El requerimiento especial fue recibido por la empresa el 18 de mayo de 2000, es decir por fuera del término consagrado en el artículo 705 ib.

El ingreso de los ajustes por inflación es derivado de la prestación del servicio público domiciliario y por lo tanto, forma parte de la renta exenta, dado que los activos vinculados al negocio no son extraños a la actividad productora de renta de la empresa, es decir, no están originados en una actividad independiente de la que realiza el contribuyente, por lo cual el saldo crédito de la cuenta corrección monetaria, que se aplica a dichos activos, es una renta exenta, de conformidad con el artículo 211 del Estatuto Tributario.

Es evidente el trato discriminatorio que se pretende aplicar a la actora, si se tiene en cuenta que al resolver el recurso de reconsideración, se sostuvo una tesis contraria a la expresada en la Resolución 900060 de 14 de junio de 2000, a favor de la Empresa de Teléfonos de Bogotá  ETB, en la cual la Administración consideró que el saldo crédito de la cuenta corrección monetaria constituía renta exenta, por estar atado de manera indisoluble a la prestación del servicio de telefonía local, con lo cual incurrió en violación del derecho a la igualdad y el principio de equidad.

La renta gravable determinada en la liquidación oficial fue calculada en forma errónea, en cuanto a la determinación de los costos y gastos imputables, en la medida en que existen gastos comunes a rentas gravadas y exentas, por lo que se procede a precisar la distribución correcta de tales conceptos.

Es improcedente la sanción por inexactitud impuesta, en cuanto no se incluyeron costos o deducciones inexistentes y los ingresos declarados corresponden a los mismos determinados en la liquidación de revisión, sobre los cuales surge una diferencia de criterios, porque en aplicación del artículo 211 del Estatuto Tributario, la Administración consideró que los conceptos glosados no hacen parte de la renta exenta.

OPOSICIÓN

 La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos:

La totalidad de las cifras desestimadas tienen relación directa con el artículo 211 del Estatuto Tributario, norma que contempla una exención especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, respecto de las rentas provenientes de la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo.  En consecuencia, las exigencias plasmadas en dicho artículo constituyen el fundamento de legal de la totalidad de las partidas que fueron rechazadas como renta exenta.

La firmeza de la liquidación privada que consagra el artículo 714 del Estatuto Tributario, no había operado al momento de la notificación del requerimiento especial, esto es el 16 de mayo de 2000, fecha de su introducción al correo, pues la sentencia C-096 de 2001, que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 566 ib., tiene efectos hacia el futuro.

La exención prevista en el artículo 211 del Estatuto Tributario está limitada a los ingresos que obtengan las empresas de servicios públicos por la prestación de los servicios y demás conceptos complementarios relacionados con el desarrollo de la actividad, por lo que no puede extenderse a otros conceptos, como son los saldos créditos de la cuenta corrección monetaria que resultan de los ajustes por inflación a los activos fijos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, los que se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta.

No se presenta diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, dado que el citado artículo 211 es claro al señalar que la exención sólo procede respecto de los ingresos relacionados con la prestación del servicio público.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y confirmó la liquidación privada.

Para el a quo, prospera el cargo que se fundamenta en la notificación extemporánea del requerimiento especial, por las siguientes razones:

Atendiendo a la fecha de presentación de la declaración de renta, 16 de abril de 1998, el término para expedir y notificar el requerimiento especial vencía el 16 de abril de 2000, el cual  se extendió  hasta  el 16 de mayo del mismo año, por haberse proferido emplazamiento para corregir, conforme lo previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario.

La notificación del requerimiento especial se efectuó por correo el 16 de mayo de 2000, esto es antes de proferirse la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, que declaró inexequible el artículo 566 del Estatuto Tributario, en cuanto a la disposición que entendía surtida la notificación en la fecha de instrucción al correo, por lo que tal pronunciamiento no es aplicable al caso.

No obstante lo anterior,  ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que la presunción de notificación del mencionado artículo puede ser desvirtuad. Es así como la demandante,  para desvirtuar la mencionada presunción,  allegó al proceso el oficio suscrito por la Coordinadora de la División de Correo Urbano de la Administración Postal Nacional, de 25 de julio de 2002, en la cual se indica que el requerimiento fue entregado el 18 de mayo de 2000, y en la parte superior del mismo, consta que éste fue recibido por la contribuyente en esa fecha, a las 12: 45  p.m.

Significa que cuando la actora se enteró del contenido del requerimiento, 18 de mayo de 2000, su declaración privada se encontraba en firme, y por lo tanto,  no podía ser objeto de modificación alguna por parte de la Administración.

LA APELACIÓN

La demandada expresó como razones de su inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes:

El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, sobre actos sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario.

Mediante la Circular 0037 de febrero de 2001, la Oficina Jurídica de la DIAN advirtió que los actos administrativos notificados por correo, antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 566 del Estatuto Tributario, 12 de  febrero de 2001, se entienden notificados en los términos del mencionado artículo y por tanto, la notificación se entiende surtida, para el contribuyente, en la fecha de introducción al correo.

A partir del 13 de febrero de 2001, las notificaciones por correo se entienden surtidas en la fecha de recibo del acto respectivo, en la dirección informada por el contribuyente y en consecuencia,  los términos empiezan a correr a partir del día siguiente a tal hecho.

Conforme a lo anterior, para la fecha de notificación del requerimiento especial,  16 de mayo de 2000, fecha de su introducción al correo, como consta en el sello que aparece  en el mismo requerimiento, no había operado la firmeza de la liquidación privada que consagra el artículo 714 del Estatuto Tributario, por lo que no es acertada la decisión del a quo.

Frente a los demás cargos formulados por la demandante, se reiteran los fundamentos expresados en la contestación de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora advierte que la decisión del Tribunal no se fundamentó en la inexequibilidad del artículo 566 del Estatuto Tributario, sino en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la presunción establecida en el citado artículo puede ser desvirtuada por el contribuyente, tal como lo reconoció la misma demandada en su intervención ante la Corte Constitucional y consta en la sentencia C-096 de 2001.

Adicionalmente reitera los fundamentos de la demanda.

La demandada  insiste en los argumentos de la apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde establecer si la notificación del requerimiento especial se realizó dentro del término legal establecido para el efecto, como lo argumenta la recurrente, o si por el contrario, dicho acto fue notificado cuando ya se encontraba en firme la liquidación privada, como lo sostiene la demandante y lo aceptó el Tribunal, para declarar la nulidad de los actos acusados.

El artículo 566 del Estatuto Tributario, que consagra la notificación por correo, antes de ser modificado por la Ley 788 de 2002, artículo 5, y de la declaratoria de inexequibilidad parcial decretada por la Corte Constitucional en la sentencia C-096 de 2001, establecía:

 “La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo.”

Ha sostenido la Sala que la presunción legal que consagraba la norma, en virtud de la  cual se entendía  surtida la notificación en la fecha de introducción al correo del respectivo acto administrativo, y que fue declarada inexequible por la Corte en la mencionada sentencia, es desvirtuable por el contribuyente, demostrando que no recibió el acto; y que sólo podía operar cuando el envío por correo se había efectuado a la dirección por él informada, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 563 ib. respecto de la dirección válida para notificacione.

En el caso bajo análisis, el Requerimiento Especial 310632000000153  fue expedido y notificado por correo el 16 de mayo de 2000, a la dirección informada por la demandante en su declaración de renta del año gravable 1997, esto es, Calle 22 C 40-99 de Bogotá,  tal como consta en el sello impreso en el mismo requerimiento (fls. 90 y  118 c.p.); por lo que en principio, y en aplicación de la norma comentada,  debe entenderse surtida la notificación en la mencionada fecha.

Sin embargo, habida consideración que la actora afirmó y demostró en el proceso, que el citado requerimiento le fue  entregado en la empresa,  el 18 de mayo de 1996, se entiende que la notificación del acto respectivo, se surtió en esta fecha, puesto que es el momento en que efectivamente se puso en su conocimiento la existencia del mismo, tal como se concluyó en la sentencia apelada.

En efecto, la actora allegó con la demanda fotocopia del requerimiento especial, en cuya parte superior aparece impreso el sello de recepción de la Empresa de Acueducto, número 39084 de 18 de mayo de 2000 (fl. 91 c.p.),  lo cual no fue controvertido por la demanda.

Consta en el mismo requerimiento, que obra en antecedentes administrativos,  que su remisión para notificación por correo, se efectuó por la Administración con la planilla de correspondencia 282, bajo el número 009915, el 16 de mayo de 2000, sin embargo,  no obra en el expediente la planilla de remisión respectiva.

Las certificaciones expedidas, a solicitud de la actora, por la Administración Postal Nacional, el 25 de julio de 2002,  que fueron aportadas con la demanda (fls.119 y 159 c.p.),  son coincidentes al expresar:

“En respuesta a su solicitud 5500-2002-1100 de fecha 19 de julio del año en curso me permito adjuntar fotocopia de las planillas de entrega correo certificado de los envíos certificados 933843 impuesto mayo 16 y entregado mayo 18 de 2000, el certificado 13169 impuesto febrero 13 y entregado febrero 14 de 2001” (subraya la Sala).

En las planillas de entrega de correo que se anexan a las certificaciones, de 14 de febrero de 2001 (fl.160 c.p.) y 18 de mayo de 2000 (fl.120 c.p.), consta que el certificado número 933843 fue entregado el 18 de mayo de 2000 y el 13169 el 14  febrero de 2001. De donde se infiere que el certificado 933843 corresponde al  requerimiento especial, cuya entrega se efectuó en la fecha allí indicada.

Para la Sala, tal como lo estimó el a quo,  los medios de prueba allegados al proceso permiten desvirtuar la presunción legal de la notificación del requerimiento especial realizada por correo el 16 de mayo de 2000, no obstante evidenciarse ausencia de precisión acerca del acto administrativo objeto de la notificación controvertida, dado que la autenticidad de tales pruebas no ha sido cuestionada por la demandada y no existen elementos de juicio adicionales que permitan desvirtuarlas. Lo anterior en aplicación del artículo 745 del Estatuto Tributario, en virtud del cual, las dudas provenientes de la ausencia de pruebas o de su insuficiencia, debe ser resuelta a favor del contribuyente.

Así las cosas, se concluye que para la fecha en que se notificó el requerimiento especial, esto es el 18 de mayo de 2000, había operado la firmeza de la declaración de renta presentada por la actora el 16 de abril de 1998, por haberse excedido el término de los dos años previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario para el efecto. Incluida la suspensión del término prevista en el artículo 706 ib. por  haberse notificado, el 3 de abril de 2000, emplazamiento para corregir la citada declaración.

Lo anterior, en aplicación del artículo 714 ib. que considera en firme la liquidación privada, si dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento especial.

De  acuerdo con lo expuesto y en oposición a lo señalado por la parte demandada, está claro que el requerimiento especial previo a la expedición de la liquidación oficial de revisión demandada, no fue notificado dentro de la oportunidad legal establecida para el efecto,  circunstancia prevista en los artículos 730 del Estatuto Tributario y 84 del Código Contencioso Administrativo como causal de nulidad. Siendo ello así, se confirmará la decisión de primera instancia que anuló los actos de determinación oficial del impuesto de renta año gravable 1997, a cargo de la actora.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce personería jurídica a la doctora Flori Elena Fierro Manzano como apoderada de la demandada,  en los términos  del poder que obra a folio 66.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal  de origen. Cúmplase.

Esta  providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Héctor J. Romero Díaz      Ligia López Díaz

           Presidente

María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié    

Raúl Giraldo Londoño

Secretario