INSPECCION TRIBUTARIA - Su finalidad es practicar realmente la prueba / SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO  ESPECIAL - Opera por tres meses si la inspección tributaria es de oficio / AUTO DE INSPECCION TRIBUTARIA - Desde su notificación corre el término de suspensión para notificar el requerimiento / TERMINO DE SUSPENSION POR INSPECCION TRIBUTARIA - Es de 3 meses cuando es decretada de oficio

Ahora bien, el 22 de mayo de 2000, día en que se vencía el término para notificar el requerimiento especial, se notificó el auto de Inspección Tributaria 300632000000022 que para su cumplimiento se practicó una visita a las instalaciones de la sociedad el 16 de agosto de 2000, la cual fue atendida por su contador, quien manifestó que los libros de contabilidad por los años 1996 y 1997 no tenían registros, ni era posible hacerlos porque los soportes y demás documentos de esos años quedaron en poder del anterior contador, quien no los devolvió. La finalidad de decretar una inspección tributaria es practicar realmente la prueba, de manera que si ésta no se realiza dentro de los tres meses siguientes, así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría (artículo 779 del Estatuto Tributario). En el presente caso, la visita a la demandante pretendía constatar directamente los hechos que interesaban al proceso y, aunque no tuvo éxito por la falta de contabilidad de la sociedad, no puede concluirse que ésta no se practicó. Lo anterior no significa, como erróneamente lo señala el demandante, además, con fundamento en un sentencia que no respalda su afirmación, que la Sala tenga entendido que la citada suspensión corra a partir de la práctica de la inspección tributaria y no desde la notificación del auto que decreta la inspección, pues, el artículo 706 del Estatuto Tributario ordena inequívocamente que la suspensión opera desde la notificación del mencionado auto; cosa distinta es que la Sala tenga precisado que la prueba debe realizarse, para que opere la suspensión. De otra parte, la suspensión es por tres meses si la inspección se practica de oficio; y si es por solicitud del contribuyente, el término se suspende mientras dure la inspección. Como en el presente caso, la inspección se decretó de oficio, la suspensión operó por tres meses y no por un día, como lo señala el recurrente.

COMPRACION PATRIMONIAL - Finalidad / AUMENTO DE CAPITAL - Debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil / JUSTIFICACION DE AUMENTO PATRIMONIAL - No es aceptable el aumento de capital si no se ha registrado en el mismo año / ESCRITURA PUBLICA POR AUMENTO DE CAPITAL - Debe registrarse en el mismo año para ser aceptada como justificativo de aumento patrimonial

De acuerdo con lo anterior, la determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial, procede cuando en un año gravable el contribuyente ha aumentado su patrimonio en cuantía superior a la suma de la renta gravable, rentas exentas y ganancia ocasional neta, pues se considera que tal aumento patrimonial obedece a rentas que no han sido declaradas, salvo que se justifique ese mayor valor patrimonial. La DIAN no encontró justificada la diferencia patrimonial, porque el aumento de capital fue formalizado mediante escritura pública en el año gravable siguiente y no se había efectuado el correspondiente registro mercantil (artículos 112 y 122 del Código de Comercio). Además los pasivos aducidos por la demandante no estaban probados conforme al artículo 286 del Estatuto Tributario. De acuerdo con lo anterior, la escritura pública solemniza la reforma estatutaria y se registra en la Cámara de Comercio para que produzca efectos frente a terceros. Así las cosas, el hecho de que la Junta de Socios hubiera acordado el 12 de septiembre de 1997 un aumento de capital, pero sólo, se hubiera solemnizado en el año gravable siguiente con el otorgamiento de la escritura pública 0236 de 28 de enero de 1998, la cual no había sido registrada ni aún para el año 2002 (fecha de presentación de la demanda) no puede aceptarse como justificación de la diferencia patrimonial para el año gravable discutido.

PASIVOS - Demostración para los contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad / CONTRIBUYENTE OBLIGADO A LLEVAR CONTABILIDAD - Sus pasivos deben estar soportados en documentos idóneos / PRUEBA SUPLETORIA DE PASIVOS - Se refiere al monto y rendimientos declarados por el beneficiario / CONTRATO DE MUTUO - Aunque no conste por escrito la obligación debe estar soportada en documentos de orden interno y externo

El artículo 770 del estatuto Tributario preceptúa que “Los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad”. Y en cuanto a la prueba supletoria de pasivos, el artículo 771 del mismo Estatuto dispone que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, acarreará el desconocimiento de los pasivos, a menos que se pruebe que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario. En el presente caso, la demandante se encontraba obligada a llevar contabilidad, por lo tanto, para el reconocimiento de sus pasivos, éstos debían estar respaldados por documentos idóneos en los que se precisara la obligación según el origen y naturaleza del crédito y además se registrara en su contabilidad de acuerdo con las exigencias legales. Sin embargo, como quedó sentado,  en el acta de inspección tributaria, por el año gravable 1997 y anteriores no se llevaron registros contables, razón por la cual, los documentos que aportó al proceso no son eficaces para acreditar la existencia de los pasivos. En efecto, la Sala ha considerado que aunque la ley no exige que el contrato de mutuo conste por escrito, es indispensable que la obligación se encuentre soportada con documentos de orden interno o externo, los cuales deben estar reflejados en la contabilidad y cumplir las exigencias contables, para que examinados en conjunto demuestren su existencia .En el presente caso, los recibos de caja, las consignaciones y los extractos bancarios de la sociedad, en los que aparecen en algunos de ellos los conceptos de: préstamos, aporte de socios y abonos a cuenta de socios, no son eficaces para demostrar la existencia de los pasivos, pues de los mismos no es posible establecer el monto, las condiciones o la duración de la obligación a cargo de la sociedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01010-01(14742)

Actor: REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN

Referencia: IMPUESTO-RENTA-1997

FALLO

 

 

Decide la Sala la apelación de la demandante contra la sentencia de 4 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA., contra los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto de renta de 1997.

 

ANTECEDENTES

 

El 20 de mayo de 1998, REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA., presentó la declaración de renta de 1997, en la cual liquidó un saldo a favor de $7.030.000.

 

Previo Auto de Inspección Tributaria de 22 de mayo de 2000, el 18 de agosto del mismo año, la DIAN notificó a la sociedad el Requerimiento Especial 300632000000266, en el cual propuso la adición a la renta líquida gravable, la diferencia en renta por comparación patrimonial en $127.636.000 porque la Escritura que legalizó la capitalización de la sociedad con los pasivos por concepto de préstamos otorgados por los socios, fue protocolizada en enero de 1998. Se propuso igualmente una sanción por inexactitud de $71.476.000 y un total saldo a pagar de $109.118.000.

 

La DIAN profirió Liquidación de Revisión 300642001000031 el 31 de enero de 2001, en la cual determinó el impuesto de renta de 1997 en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial. La liquidación fue confirmada en Reconsideración 300662002000006 de 26 de febrero de 2002.

DEMANDA

 

La actora demandó la nulidad de la liquidación de revisión y la resolución que la confirmó; a título de restablecimiento del derecho pidió se declarara en firme la liquidación privada del impuesto de renta de 1997.

Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; y 236, 647, 683, 705, 706, 714, 730, 770 y 789 del Estatuto Tributario. Los cargos de la demanda se resumen así:

 

Firmeza de la liquidación privada

El plazo para declarar renta de 1997 venció el 21 de mayo de 1998 por lo que la DIAN tenía hasta el 21 de mayo de 2000 para notificar requerimiento especial (artículo 714 del Estatuto Tributario). Sin embargo, el 22 de mayo de 2000 (porque el 21 era inhábil) expidió auto de inspección tributaria, lo cual suspendió los términos por tres meses, es decir, hasta el 22 de agosto de 2000.

Durante este término la DIAN sólo podía dictar actos para dar cumplimiento a la inspección tributaria decretada y no como lo hizo, producir el requerimiento especial el 18 de agosto de 2000, porque el término se encontraba suspendido y la suspensión opera para todos los efectos legales (artículo 706 ibídem).

Si el requerimiento pudiera proferirse dentro de un plazo suspendido, debió dictarse el 17 de agosto de 2000, no el 18, pues, la inspección se practicó y terminó el 16 de agosto del mismo año. Por esta razón, la suspensión fue por un sólo día. Como el requerimiento se hizo fuera de término, la liquidación oficial también fue extemporánea, por lo que ocurrió la firmeza de la declaración.

2.  Determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial

La comparación patrimonial consistió en el desconocimiento de $159.594.552 de pasivos que la DIAN consideró no  probados. Además, no estaba registrado el incremento de capital en la Cámara de Comercio.

La sociedad presentó a la DIAN documentos que probaban el pasivo y su capitalización, tales como: consignaciones, recibos de caja y extractos bancarios, copia del acta de la reunión extraordinaria de la Junta de Socios 007, copia de los folios del Libro de Registro de socios y copia de la Escritura Pública 00236 de 27 de enero de 1998 y su aclaración de 28 de enero del mismo año.

Ante la ausencia de la contabilidad, los documentos, justifican el aumento patrimonial y la existencia de pasivo con los socios (Estatuto Tributario [770 y 789]), constituido en su gran mayoría en 1997.

La diferencia patrimonial es de $127.636.000 y los documentos prueban $159.594.552, por tanto, negar esta realidad porque el incremento de capital no se había formalizado por la falta de registro de la escritura pública en la Cámara de Comercio, desconoce el principio de justicia que no faculta a la DIAN para determinar válidamente el impuesto.

3. Sanción por inexactitud

Además de la falta de explicación en la imposición de la sanción, la falta de registro del incremento patrimonial en la Cámara de Comercio, no encuadra en ninguno de los tipos sancionatorios del artículo 647 del Estatuto Tributario.  

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La DIAN sostuvo, en síntesis, lo siguiente:

El requerimiento especial fue notificado en debida forma y oportunamente, pues, los términos quedaron suspendidos por la inspección tributaria decretada y practicada a la sociedad [artículo 706 del Estatuto Tributario].

En lo de fondo señaló que conforme a los artículos 236 y 283 del Estatuto Tributario y 18 del Decreto Reglamentario 353 de 1984, el contribuyente debía justificar el incremento patrimonial para que no se considerara renta gravable.

SENTENCIA  APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con los argumentos que se sintetizan así:

No hubo firmeza de la declaración porque el requerimiento especial se notificó oportunamente el 18 de agosto de 2000. El vencimiento del plazo para declarar renta de 1997, vencía el 21 de mayo de 1998, por tanto la firmeza operaría el 21 de mayo de 2000. Pero, el término se suspendió por un mes, entre el 20 de mayo y el 20 de junio de 2000, en virtud del “requerimiento” de 28 de octubre de 1999 para corregir y por tres meses por la inspección tributaria decretada el 22 de mayo de 2000, la cual se practicó el 16 de agosto del mismo año y corrió el término de firmeza hasta el 22 de agosto de 2000. El hecho de que los funcionarios comisionados para adelantar la inspección no hubieran podido efectuar las confrontaciones con los libros de contabilidad de la demandante por la falta de los mismos, no desnaturaliza la práctica de la prueba para suspender el término de firmeza.

En lo de fondo consideró que la inyección de capital en septiembre de 1997 por $160.000.000 provenientes de la cancelación de un pasivo existente a favor de los socios, fue protocolizada por escritura pública el 28 de enero de 1998 y no  registrada en la Cámara de Comercio en ese año, por lo tanto, en virtud del artículo 12 del Código de Comercio, no sirve de prueba para la demostración de la variación del patrimonio en 1997.

Además, los pasivos no estaban respaldados con documentos idóneos, con el lleno de todas las formalidades ni se demostró que hubieran sido oportunamente declarados. Lo anterior, unido al hecho de que no existían libros de contabilidad, no permitía encontrar justificada la diferencia patrimonial determinada por la DIAN.

RECURSO DE APELACIÓN

 

La demandante, en la apelación expuso los siguientes argumentos:

La suspensión del término de firmeza de la declaración tributaria no tuvo eficacia, primero, porque ella corre a partir de la práctica de la inspección, no desde la notificación del auto que la decreta, como lo ha entendido el Consejo de Estado. Segundo, porque si se acepta que el término estaba suspendido, la DIAN lo pretermitió al proferir el requerimiento especial dentro de la suspensión; y tercero, porque de aceptarse que se podía dictar el requerimiento antes de la finalización de tres meses, debió serlo el 17 de agosto de 2000 y no el 18 del mismo mes y año, porque la inspección duró sólo un día, el 16 de agosto de 2000, fecha hasta la cual se entendía suspendido el término.

En lo de fondo, reiteró que el incremento patrimonial de 1997 estaba justificado y acreditado. Tales documentos fueron comprobantes externos, el acta de junta de socios, las consignaciones y la escritura pública corrida el año siguiente.

El pasivo de la sociedad con los socios se probó con los soportes de orden externo, que valorados con las otras pruebas acreditaron la existencia del pasivo y suplían la falta de registro en la Cámara de Comercio de la Escritura, que formalizó el aumento de capital.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante reiteró los argumentos de la apelación y precisó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien la falta de registro de un acto sujeto a inscripción hace que el acto no sea oponible a terceros, en materia tributaria existe una relación jurídica entre los contribuyentes y la Administración, de suerte que ambas son partes en la misma y no puede considerarse a la Administración, como un tercero. Por lo tanto, el Acta de Junta de Socios de septiembre de 1997 en la que se decidió capitalizar el pasivo a cargo de la sociedad, le era oponible a la DIAN.

Los documentos aportados y que no fueron valorados por el Tribunal acreditan la existencia del pasivo, pues, el contrato de mutuo no requiere ninguna solemnidad para perfeccionarse y no hay una norma contable que defina cuál es el documento externo adecuado para registrar un pasivo.

La demandada insistió en la oportunidad del requerimiento especial por la práctica de la inspección que suspendió el término de firmeza de la declaración; y en la correcta determinación de la renta por comparación patrimonial, debido a que la falta de contabilidad de la sociedad no permitió comprobar la existencia de pasivos, ni el aumento de capital, por no haberse registrado la escritura de reforma de la sociedad en el año gravable correspondiente.

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En los términos de la apelación se decide si la declaración de renta de 1997  adquirió firmeza, para lo cual se estudiará la oportunidad de la notificación del requerimiento especial practicado a la mencionada declaración.

De no prosperar la pretensión de firmeza, se analizará si se ajustaron a derecho los actos administrativos que modificaron la liquidación privada, en cuanto determinaron la renta por el sistema de comparación patrimonial e impusieron sanción por inexactitud.

 

1. Firmeza de la liquidación privada

El artículo 714 del Estatuto Tributario establece que la declaración privada quedará en firme, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Que si la declaración presenta un saldo a favor, los dos años para notificar el requerimiento especial se contarán si se presenta solicitud de devolución o compensación, desde tal petición.

Concordante con lo anterior, el artículo 705 ibídem, señala como término para notificar el requerimiento especial “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. […] Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva”.

La declaración de renta de 1997 de la demandante arrojó un saldo a favor de $7.030.000. Sin embargo, como no aparece solicitud de devolución o compensación, el conteo del término de firmeza, parte del día del vencimiento del plazo para declarar 21 de mayo de 1998. En consecuencia, la Administración podía notificar el requerimiento especial a más tardar el 21 de mayo de 2000, que por ser domingo, se corría al 22 de mayo del mismo año (Art. 62 C.R.P.M.)

Según el artículo 706 del Estatuto Tributario, en vigencia de la Ley 223 de 1995, el término para notificar el requerimiento se suspende en los siguientes eventos:

"Cuando se practique inspección tributaria de oficio por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete;

Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.

También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir”.

Aunque el Tribunal consideró que hubo el emplazamiento para corregir que   suspendió el término por un mes, el documento que se encuentra en el folio 9 del cuaderno de antecedentes es el oficio persuasivo 00241 de 28 de octubre de 1999 que invitó a la sociedad a corregir la declaración en 15 días, por lo que no corresponde al emplazamiento para corregir previsto en el artículo 685 del Estatuto Tributario y que otorga al contribuyente un mes para corregir la declaración si lo considera procedente. En consecuencia, no se tiene en cuenta esa actuación como suspensión del término.

Ahora bien, el 22 de mayo de 2000, día en que se vencía el término para notificar el requerimiento especial, se notificó el auto de Inspección Tributaria 300632000000022 (folio 19 c.a.) que para su cumplimiento se practicó una visita a las instalaciones de la sociedad el 16 de agosto de 2000, la cual fue atendida por su contador, quien manifestó que los libros de contabilidad por los años 1996 y 1997 no tenían registros, ni era posible hacerlos porque los soportes y demás documentos de esos años quedaron en poder del anterior contador, quien no los devolvió (folio 33 c.a).

La finalidad de decretar una inspección tributaria es practicar realmente la prueba, de manera que si ésta no se realiza dentro de los tres meses siguientes, así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría (artículo 779 del Estatuto Tributario). En el presente caso, la visita a la demandante pretendía constatar directamente los hechos que interesaban al proceso y, aunque no tuvo éxito por la falta de contabilidad de la sociedad, no puede concluirse que ésta no se practicó.

Lo anterior no significa, como erróneamente lo señala el demandante, además, con fundamento en un sentencia que no respalda su afirmación, que la Sala tenga entendido que la citada suspensión corra a partir de la práctica de la inspección tributaria y no desde la notificación del auto que decreta la inspección, pues, el artículo 706 del Estatuto Tributario ordena inequívocamente que la suspensión opera desde la notificación del mencionado auto; cosa distinta es que la Sala tenga precisado que la prueba debe realizarse, para que opere la suspensión.

De otra parte, la suspensión es por tres meses si la inspección se practica de oficio; y si es por solicitud del contribuyente, el término se suspende mientras dure la inspección. Como en el presente caso, la inspección se decretó de oficio, la suspensión operó por tres meses y no por un día, como lo señala el recurrente.

Por lo tanto, la Administración tenía hasta el 22 de agosto de 2000 para notificar el requerimiento especial, como lo hizo el 18 de agosto de ese año, actuó dentro del término legal e impidió que la liquidación privada quedara en firme, sin que se pueda considerar pretermitido ningún término, porque la norma consagra la suspensión como un término máximo dentro del cual se debe notificar el acto y, no como un plazo mínimo. No prospera el cargo.

2. Determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial

Los artículos 236 y 237 del Estatuto Tributario establecen la renta por comparación patrimonial, así:

“Artículo 236.–Renta por comparación patrimonial. Cuando la suma de la renta gravable, las rentas exentas y la ganancia ocasional neta resultare inferior a la diferencia entre el patrimonio líquido del último período gravable y el patrimonio líquido del período inmediatamente anterior, dicha diferencia se considera renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre que el aumento patrimonial obedece a causas justificativas.

“Artículo 237.–Ajustes para el cálculo. Para efectos de la determinación de la renta por comparación de patrimonios, a la renta gravable se adicionará el valor de la ganancia ocasional neta y las rentas exentas. De esta suma, se sustrae el valor de los impuestos de renta y complementarios pagados durante el año gravable.

En lo concerniente al patrimonio se harán previamente los ajustes por valorizaciones y desvalorizaciones nominales.”

De acuerdo con lo anterior, la determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial, procede cuando en un año gravable el contribuyente ha aumentado su patrimonio en cuantía superior a la suma de la renta gravable, rentas exentas y ganancia ocasional neta, pues se considera que tal aumento patrimonial obedece a rentas que no han sido declaradas, salvo que se justifique ese mayor valor patrimonial.

En el presente caso, la DIAN estableció frente a la declaración de renta de 1996 una diferencia patrimonial de $127.636.000, según la cual, explica la demandante se debió al pasivo a su cargo por el año gravable de 1997 y a favor de los socios, que fue objeto de capitalización y para demostrar su existencia allegó los siguientes documentos (folios 54 a 168 c.a):

- Consignaciones bancarias

- Recibos de caja

- Extractos bancarios

- Acta de la reunión extraordinaria de la Junta de Socios 007 de 12 de septiembre de 1997

- Escritura Pública 00236 de 27 de enero de 1998 y su aclaración de la misma fecha.

La DIAN no encontró justificada la diferencia patrimonial, porque el aumento de capital fue formalizado mediante escritura pública en el año gravable siguiente y no se había efectuado el correspondiente registro mercantil (artículos 112 y 122 del Código de Comercio). Además los pasivos aducidos por la demandante no estaban probados conforme al artículo 286 del Estatuto Tributario.

No se discute que uno de los eventos que pueden justificar una diferencia patrimonial sea el aumento de capital. Y en el presente caso, la sociedad explica ese aumento por la capitalización de los préstamos recibidos de sus socios en $160.000.000, según consta en el Acta 007 de junta General de Socios de la demandante de 12 de septiembre de 1997 (folio 62 c.a.).

El aumento de capital autorizado o social que, de conformidad con los artículos 122 y 158 del Código de Comercio, comporta una reforma estatutaria, como tal, debe ser adoptada y formalizada de acuerdo con la ley, esto es, elevarse a escritura pública y registrarse en la Cámara de Comercio.

En efecto, los artículos 122 y 158 del Código de Comercio disponen:

“Artículo 122. Capital Social. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley […].”

Artículo 158. Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”.

De acuerdo con lo anterior, la escritura pública solemniza la reforma estatutaria y se registra en la Cámara de Comercio para que produzca efectos frente a terceros.

Así las cosas, el hecho de que la Junta de Socios hubiera acordado el 12 de septiembre de 1997 un aumento de capital, pero sólo, se hubiera solemnizado en el año gravable siguiente con el otorgamiento de la escritura pública 0236 de 28 de enero de 1998, la cual no había sido registrada ni aún para el año 2002 (fecha de presentación de la demanda) no puede aceptarse como justificación de la diferencia patrimonial para el año gravable discutido.

Ahora bien, para la Sala tampoco procede el reconocimiento de los pasivos aducidos por la sociedad a favor de sus socios por $160.000.000 porque no están soportados con documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad, como lo ordena el artículo 283 del Estatuto Tributario, según el cual:

 “Para que proceda el reconocimiento de las deudas, el contribuyente está obligado:

“A conservar los documentos correspondientes a la cancelación de la deuda, por el término señalado en el artículo 632.

(...)

“Parágrafo. Los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar los pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad. (Subraya la Sala)

Y, el artículo 770 ibídem preceptúa que “Los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad”.

Y en cuanto a la prueba supletoria de pasivos, el artículo 771 del mismo Estatuto dispone que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, acarreará el desconocimiento de los pasivos, a menos que se pruebe que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario.

En el presente caso, la demandante se encontraba obligada a llevar contabilidad, por lo tanto, para el reconocimiento de sus pasivos, éstos debían estar respaldados por documentos idóneos en los que se precisara la obligación según el origen y naturaleza del crédito y además se registrara en su contabilidad de acuerdo con las exigencias legales.

Sin embargo, como quedó sentado,  en el acta de inspección tributaria, por el año gravable 1997 y anteriores no se llevaron registros contables, razón por la cual, los documentos que aportó al proceso no son eficaces para acreditar la existencia de los pasivos.

En efecto, la Sala ha considerado que aunque la ley no exige que el contrato de mutuo conste por escrito, es indispensable que la obligación se encuentre soportada con documentos de orden interno o externo, los cuales deben estar reflejados en la contabilidad y cumplir las exigencias contables, para que examinados en conjunto demuestren su existenci.

En el presente caso, los recibos de caja, las consignaciones y los extractos bancarios de la sociedad, en los que aparecen en algunos de ellos los conceptos de: préstamos, aporte de socios y abonos a cuenta de socios, no son eficaces para demostrar la existencia de los pasivos, pues de los mismos no es posible establecer el monto, las condiciones o la duración de la obligación a cargo de la sociedad.

Lo anterior unido al hecho de que la sociedad no mostró contabilidad de 1997, impide tener elementos de juicio suficientes y convincentes para acreditar el pasivo y,  por ende, la diferencia patrimonial establecida por la DIAN se encuentre justificada. En consecuencia, no se desvirtuó la legalidad de la determinación de la renta por el sistema de comparación patrimonial.

1. Sanción por inexactitud

Debe levantarse la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, porque la determinación de la renta por comparación patrimonial se debió a la carencia de soporte probatorio de los pasivo y porque no se tuvo en cuenta el aumento de capital decretado por los socios, por cuanto la reforma se formalizó en el año gravable siguiente. Estas circunstancias impiden considerar que las cifras del denuncio contengan datos o factores falsos, incompletos, equivocados o desfigurados, lo cual en virtud del artículo 647 del Estatuto Tributario no configura una inexactitud sancionable.

En este orden de ideas se practica una nueva liquidación para excluir la sanción por inexactitud y determinar el saldo a cargo de la demandante:

Total impuesto a cargo $49.894.000

Menos:

Retenciones en la fuente $  4.035.000

Saldo a favor período anterior $  8.217.000

Total Saldo a pagar $37.642.000

Como corolario, se impone revocar la decisión del Tribunal y en su lugar, anular parcialmente los actos demandados en cuanto impusieron la sanción por inexactitud. A título de restablecimiento del derecho se fijará como total a pagar por concepto de impuesto de renta de 1997 a cargo de la demandante $37.642.000.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE  la sentencia de 4 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA., contra la DIAN. En su lugar dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación de Revisión 300642001000031 de 31 de enero de 2001 y de la Resolución Recurso de Reconsideración 300662002000006 de 26 de febrero de 2002, por medio de las cuales la DIAN modificó la declaración de renta y complementarios de REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA.,  por el año gravable de 1997, únicamente en cuanto impusieron la sanción por inexactitud.

2. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, fíjase como total saldo a cargo de REYES NARANJO ARQUITECTURA Y MADERA LTDA., por el impuesto de renta de 1997, TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($$37.642.000.M/L).

RECONÓCESE a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel, como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ     Presidente  

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ