AUTO DE ARCHIVO DE LA DIAN - Son actos definitivos ya que la DIAN motiva su decisión para no expedir liquidación oficial / ACCION DE LESIVIDAD  - Análisis de su procedencia respecto a autos de archivo de la DIAN / ACTO DEFINITIVO - Lo es el auto de archivo de la DIAN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Se vulnera si se accede a la demanda contra el auto de archivo en proceso de liquidación de la DIAN / PROCESO DE DETERMINACION TRIBUTARIA - No procede ante un auto de archivo proferido por la DIAN

Ahora bien, la naturaleza de esta clase de decisiones administrativas ha sido analizada por la Sala, al decidir sobre las solicitudes de suspensión por prejudicialidad de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones de revisión interpuestos por REDEBAN, respecto de los procesos de lesividad  instaurados por la DIAN, en los que se estableció que tales autos de archivo eran actos definitivos, porque la Administración había motivado de fondo las razones para no expedir liquidaciones de revisión en relación con las declaraciones de IVA de varios  bimestres de 1998 y en sentencia de 10 de octubre de 2007 donde se decidió una acción de lesividad de la DIAN contra el auto de archivo dictado en relación con el impuesto sobre las ventas de REDEBAN por el 5º bimestre de 1998, en la que se concluyó que se trataba de un acto administrativo definitivo que había puesto fin a la actuación administrativa de determinación del impuesto. El análisis que motivó la decisión de archivo permite a la Sala concluir que efectivamente es un acto definitivo susceptible de control jurisdiccional, además, como lo indicó la Sala en la sentencia mencionada, el acto fue expedido por el Jefe de la División de Liquidación que “en esencia, tiene a su cargo la expedición de los actos definitivos de determinación de los impuestos y sanciones” conforme al artículo 691 del Estatuto Tributario. Ahora bien, en el caso concreto la demandada, al no contar con autorización del contribuyente para revocar el auto de archivo que se encontraba en firme, no podía adelantar el procedimiento administrativo pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica a favor del contribuyente para quien legalmente había concluido el trámite, y por ende la Administración había perdido la competencia para continuar con el proceso de determinación del tributo lo cual conduce a la negativa de las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación: 25000-23-27-000-2002-00823-01(15857)

Actor: PRODUCTOS QUIMICOS PANAMERICANOS S.A.

Demandado: CORPORACION RED DE SERVICIOS ELECTRONICOS BANCARIOS COMPARTIDOS- REDEBAN

Referencia: IMPUESTO-VENTAS- SEXTO BIMESTRE DE 1998

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo inhibitorio de 10 de noviembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la DIAN contra el Auto de Archivo 300642001000681 de 12 de diciembre de 2001, expedido dentro del proceso de fiscalización adelantando por el sexto bimestre de 1998 del Impuesto sobre las ventas a cargo de REDEBAN.

ANTECEDENTES

El 18 de enero de 1999 la CORPORACIÓN RED DE SERVICIOS ELECTRÓNICOS BANCARIOS COMPARTIDOS REDEBAN presentó declaración de IVA por el sexto bimestre de 1998 con un saldo a pagar de $2.431.000.

El 30 de marzo de 2001 la DIAN ordenó iniciar investigación a REDEBAN por el período mencionado y decretó la práctica de una inspección tributaria para verificar la exactitud de la declaración y el cumplimiento de las obligaciones formales a cargo de la contribuyente.

El 15 de junio de 2001 la DIAN expidió el Requerimiento Especial 300632001000248, en el que propuso modificar la declaración de IVA de REDEBAN para adicionar ingresos por operaciones gravadas en $7.285.198.000 e imponer sanción por inexactitud. Por tanto, propuso un total saldo a pagar de $3.033.071.000.

El 14 de septiembre de 2001 REDEBAN dio respuesta al requerimiento especial y solicitó a la Administración abstenerse de proferir liquidación de revisión por el bimestre noviembre-diciembre de 1998 y como consecuencia, archivar el expediente.

El 12 de diciembre de 2001 la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá accedió a lo solicitado por REDEBAN y archivó el expediente por el período investigado, mediante el Auto de Archivo 300642001000681.

El 28 de febrero de 2002 la Administración solicitó a REDEBAN el consentimiento expreso para revocar el auto de archivo aludido, al cual no accedió el contribuyente según lo comunicó el 12 de marzo de 2002.

El 19 de marzo de 2002 la demandante expidió la Liquidación de Revisión  900013, mediante la cual modificó la declaración de IVA correspondiente al  sexto bimestre de 1998 presentada por REDEBAN.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la DIAN Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá solicitó la nulidad del Auto de Archivo 300642001000681 de 12 de diciembre de 2001; a título de restablecimiento pidió que se declare que dicho auto no impide que la Administración Tributaria  prosiga con el proceso de determinación del IVA por el sexto bimestre de 1998 y que tenía competencia para expedir la liquidación oficial de revisión, a pesar de estar vigente el mencionado auto.

La actora citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 420 [b], 476[11], 684 y 742 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis lo siguiente:

La naturaleza jurídica de REDEBAN es una asociación gremial sin ánimo de lucro que agrupa varias instituciones financieras. Fue inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá como entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica otorgada por la Alcaldía Mayor, entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control de REDEBAN.

El objeto social de REDEBAN consiste en la prestación de servicios como los de intermediación tecnológica, operativos de naturaleza electrónica o de conexiones técnicas (artículo 2 de sus estatutos).

Conforme con el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 en concordancia con los artículos 420 y 476 del estatuto Tributario, todos los servicios prestados en el territorio nacional están gravados con el impuesto sobre las ventas, salvo aquellos expresamente excluidos.

El artículo 476 del Estatuto Tributario excluye del IVA las comisiones por operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito, siempre que las operaciones sean realizadas por los tarjetahabientes.

La anterior exclusión no comprende las comisiones que se originan en la contratación de mecanismos tecnológicos y otros servicios financieros que REDEBAN presta a las entidades financieras para que éstas, a su vez, puedan prestar servicios modernos a sus clientes.

Los ingresos que recibe la Corporación por el servicio de brindar acceso tecnológico a las entidades financieras, corresponden a la retribución de servicios prestados por REDEBAN sin que se entienda que éstos están expresamente excluidos del IVA.

Tampoco están excluidos del impuesto los pagos por los servicios de intermediación tecnológica y operacional que implican una relación directa entre REDEBAN y sus miembros, o ésta y un tercero, ni los servicios de conexiones técnicas a sus miembros o a terceros, por lo que están gravados con IVA conforme al artículo 420 [b] del Estatuto Tributario. Lo anterior se desprende del análisis de los propios estatutos de la entidad.

Mediante requerimiento ordinario, la DIAN solicitó a REDEBAN, la relación de todos los ingresos obtenidos durante el sexto bimestre de 1998, clasificados según su carácter de gravados, exentos o excluidos. De esta relación se refleja que la actora obtuvo ingresos por varios conceptos que no se encuentran en la taxativa exclusión del artículo 476[11] del Estatuto Tributario, de la siguiente manera:

$97.308.151 por la administración de terminales o servicios TSE (cajeros automáticos) que no se encuentran excluidos de IVA, puesto que corresponden a servicios de intermediación tecnológica y operacional, servicio prestado a entidades financieras y no a los clientes de estas.

$326.147.030 provenientes, en general, de las comisiones POS, que coinciden con los literales c) y f) del artículo 3 de los estatutos sociales de REDEBAN y que obedecen a los servicios prestados directamente a FENALCHEQUE, SERVIBANCA, ASCREDIBANCO, RED MULTICOLOR y COVINOC, con el fin de facilitar la prestación de servicios electrónicos para los clientes de sus entidades miembros, mediante la conexión de sus equipos a los entidades no miembros, propietarias de redes de cajeros automáticos.

$3.069.784.627 producto de los pagos  provenientes del cobro por el uso de datáfonos y cajeros automáticos por parte de las distintas entidades (comisiones POS autofinanciado y comisiones ATM autofinanciado).  

$647.928.405 por concepto de las operaciones contenidas en el literal i) del artículo 3 de los estatutos de REDEBAN y requeridas para el cumplimiento de su objeto social como ente regulador de la calidad de los servicios compartidos y mediadora entre los miembros en relación con los conflictos surgidos en la prestación de dichos servicios.

$16.260.273 por los pagos provenientes  del servicio como centro de compensación de los dineros que deben debitarse o acreditarse entre las entidades que intervienen en los servicios de REDEBAN, sean miembros o no y por cuenta de su utilización.

$3.082.798.004 que la demandada declaró como aportes, dado que no es posible determinar qué suma corresponde a gastos de sostenimiento y cuál al uso de cajeros, y en consecuencia deben ser tratados como ingresos operacionales por prestación de servicios.

Las anteriores sumas sí están gravadas con el impuesto a las ventas pues no son producto de comisiones generadas en operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito como requiere la norma para darles tratamiento exento.

Las certificaciones expedidas por BANCOLOMBIA y BANCAFÉ corroboran claramente que las comisiones que recibió la demandada fueron el resultado de la relación entre REDEBAN y las entidades financieras, no entre aquélla y los clientes.   

El auto de archivo es violatorio del artículo 476 [11] del Estatuto Tributario, porque la exclusión de IVA sólo se refiere a las comisiones por operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas débito y crédito y las mismas sólo emanan del convenio entre la entidad financiera que expide la tarjeta y el cliente. El cese del proceso para recaudar el mayor impuesto debido ocasiona un perjuicio a la Administración, razón por la cual debe anularse el auto demandado.

Aunque los clientes acudan a mecanismos tecnológicos de REDEBAN, no existe ningún vínculo comercial entre los dos, por lo que no puede sostenerse que la Corporación cobra a los tarjetahabientes comisión alguna.

El auto de archivo contiene una indebida valoración de la certificación expedida por BANCOLOMBIA, valiéndose de expresiones aisladas para desconocer que REDEBAN presta servicios gravados y no excluidos.

El acto demandado no analizó la certificación expedida por BANCAFÉ y que acredita que las actividades que desarrolla la demandada están gravadas con IVA, porque implican una relación directa entre dicha entidad y las instituciones financieras.

Subsidiariamente señaló que el auto de archivo no da por terminado el proceso de determinación del impuesto, pues éste sólo concluye con la liquidación de revisión o con el vencimiento del término. Como dicho auto es una etapa transitoria, la Administración debe continuar con el trámite para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial. En consecuencia, la DIAN tenía plenas facultades para proferir la liquidación de revisión que modificó la declaración de IVA del sexto bimestre de 1998, presentada por la demandada.

En caso de que el auto acusado no se tenga como de naturaleza transitoria, a título de restablecimiento del derecho debe declararse que el Administrador que profirió la liquidación de revisión tenía plena competencia para ello, por cuanto el mismo auto condicionó la terminación del proceso de determinación a la preclusión del término para proferir la liquidación oficial.

Además, la mención que se hizo en el auto demandado acerca de la posibilidad de iniciar una nueva investigación, se refiere a que deben tenerse en consideración los elementos probatorios que existían. Ello es así, porque legalmente sólo puede proferirse un requerimiento especial, que, en este caso, se había dictado antes de la expedición de dicho auto.    

En la corrección a la demanda la actora agregó que los aportes sociales por $3.082.798.004 los cuales, según los estados financieros constituyen cuotas de sostenimiento aportadas por sus miembros, con mayor examen por parte del acto acusado evidenciaría que estos aportes están constituidos parte por una cuota fija y parte por el uso de cajeros, lo que vincula esta suma con la prestación de servicios de la entidad y que genera impuesto gravable para la entidad como desconoce el acto acusado. Igualmente allega copia de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de mayo de 2003 con ponencia de Gabriel Eduardo Mendoza en la cual se manifiesta que REDEBAN presta servicios de valor agregado.

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

REDEBAN solicitó que se dicte fallo inhibitorio porque existe inepta demanda por sustracción de materia, pues el auto de archivo no puso fin al proceso de determinación del tributo, sino la Liquidación de Revisión 900013 de 19 de marzo de 2002, la cual determinó un mayor impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bimestre de 1998 e impuso sanción por inexactitud.

Es decir, la liquidación de revisión revocó implícitamente el auto de archivo que ahora se demanda y fue ésta la que decidió de fondo el deber tributario de la actora por concepto de IVA por el sexto bimestre de 1998.

El auto de archivo no produce efectos pues fue sustituido por el acto liquidatorio, el cual por su naturaleza de definitivo y perjudicial para REDEBAN fue demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo procede cuando el acto acusado ha causado lesión o perjuicio al demandante. El aparente daño que pudo sufrir la actora fue eliminado cuando se revocó el auto y se practicó liquidación de revisión. Por tanto, no procede la acción pretendida.

El auto de archivo no resolvió de fondo las glosas del requerimiento especial, sólo constituye una etapa adicional en el proceso de determinación como reconoce la demandante en la liquidación de revisión y en la demanda.  

De otra parte se destaca que las sumas contenidas en el concepto de violación de la demanda no coinciden con los valores pretendidos por ella, con las glosas del requerimiento especial ni con los valores expresados en la liquidación oficial de revisión, razón adicional para proferir fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda dadas las irregularidades, contradicciones y omisiones contenidas en la demanda.

En lo de fondo afirmó que tiene aplicación el artículo 476 numeral 11 del estatuto tributario el cual establece la exención del IVA para las comisiones que provengan de operaciones ejecutadas por los usuarios de tarjetas debito y crédito sin considerar la persona o entidad que paga la comisión.

Como se encuentra probado en los antecedentes, las comisiones que recibió REDEBAN  corresponden a operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito, y en consecuencia están excluidas del IVA como lo dispone la norma citada. REDEBAN es una asociación gremial sin ánimo de lucro, por tanto, no existe como propósito la distribución de utilidades entre los asociados.

Así se encuentra demostrado en las certificaciones de  BANCOLOMBIA  y BANCAFÉ que despejan el origen de las comisiones pagadas a REDEBAN, las cuales se generan por permitir a los tarjetahabientes la utilización de los datáfonos, cajeros automáticos y redes electrónicas.  

La DIAN desconoció el artículo 476 [11] del Estatuto Tributario, al restringir la exclusión del IVA a la comisión que paga directamente el tarjetahabiente y no como afirma la norma, la que se origina en la tarjeta débito o crédito, con independencia de quien la asuma económicamente, como ha interpretado el  Consejo de Estad.

Los aportes efectuados por los miembros de REDEBAN no constituyen la  remuneración de un servicio prestado por dicha entidad, sino a la suma que anualmente aportan para el sostenimiento de la entidad. La forma de fijar la cuota de sostenimiento, no representa la remuneración por la prestación de un servicio, sino la manera de hacer equitativas las cuotas, que por lo demás se encuentran exentas del IVA de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1372 de 1992.

La demandante incluyó la sanción por inexactitud dentro de la cuantía de la demanda, sin embargo, no hace referencia a su procedencia. En el caso bajo examen, los datos suministrados por REDEBAN son fidedignos y completos, evidenciando así la diferencia de criterios, no sólo entre las partes del presente proceso, sino al interior de la propia DIAN.

La demandante interpreta de manera equivocada las pruebas obrantes en el expediente y particularmente las certificaciones de BANCAFÉ Y BANCOLOMBIA, las cuales ratifican que las comisiones recibidas por REDEBAN se originan en el uso de las tarjetas débito y crédito y de los datáfonos de su propiedad.

Así se reconoce en la demanda en donde ser afirma que la dueña de las terminales es REDEBAN, en consecuencia las comisiones que ésta recibe corresponden al pago hecho por los usuarios de las tarjetas débito y crédito, por el beneficio prestado por las terminales de REDEBAN, comisiones que están excluidas del IVA.

 La demandante confesó la inexistencia del perjuicio y la improcedencia de la acción de lesividad al afirmar que el auto de archivo no finalizó el proceso de determinación del impuesto, ni obstruyó la facultad de determinación del impuesto de la demandante mediante la liquidación de revisión.

En la contestación a la corrección de la demanda reiteró que los aportes que efectúan los miembros de la Corporación no son la remuneración de un servicio, sino el pago de una cuota de sostenimiento, que otorga el derecho de pertenecer a una asociación y disfrutar sus beneficios.

Finalmente propuso la excepción de indebida representación del demandante, pues el apoderado de éste excede las facultades conferidas, pues en el poder se dieron facultades para contestar la demanda instaurada por REDEBAN y no para corregir la demanda presentada por la DIAN.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo inhibitorio por inepta demanda, pues, sólo son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción los actos administrativos que deciden de fondo el objeto de la controversia, no los preparatorios o de trámite que impulsan los procedimientos en vía gubernativa.

De los pronunciamientos del Consejo de Estado se desprende que el acto acusado es un acto preparatorio o de trámite proferido por la demandante en el proceso de determinación del impuesto a cargo de REDEBAN, como actuación previa a la liquidación oficial de revisión que determinó el impuesto a las ventas del sexto bimestre de 1998.

El acto acusado no creó una situación jurídica consolidada para el demandado y en consecuencia, no puede la jurisdicción contenciosa pronunciarse respecto de su legalidad.

Podía válidamente la demandante proferir la liquidación de revisión si encontraba mérito para hacerlo, pues el auto de archivo no es un acto administrativo definitivo, es un acto preparatorio o de trámite proferido dentro de la competencia de la entidad fiscalizadora, que no impide que la Administración continúe con el proceso de liquidación del impuesto sin necesidad de solicitar el consentimiento del beneficiario para revocar el auto de archivo.

EL RECURSO DE APELACION

Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, la demandante interpuso recurso de apelación para que fuera revocada por las siguientes razones:

En virtud del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la DIAN está legitimada para demandar su propio acto, pues lo considera lesivo de sus intereses jurídicamente protegidos, el acto le es perjudicial y vulnera el ordenamiento superior, sin embargo, no pudo revocarlo directamente, pues no se ha obtenido el consentimiento del particular, por lo que es menester demandarlo.

El auto de archivo es un acto definitivo, así lo manifestó el Tribunal en pronunciamiento anterio–, en el que reconoció implícitamente que el auto de archivo es un acto que crea una situación particular y concreta del contribuyente, que afecta a la Administración, que por carecer de la oportunidad de revocarlo directamente debe acudir a la jurisdicción para que lo anule.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La demandada se opuso al recurso de apelación porque la DIAN se contradice con la naturaleza jurídica del auto de archivo, pues mientras en la liquidación de revisión que le practicó a REDEBAN señaló que se trataba de un auto de trámite sin valor decisorio alguno, procedió a demandarlo bajo el argumento de que se trata de un acto que pone fin a una actuación administrativa.

La DIAN decidió revocar implícitamente el auto de archivo mediante la práctica de la liquidación de revisión, al no contar con el consentimiento del particular para revocarlo directamente.

Finalmente allegó copia de la contestación de la DIAN a la demanda instaurada por REDEBAN contra la liquidación de revisión 900013 de marzo 19 de 2002 correspondiente al sexto bimestre de 1998.

En lo demás reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

La demandante insistió que el auto de archivo no es un simple acto de trámite, contiene una decisión de fondo y por tal razón es demandable ante la jurisdicción.

El acto demandado causa agravio a la Administración, pues al proferir una decisión contraria a derecho se desconoce que los servicios prestados por REDEBAN están gravados con IVA, lo cual causa un detrimento significativo en el erario público.

La jurisprudencia que sirvió de soporte jurídico al Tribunal para tomar la decisión apelada no es aplicable al caso bajo examen, toda vez que hace referencia a los autos de archivo en el programa específico de predevoluciones con ocasión de la devolución solicitada y sin que se hubiera proferido requerimiento especial.

El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia inhibitoria apelada y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

El auto de archivo sí es un acto definitivo, se profirió luego de que la Administración examinara las pruebas y la respuesta al requerimiento especial. Su carácter definitivo, creador de una situación jurídica particular y concreta, fue reconocido por la Administración, al intentar revocarlo infructuosamente cuando el contribuyente se negó a dar su consentimiento.

La liquidación de revisión proferida con posterioridad al auto de archivo produjo en el contribuyente incertidumbre frente al derecho reconocido, de manera práctica dejó sin efecto el auto de archivo, en contravía del deber que tenía de revocarlo para realizar la determinación del impuesto.

La expedición del auto de archivo se ajusta a la legalidad, toda vez que fue expedido por la oficina competente y basada en las pruebas obrantes en el expediente y la respuesta al requerimiento oficial.  

El estudio de la ilegalidad del auto de archivo sólo podía realizarse si el acto demandado hubiese sido el de determinación oficial del Tributo.

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA

En los términos del recurso de apelación de la DIAN, parte demandante dentro del presente proceso, la Sala debe decidir si procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Auto de Archivo 300642001000681 de 12 de diciembre de 2001, expedido dentro del proceso de fiscalización adelantando por el sexto bimestre de 1998 del Impuesto sobre las ventas a cargo de REDEBAN.

El Tribunal consideró en síntesis que el auto de archivo no es un acto administrativo definitivo, sino preparatorio o de trámite proferido dentro de la competencia de la entidad fiscalizadora, que no impide que la Administración continúe con el proceso de liquidación del impuesto sin necesidad de solicitar el consentimiento del beneficiario para revocarlo, de manera que podía válidamente proferir la liquidación de revisión si encontraba mérito para hacerlo.

Por su parte, la demandante considera que sí se trata de un acto definitivo que creó una situación particular y concreta a REDEBAN y por ello, sí es susceptible de control jurisdiccional para obtener su nulidad.

Ahora bien, la naturaleza de esta clase de decisiones administrativas ha sido analizada por la Sala, al decidir sobre las solicitudes de suspensión por prejudicialidad de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones de revisión interpuestos por REDEBAN, respecto de los procesos de lesividad  instaurados por la DIAN, en los que se estableció que tales autos de archivo eran actos definitivos, porque la Administración había motivado de fondo las razones para no expedir liquidaciones de revisión en relación con las declaraciones de IVA de varios  bimestres de 1998 y en sentencia de 10 de octubre de 200 donde se decidió una acción de lesividad de la DIAN contra el auto de archivo dictado en relación con el impuesto sobre las ventas de REDEBAN por el 5º bimestre de 1998, en la que se concluyó que se trataba de un acto administrativo definitivo que había puesto fin a la actuación administrativa de determinación del impuesto.

En este caso a REDEBAN por el sexto bimestre de 1998 también se le practicó el Requerimiento Especial 300632001000248 de 15 de junio de 2001, en el que propuso modificar la declaración de IVA para adicionar ingresos por operaciones gravadas en $7.285.198.000 e imponer sanción por inexactitud.

En la respuesta al requerimiento especial la contribuyente controvirtió cada una de las glosas, allegó pruebas, solicito abstenerse de proferir liquidación de revisión y archivar el expediente, a lo cual accedió la DIAN el 12 de diciembre de 2001 mediante el Auto de Archivo aquí demandado.

Para tomar la decisión de archivo la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá estudió los argumentos de la contribuyente y valoró sus pruebas, por lo que es claro que luego de un análisis de fondo concluyó que no había mérito para expedir la liquidación de revisión y por tanto la actuación administrativa debía archivarse.

Se precisa que mientras en el requerimiento especial se planteó la adición de ingresos por operaciones gravadas por considerar que los dineros obtenidos por el servicio que REDEBAN presta a las instituciones financieras que son sus miembros, están gravados con el impuesto a las ventas pues no son producto de comisiones generadas en operaciones ejecutadas por los usuarios de las tarjetas de crédito y débito como requiere el artículo 476 numeral 11 del Estatuto Tributario, para darles tratamiento de excluidos; por su parte en el auto de archivo demandado se estableció que las comisiones se generaban por permitir a los tarjetahabientes la utilización de los datáfonos para efectuar sus compras y adicionalmente por enrutar las transacciones hacia las entidades autorizadas (folio 109 c.ppal). Se aceptó también la suma correspondiente a Otros intereses por $36.154.046 conforme se probó con el certificado del revisor fiscal. Finalmente, los aportes sociales por $3.082.798.004 certificados por el Revisor Fiscal, tampoco estaban sometidos al IVA, porque debían estar registrados únicamente en el patrimonio (folio 110 c.ppal)

El análisis que motivó la decisión de archivo permite a la Sala concluir que efectivamente es un acto definitivo susceptible de control jurisdiccional, además, como lo indicó la Sala en la sentencia mencionada, el acto fue expedido por el Jefe de la División de Liquidación que “en esencia, tiene a su cargo la expedición de los actos definitivos de determinación de los impuestos y sanciones” conforme al artículo 691 del Estatuto Tributario que dispone que el jefe de la unidad de liquidación tiene competencia para proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión, corrección y aforo; la adición de impuestos, y demás actos de determinación oficial de los impuestos, anticipos y retenciones; la aplicación y reliquidación de las sanciones allí señalada.

Ahora bien, en el caso concreto la demandada, al no contar con autorización del contribuyente para revocar el auto de archivo que se encontraba en firme, no podía adelantar el procedimiento administrativo pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica a favor del contribuyente para quien legalmente había concluido el trámite, y por ende la Administración había perdido la competencia para continuar con el proceso de determinación del tributo lo cual conduce a la negativa de las pretensiones.

Así las cosas, esta Corporación revocará la decisión del a quo objeto de apelación y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVOCASE la sentencia apelada.
2. En su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese personería a la abogada Amparo Merizalde de Martínez como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA               LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE            HECTOR J. ROMERO DIAZ