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REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Exención sobre beneficio neto o excedente: destinación a programas que desarrollen su objeto social o constitución de asignaciones permanentes / EXENCION DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - La constitución de asignaciones permanentes exige aprobación de la asamblea general; este requisito no constituye restricción para acceder al beneficio

Lo anterior permite concluir que son dos condiciones diferentes las que dan lugar a la exención, la primera que el beneficio neto se destine dentro de las oportunidades previstas en la normatividad, a desarrollar directa o indirectamente las actividades antes mencionadas; y la segunda que el excedente se destine a constituir asignaciones permanentes para que el producto de éstas posibilite el mantenimiento o desarrollo permanente de algunas de tales actividades. Se destaca que el reglamento exige expresamente, en los casos que el beneficio neto o excedente se destine directa o indirectamente a desarrollar programas a largo plazo y cuando se destine para la constitución de asignaciones permanentes, que la Asamblea General o el órgano de dirección, apruebe previamente esa destinación y deje establecido, según el caso, cuál es la ejecución que año por año se hará del beneficio neto o cuál es el objeto de las asignaciones permanentes, así como los programas o actividades a los cuales está destinada. Respecto a la aprobación previa por parte de la asamblea general u órgano directivo de la destinación del beneficio neto, esta Sección al decidir sobre la legalidad de los incisos segundos de los artículos 5° y 7° del Decreto 124 de 1997  [trascritos atrás, la parte cursiva], frente al requisito exigido, observó que dicha aprobación no constituye restricción para acceder al beneficio, sino que es tan solo la formalización de las determinaciones del máximo órgano colectivo y que éste no es el único requisito que debe cumplir la entidad sin ánimo de lucro que pretenda beneficiarse de la exención del impuesto sobre la renta, sino que, deberá utilizar los medios probatorios que la misma legislación tributaria y contable autorizan, para demostrar que efectivamente dio cumplimiento a las condiciones previstas en la ley.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 13.399, C.P. Dr.  Juan Angel Palacio Hincapié.

EXENCION DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Al no ser destinado a constitución de asignaciones permanentes no requiere aprobación de la asamblea general

Del análisis de los elementos de prueba, para la Sala es claro, que la voluntad de la Asamblea, fue que los excedentes obtenidos se destinaran a la recuperación de personas que tienen problemas de drogadicción, farmacodependencia y alcoholismo y a la labor de prevención en la comunidad, actividades que constituyen el objeto principal de la Fundación, como expresamente está consignado en los Estatutos y específicamente el beneficio neto correspondiente al año 1996, se destinara al desarrollo de tales actividades dentro del año siguiente, esto es, 1997. Tal fin fue desarrollado como se advierte del certificado de revisor fiscal así como del explicativo pertinente, prueba no desvirtuada por la administración quien limita la glosa a la constitución de asignaciones permanentes. De lo anterior se concluye que la condición elegida para la exención fue la prevista en el literal a) del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, es decir, destinar del beneficio neto para dentro del año siguiente a su obtención, desarrollar actividades del régimen tributario especial, como lo sostuvo la demandante y lo consideró el Tribunal y no para la constitución de asignaciones permanentes de que trata el literal b) de la misma disposición, como insiste la parte demandada. Es preciso advertir que ni en la solicitud, ni en ninguno de los documentos anexos a ésta, se observa que la voluntad de la Asamblea haya sido la de constituir asignaciones permanentes, pues como se indicó para ello se requiere la manifestación expresa del máximo órgano directivo en este sentido, así como la indicación de los programas o actividades a los cuales se destinará el producto del valor capitalizado y la contabilización de la partida. En este orden de ideas, se considera que la entidad cumplió con los requisitos legales, toda vez que la Asamblea aprobó por dicho periodo la destinación para el desarrollo de actividades propias de su objeto social dentro del año siguiente, como lo ordena el artículo 358 del Estatuto Tributario.  Condición que la Sala considera demostrada al haberse otorgado por parte del Comité, calificación sobre la procedencia de la deducibilidad de los egresos y exención del beneficio neto obtenido durante 1997. Por lo anterior la Sala comparte la decisión de primera instancia de anular los actos administrativos, en cuanto no otorgaron la exención del beneficio neto en cuantía de $334.811.000 por el año gravable 1996 a la Fundación demandante y declarar exento el beneficio neto obtenido en este período.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veinticinco  (25)  de septiembre de dos mil seis  (2006)

Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00103-01(15000)

Actor: FUNDACION HOGARES CLARET – CENTROS DE REEDUCACION DE ADICTOS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Apelación sentencia de 4 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidas por el Comité de Entidades sin Animo de Lucro. Beneficio Neto.  Año gravable 1996.

FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 4 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por la cual declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho que la actora, goza de la exención de parte del beneficio neto obtenido en el año gravable 1996, en cuantía de $334.811.000.

ANTECEDENTES

La FUNDACION HOGARES CLARET – CENTROS DE REEDUCACION DE ADICTOS, el 21 de abril de 1997 solicitó ante el Comité de Entidades Sin Animo de Lucro, la calificación sobre la procedencia de los egresos y destinación del beneficio neto, correspondientes al año gravable 1996  (fl. 32 c.a.).

El Comité de Entidades Sin Animo de Lucro por medio de la Resolución N°0561 de 17 de septiembre de 1998, declaró la procedencia de la deducibilidad de los egresos en cuantía de $1.560.428.000, declaró que la Fundación no goza de la exención del beneficio neto obtenido en dicho período, en cuantía de $334.811.000, debido a que  “no cumple con lo establecido en el literal b) del artículo 5° del Decreto 124 de 20 de enero de 1997”, por cuanto en el requisito exigido en el inciso 2° del artículo 7 ib,  “no se especifica clara y concretamente el objeto de ésta, así como de los programas y actividades a las cuales está destinada” y negó el plazo para la presentación de la declaración de renta y complementarios.

Contra la anterior resolución fue interpuesto recurso de reposición  (fl. 96 c.a.), decidido a través de la Resolución N°070 de 29 de noviembre de 1999, en el sentido de confirmar el acto recurrido  (fl. 104 c.a.); acto contra el cual no procedía recurso alguno.

LA DEMANDA

La Fundación actora, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las resoluciones números 0561 de 17 de septiembre de 1998 y 070 de 29 de noviembre de 1999 del Comité de Entidades Sin Animo de Lucro y a título de restablecimiento del derecho se declare exenta sobre el beneficio neto del año gravable 1996; además solicitó se ordene a la DIAN adecuar el estado de la cuenta corriente y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Citó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Nacional, 19, 359 y 683 del Estatuto Tributario y 4, 5 y 7 del Decreto 124 de 1997.

El concepto de violación se sintetiza así:

Afirmó que mediante Resolución 060 de mayo 10 de 1999, la Administración reconoció como deducibles los egresos del año gravable 1997 y declaró procedente la exención del beneficio neto obtenido en ese período, razón por la que en su concepto, al pretender en las resoluciones aquí demandadas que  “la forma de redacción de un acta constituye base gravable”, el ente oficial le dio prioridad a lo adjetivo sobre lo sustancial, con desconocimiento del artículo 228 de la Constitución Nacional.

Indicó que en los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario, se establecen las condiciones para tener derecho a la exención del beneficio neto, las cuales reúne la entidad.  Agregó que la Asamblea ordenó que  “el beneficio neto”  se invertiría conforme a lo dispuesto en la ley, como consta en el Acta; que el administrador realizó tal inversión y que así lo reconoció la misma DIAN, razones por las que estimó cumplidas las exigencias para acceder al beneficio, así al desconocer que con tales dineros  “contribuyó eficazmente a la solución de un problema endémico  de salud”, la Administración violó el espíritu de justicia.

Finalmente señaló que se desconocen los artículos 4, 5 y 7 del Decreto 124 de 1997, al limitar la motivación de la decisión sólo a las asignaciones de carácter permanente, que no es el caso, puesto que la Fundación invirtió los excedentes de 1996  “en programas de la fundación en el año de 1997”.

LA OPOSICION

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

Con el fin de demostrar que las actuaciones administrativas objeto de discusión se ajustaron a legalidad, citó los artículos 5 literales a y b, 7 inciso 2 y 9 del Decreto 124 de 1997.

Afirmó que conforme a la mencionada normatividad y al material probatorio allegado, en especial el Acta N°10 de 7 de marzo de 1997 de la Asamblea General de la Fundación, en la cual no se precisó de manera clara, específica y concreta, cuál es el objeto de la asignación, ni de los programas o actividades a las cuales están destinados esos recursos, puesto que en ella solo se dice que se aprueba que el beneficio neto de 1996 sea invertido conforme a la ley y a los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario para el año de 1997, circunstancia por la cual considera el Comité que el Acta no se adecua a las exigencias legales.

Sostuvo que no es admisible que la actora pretenda incumplir con lo estatuido en los reglamentos, con manifestaciones tales como que en los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario se señalan las condiciones necesarias para gozar del beneficio de exención de impuesto sobre la renta, ya que por la condición de este último, la misma ley quiso que cada contribuyente cumpliera con requisitos adicionales previamente establecidos.

Plantea que al señalarse en los reglamentos que se debe precisar a qué actividad se han de destinar los recursos, lo que se busca es proteger aquellos recursos que por disposiciones legales pueden ser objeto de un tratamiento tributario especial.

Por último adujo que  “no está demostrado dentro del expediente el destino que la Fundación dio a los excedentes, ni en qué programas o actividades se utilizaron los mismos, y si éstos fueron utilizados en los fines para los cuales fue creada la Fundación”.

LA SETENCIA APELADA

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la sentencia apelada declaró la nulidad de los actos demandados en cuanto no se otorgó la exención de que trata el artículo 358 del Estatuto Tributario y a título de restablecimiento del derecho declaró que la Fundación actora  “goza de la exención de parte del beneficio neto obtenido en el período gravable 1996, en cuantía de $334.811.000”.

Señaló que los artículos 357, 358 y 359 regulan lo concerniente al beneficio neto y agrega que esta Corporación en sentencia de 3 de abril de 1998, definió los presupuestos para pertenecer al régimen especial y los que permiten obtener los beneficios que otorga dicho régimen.

Previa cita de los artículos 4, lit b) y 5 del Decreto 124 de 1997, estima que en el caso, de los argumentos expuestos por la demandante y del contenido del Acta de la Asamblea General N°10 de 7 de marzo de 1997, en la cual se aprobaron los estados financieros y la inversión del beneficio neto obtenido en 1996, se infiere que su verdadera intención, en relación con éste, fue darle el tratamiento contemplado en el literal a) del artículo 5° del Decreto 124 de 1997 y no el del literal b), como lo entendió el Comité de Entidades Sin Animo de Lucro.

Indica que la Fundación actora, cumplió con los requisitos previstos en los artículos 359 del Estatuto Tributario y 5 literal a) del citado Decreto, para la procedencia de la exención del beneficio neto, toda vez que la Asamblea General en sesión ordinaria de 7 de marzo de 1997, previamente aprobó la destinación de dicho beneficio a lo preceptuado en dichas normas y en el año siguiente, lo invirtió en programas de desarrollo de su objeto social, el cual se contrae a  “la recuperación de quienes tienen problemas de drogadicción, farmacodependencia y alcoholismo y elaborar y llevar a cabo actividades de prevención a la comunidad ciudadana”; además en este mismo año obtuvo la calificación de procedencia de la deducibilidad de los egresos.

Concluyó que hay lugar a acceder a las pretensiones en aplicación de los principios de primacía del derecho sustancial sobre lo formal (art. 228 C.N.) y al espíritu de justicia (art. 683 E.T.), invocados por la demandante.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Alegó que el Tribunal, mal puede inferir del Acta de la Asamblea General de la Fundación de 7 de marzo de 1997, cuál era su  “verdadera intención”, toda vez que en dicho documento sólo se citan disposiciones, circunstancia que tuvo en cuenta el Comité de Entidades sin Animo de Lucro para considerar que  “el contenido del Acta no se adecua a las previsiones de las normas” y negar la exención sobre sus excedentes; además porque no demostró en qué programas o actividades fueron utilizados.

Expresó que el Decreto 124 de 1997 precisa de manera concreta la actividad a la que se deben destinar los recursos, esto con el fin de protegerlos, así solo se utilizarán para los fines que la misma ley dispone.

Por último adujo que el Tribunal olvida que para que el beneficio neto con el que se constituye una asignación permanente, pueda ser exento, se requiere que al momento de constituirse se especifique a qué actividad está destinado, pues no basta señalar simplemente que  “esa suma se destina al cumplimiento de los fines sociales para los cuales fue creada la Fundación”.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandada insiste en que es procedente negar la exención del beneficio neto, pues las normas que regulan las asignaciones permanentes exigen que las Asambleas Generales o los órganos directivos deben dejar establecido el objeto de éstas, así como los programas o actividades a las cuales está destinada, por lo que la simple citación de una norma, o expresar que se dará cumplimiento a una obligación, no son suficientes para considerar acreditadas las exigencias legales para acceder a tal beneficio, previsto para ese régimen especial.

Ni la parte demandante, ni el Representante del Ministerio Público, se pronunciaron en esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso se controvierte la procedencia de la exención sobre el beneficio neto o excedente obtenido por la FUNDACION HOGARES CLARET, durante el año gravable 1996.

El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados y a título de restablecimiento del derecho, que la actora  “goza de la exención de parte del beneficio neto obtenido en el período gravable 1996, en cuantía de $334.811.000”, al considerar que  “cumplió con los requisitos a que hacen referencia los artículos 359  (sic)  del Estatuto Tributario y 5° literal a) del Decreto 124 de 1997”, para su procedencia.

La parte recurrente insiste en que la demandante no acreditó la exigencia del artículo 7 inciso 2 en armonía con el artículo 5 literal b) del Decreto 124 de 1997,  “toda vez que de la lectura del contenido del Acta de Asamblea General de Miembros del 7 de marzo de 1997, la Fundación no precisó en forma clara, específica y concreta cuál era el objeto de la misma, así como los programas a los cuales se destinará el beneficio”.

En primer término, la Sala observa que la demandante es una institución sin ánimo de lucro, reconocida mediante Resolución N°7945 de 15 de junio de 1990, expedida por el Ministerio de Salud  (fl. 2 c.p.).

Los Estatutos de la Fundació en el artículo 3. FINALIDADES, contempla como objetivos los siguientes  (v. fl. 65 c.a.):

Principales

  “1.  Recuperación de quienes tienen problemas de drogadicción, farmacodependencia y alcoholismo.

  “2  Elaborar y llevar a cabo actividades de prevención a la comunidad ciudadana.”

Específicos:

  “a)  Ofrecer servicios de reeducación y tratamiento a las drogas y al alcohol en todas sus manifestaciones.

  “b)  Orientar y educar a la comunidad ciudadana sobre el proceso de reeducación del adicto a través de los medios de comunicación, conferencias, reuniones, campañas y otros medios que se estimen convenientes.

  “c)  Promover y propulsar medidas cívicas y educativas que tiendan a combatir la adicción y ofrecer soluciones a este problema; esto es actividad preventiva.

  “d)  Gestionar y organizar un Hogar Claret en toda comunidad que esté dispuesta a aceptar esta responsabilidad.

  “e)  Fomentar y estimular la creación, organización, coordinación, ampliación y mejoramiento de programas de servicio, de tratamiento y prevención de la adicción a las drogas.

  “f)  Apoyar la creación y participar en organizaciones de carácter nacional e internacional cuyos objetivos sean afines, relacionados, conexos o, en general que promueva el logro de los fines de la Fundación.

  “PARAGRAFO 1.  Se entiende que el objeto de la fundación será desarrollado bajo las leyes y normas de salud y de carácter administrativo que regulan estas fundaciones.

  “PARAGRAFO 2.  En el ejercicio de sus objetivos la Fundación procederá sin discriminación alguna, religiosa, política, racial o de nacionalidad de ninguna índole.”

Al poseer la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro, dedicada a la recuperación de personas que tienen problemas de drogadicción, farmacodependencia y alcoholismo y a realizar actividades de prevención en la comunidad ciudadana, las cuales son de interés general, ambas partes coinciden en aceptar que pertenece al régimen tributario especial consagrado en el artículo 19 del Estatuto Tributario, y en ese sentido se pronunció el acto oficial al declarar la procedencia de la deducibilidad de los egresos y negar la exención sobre el beneficio neto o excedente.

En el caso la discusión se centra en determinar si la demandante cumple los requisitos para tener derecho a la exención sobre el beneficio neto o excedente del año gravable 1996, previstos en los artículos 358 y siguientes del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 4, 5 y 7 del Decreto Reglamentario 124 de 1997, vigente para dicho período fiscal.

El artículo 358 del Estatuto Tributario, prevé:

  “Artículo 358.  Exención sobre el beneficio neto o excedente.  El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo anterior, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquél en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social.

  “El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artículo.

  “La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.”

El Decreto 124 de 1997 de 20 de enero de 199

  “por el cual se reglamenta el régimen tributario especial contenido en el Estatuto Tributario”, respecto a la exención en el artículo 5 dispone:

  “ART. 5º–Exención del beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del presente decreto, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, en la parte que cumpla alguna de las siguientes condiciones:

  “a) Se destine dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales de que trata el artículo siguient

, a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades citadas en el literal b) del artículo anterio

;

  “b) Se destine a constituir asignaciones permanentes, para el desarrollo de tales actividades de conformidad con lo señalado en el artículo séptimo (7º) de este decret

, y

  “c) En el caso de las entidades cooperativas, se destine al cumplimiento de su objeto social, conforme con la legislación cooperativa.

  “Para efectos de la exención del beneficio neto o excedente, la entidad deberá previamente aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de dicho beneficio neto o excedente de conformidad con las anteriores condiciones y haber obtenido la calificación o autorización en tal sentido por parte del comité de entidades sin ánimo de lucr

 cuando se den las condiciones contempladas en el artículo octavo  (8º)  de este decreto, antes de presentar la declaración de renta y complementarios.

  “PAR. 1º–El beneficio neto o excedente no destinado a los fines previstos en este artículo, el generado en la no procedencia de egresos, así como aquel que habiendo sido destinado a uno de los anteriores fines, no haya cumplido con su ejecución, y el obtenido por las entidades a que se refiere el literal d) del artículo 1º del presente decreto que haya sido destinado en todo o en parte en forma diferente a lo que establece la legislación cooperativa vigente, constituye ingreso gravable sometido a la tarifa del veinte por ciento  (20/) en el año en que esto ocurra, y sobre tal impuesto no procede deducción o descuento....

De conformidad con las normas transcritas, el beneficio neto o excedente obtenido por las entidades sin ánimo de lucro, pertenecientes al régimen especial, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando cumpla alguna de las siguientes condiciones:

1.  Se destine dentro del año siguiente a su obtención, o dentro de los plazos adicionales, según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 124 de 1997, a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades señaladas en el artículo 4°, literal b) ib., es decir, a salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.

El artículo 6° citado dispone que cuando la naturaleza y la magnitud del desarrollo de un programa social, implique que su ejecución debe realizarse en plazos superiores a un año, la Asamblea General o el órgano de dirección, “podrá”  adoptar dichos plazos, siempre que al aprobar esta destinación señale la ejecución correspondiente a cada año.

2.  Se destine a constituir asignaciones permanentes, esto es, cuando el beneficio neto se destina a capitalizarse con el objeto de que el producto derivado de ello, haga posible el mantenimiento o desarrollo de alguna de las mencionadas actividades.  En estos eventos la ley exige que las Asambleas Generales o los órganos de dirección  “deberán”  dejar establecido el objeto de tales asignaciones permanentes, así como los programas o actividades a los cuales está destinada; además la norma establece condiciones relacionadas con la contabilización, destinación, negociación y modificación de éstas.

Lo anterior permite concluir que son dos condiciones diferentes las que dan lugar a la exención, la primera que el beneficio neto se destine dentro de las oportunidades previstas en la normatividad, a desarrollar directa o indirectamente las actividades antes mencionadas; y la segunda que el excedente se destine a constituir asignaciones permanentes para que el producto de éstas posibilite el mantenimiento o desarrollo permanente de algunas de tales actividades.

Se destaca que el reglamento exige expresamente, en los casos que el beneficio neto o excedente se destine directa o indirectamente a desarrollar programas a largo plazo y cuando se destine para la constitución de asignaciones permanentes, que la Asamblea General o el órgano de dirección, apruebe previamente esa destinación y deje establecido, según el caso, cuál es la ejecución que año por año se hará del beneficio neto o cuál es el objeto de las asignaciones permanentes, así como los programas o actividades a los cuales está destinada.

Respecto a la aprobación previa por parte de la asamblea general u órgano directivo de la destinación del beneficio neto, esta Sección al decidir sobre la legalidad de los incisos segundos de los artículos 5° y 7° del Decreto 124 de 1997  [trascritos atrás, la parte cursiva], frente al requisito exigido, observó que dicha aprobación no constituye restricción para acceder al beneficio, sino que es tan solo la formalización de las determinaciones del máximo órgano colectivo y que éste no es el único requisito que debe cumplir la entidad sin ánimo de lucro que pretenda beneficiarse de la exención del impuesto sobre la renta, sino que, deberá utilizar los medios probatorios que la misma legislación tributaria y contable autorizan, para demostrar que efectivamente dio cumplimiento a las condiciones previstas en la le.

En el caso, mediante los actos administrativos cuestionados el Comité de Entidades Sin Animo de Lucro negó la exención del beneficio neto obtenido por la actora en el año gravable 1996, al considerar que no cumplió los requisitos establecidos en el literal b) del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, relacionados con la constitución de asignaciones permanentes.

En el libelo inicial de manera expresa la demandante manifestó que el excedente objeto de la discusión fue destinado en el año 1997, al desarrollo de programas de la Fundación, tal como fue aprobado por la Asamblea General y no a la constitución de asignaciones permanentes.

Para establecer cuál fue la condición escogida por la Fundación para efectos de obtener la exención del beneficio neto y poder determinar si cumplió los requisitos legales de acuerdo a la elegida, es preciso revisar la solicitud formulada ante el Comité de Entidades Sin Animo de Lucro y el Acta de la Asamblea General en la que se aprobó la destinación de los excedentes de 1996.

En el cuaderno de antecedentes administrativos, a folios 1 a 70, obra la solicitud de calificación de la procedencia de los egresos realizados durante 1996; en la relación de documentos dice anexar, entre otros, los estatutos vigentes y el  “Acta de Asamblea General donde consta la aprobación de la destinación del beneficio neto a actividades señaladas en los artículos 19 y 379 del estatuto tributario dentro del año siguiente a su obtención  (de 1996 para 1997)”.

El artículo 33 de los Estatutos vigente para ese momento, expresamente dispone que a 31 de diciembre de cada año, será sometido a consideración de la Asamblea General, el Balance General con los informes, cuentas y anexos; además prevé que  “Si el balance arrojare alguna ganancia o incremento patrimonial, será destinado al cumplimiento del objetivo de la Fundación”  y que  “las ganancias o incrementos patrimoniales”  no podrán ser distribuidos a los socios  “en ningún caso, ni directa ni indirectamente, ni durante la existencia de la entidad, ni con motivo de su disolución y liquidación”  (Cfr. f. 51 c.a.).

El Acta N°10, correspondiente a la sesión ordinaria de la Asamblea General de Miembros de la Fundación actora, celebrada el 7 de abril de 1997, en el punto 4 del orden del día, relativo a la presentacion y aprobacion de los estados financieros a 31 de diciembre de 1996, se dejó constancia de lo siguiente:

  “Se presenta a consideración los Estados Financieros y éstos se aprueban por unanimidad.  Además se aprueba que el beneficio neto de 1996 sea invertido en su totalidad conforme a la ley.  Y los artículos 19 y 359 del estatuto tributario, esto para el año de 1997”  (Cfr. fl. 36 c.a.).

Del análisis de los elementos de prueba, para la Sala es claro, que la voluntad de la Asamblea, fue que los excedentes obtenidos se destinaran a la recuperación de personas que tienen problemas de drogadicción, farmacodependencia y alcoholismo y a la labor de prevención en la comunidad, actividades que constituyen el objeto principal de la Fundación, como expresamente está consignado en los Estatutos y específicamente el beneficio neto correspondiente al año 1996, se destinara al desarrollo de tales actividades dentro del año siguiente, esto es, 1997.  Tal fin fue desarrollado como se advierte del certificado de revisor fiscal  (fl. 40 y 41 c.a.)  así como del explicativo pertinente  (fl. 39 c.a.), prueba no desvirtuada por la administración quien limita la glosa a la constitución de asignaciones permanentes.

De lo anterior se concluye que la condición elegida para la exención fue la prevista en el literal a) del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, es decir, destinar del beneficio neto para dentro del año siguiente a su obtención, desarrollar actividades del régimen tributario especial, como lo sostuvo la demandante y lo consideró el Tribunal y no para la constitución de asignaciones permanentes de que trata el literal b) de la misma disposición, como insiste la parte demandada.

Es preciso advertir que ni en la solicitud, ni en ninguno de los documentos anexos a ésta, se observa que la voluntad de la Asamblea haya sido la de constituir asignaciones permanentes, pues como se indicó para ello se requiere la manifestación expresa del máximo órgano directivo en este sentido, así como la indicación de los programas o actividades a los cuales se destinará el producto del valor capitalizado y la contabilización de la partida.

En este orden de ideas, se considera que la entidad cumplió con los requisitos legales, toda vez que la Asamblea aprobó por dicho periodo la destinación para el desarrollo de actividades propias de su objeto social dentro del año siguiente, como lo ordena el artículo 358 del Estatuto Tributario.  Condición que la Sala considera demostrada al haberse otorgado por parte del Comité, calificación sobre la procedencia de la deducibilidad de los egresos y exención del beneficio neto obtenido durante 1997  (v. fl. 3 –7 c.p.).

Por lo anterior la Sala comparte la decisión de primera instancia de anular los actos administrativos, en cuanto no otorgaron la exención del beneficio neto en cuantía de $334.811.000 por el año gravable 1996 a la Fundación demandante y declarar exento el beneficio neto obtenido en este período.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Confírmase la sentencia apelada por las razones expuestas.

Reconócese personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Dr. ANTONIO GRANADOS CARDONA, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 137 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección Salva Voto

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

A la Sentencia del 25 de septiembre de 2006

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil seis (2006)

Referencia: 250002327000 2002 00103 01 (15000)

Actor: FUNDACIÓN HOGARES CLARET

Consejera Ponente: Doctora MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

El inciso segundo del numeral 5° del Decreto 124 de 1997 para efectos de la exención, exige que la Asamblea general apruebe previamente la destinación del beneficio neto o excedente a actividades como la salud, educación formal, cultura, deporte aficionado, investigación científica o tecnológica, ecología y protección ambiental, o a programas de desarrollo social, siempre y cuando sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.

En este caso, el Acta de la “Asamblea General de Miembros de la Fundación” del 7 de abril de 1997 pretendió cumplir con este requisito señalando: “Se aprueba que el beneficio neto de 1996 sea invertido en su totalidad conforme a la ley.  Y los articulos 19 y 359 del estatuto tributario, esto para el año de 1997 (sic)”

Por tanto, el órgano directivo no tomó ninguna decisión específica sobre la destinación que se daría al beneficio neto obtenido durante el año 1996.  Es tal la vaguedad del Acta, que por ello la Administración concluyó que se trataba de una asignación permanente y que no se cumplían tampoco los requisitos para acceder a la exención.

No se trata de exigir fórmulas sacramentales para establecer la destinación del beneficio neto o excedente.  Es necesario que se detallen las actividades, planes o programas que se van a ejecutar, sin que ello signifique una mera formalidad, pues como señaló la Sala al declarar la legalidad de los artículos 5 y 7 del Decreto 124 de 1997:

“Es de entender que cuando se trata de tomar una decisión de trascendencia para definir la situación de cualquier entidad, debe ser la asamblea o el órgano supremo que haga sus veces, el que decida con anterioridad a su ejecución, el destino que le otorgue, ya que proceder sin tal formalidad, dejaría en manos de la  administración de la compañía, la decisión sobre la manera de darle uso a los resultados obtenidos por el ente social.”

De esta forma se logra el objetivo del reglamento, esto es, que la exención no se extienda ilegalmente a actividades no cobijadas por ella, más aún cuando tampoco hay prueba sobre la efectiva destinación de los excedentes a una de las actividades mencionadas.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ