NOTIFICACION POR CORREO - Debe notificarse por este medio entre otros las resoluciones que impone sanciones / DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - Es la informada por el contribuyente en la última declaración o en el formato de cambio de dirección / NOTIFICACION CUANDO EL CONTRIBUYENTE NO INFORMA DIRECCION - La DIAN debe establecerla mediante verificación directa, directorios o información oficial, comercial o bancaria   

Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario entre las actuaciones de la Administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran las resoluciones que imponen sanciones. El artículo 566 ibídem, indica que la notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada por el contribuyente a la Administración. El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la Administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección. También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - Previamente a realizarla la DIAN debe procurar ubicar la direccion del contribuyente / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Para garantizarlo la DIAN debe procurar conseguir la dirección para notificar sus decisiones

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional. En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtenerla por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso se publica después de realizar todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente. Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones.

NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - No procede cuando la DIAN había notificado otros actos a la dirección informada por el contribuyente / RESOLUCION SANCIONATORIA - No puede entenderse notificada por aviso cuando otros actos se habían notificado a la dirección / SANCION POR NO DECLARAR - La notificación por aviso no puede aceptarse cuando se ha violado el derecho de defensa

El 7 de octubre de 1999, el correo fue devuelto por la causal “no reside”, circunstancia que no eximía a la DIAN de la obligación de acudir a otros medios para establecer la ubicación de la demandante (artículo 563 [2] del Estatuto Tributario), máxime si se tiene en cuenta que otros actos sí habían sido conocidos por la actora en la misma dirección. Sin embargo, la demandada, sin acudir a otros medios para ubicar a la actora, ni efectuar diligencia alguna tendiente a verificar su dirección, procedió a notificar por aviso el acto sancionatorio, a pesar, se insiste, de que había notificado otros actos por correo a la misma dirección. Dado que la DIAN no podía acudir al procedimiento de la notificación por aviso para dar a conocer la sanción por no declarar, pues no era procedente, dicho acto no puede entenderse notificado el 5 de enero de 2000, fecha de publicación en el Diario La República.

NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Requisitos para que se entienda surtida / NOTIFICACION DE ACTO SANCIONATORIO - Su práctica en forma indebida  no es per se causal de nulidad / NULIDAD DE ACTO SANCIONATORIO - Se refiere a su formación más no a su notificación

Por el contrario, está probado que la actora se notificó de la sanción por conducta concluyente el 28 de marzo de 2001, fecha en que conoció la decisión y solicitó copia de la misma. Sobre este aspecto, la Sala ha reiterado que no basta saber la existencia del acto, pues, es necesario que se conozca su contenido para que se entienda surtida la notificación por conducta concluyente (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo). Por tal razón, al haberse notificado la actora del acto sancionatorio el 28 de marzo de 2001, el recurso de reconsideración interpuesto el 4 de abril de 2001, fue oportuno, motivo por el cual procedía su admisión y estudio de fondo por la Administración. Ahora bien, aunque la notificación del acto sancionatorio fue irregular y violó el debido proceso, tal circunstancia no tiene entidad suficiente para anular la sanción, pues, en últimas, la actora pudo controvertirla. A su vez, la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad del mismo. La violación del debido proceso como motivo de nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, lo que genera inoponibilidad. Así las cosas, no debió el a quo anular los actos acusados por falta de notificación, motivo por el cual en los términos de la demanda se impone determinar si la actora estaba obligada a suministrar información por el año 1996, a pesar de encontrarse en estado de liquidación desde el 16 de diciembre de 1997. Y, en caso afirmativo si procedía graduar la sanción, como lo solicita la actora.

SANCION POR NO PRESENTAR INFORMACION - Procede cuando la sociedad aún no se había declarado disuelta y en estado de liquidación / REDUCCION DE LA SANCION POR NO INFORMAR - Procede cuando la DIAN impone la sanción máxima sin explicar por qué

Es preciso advertir que la información solicitada era de 1996, cuando todavía la actora no se había declarado disuelta y en estado de liquidación, por lo cual podía ejercer plenamente su objeto social (artículo 222 del Código de Comercio). Así las cosas, como la demandante estaba obligada a informar por el año 1996 y no lo hizo, fue acreedora de la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario. No obstante, no procedía imponer la máxima sanción sin explicar por qué se hacía acreedor a la misma. Por tanto, en virtud de los principios de justicia y equidad, y dado que la Administración no probó que la omisión de informar le hubiera impedido ejercer sus funciones de fiscalización y control se reducirá la sanción impuesta al 20% del valor establecido en el acto sancionatorio ($113.800.000); en su lugar, se fija la sanción en $22.760.000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02046-01(15411)

Actor: TIERRA DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 16 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información de 1996 e inadmitió el recurso de reconsideración.

ANTECEDENTES

Mediante Escritura Pública 4451 de 16 de diciembre de 1997, la sociedad TIERRA DE COLOMBIA LTDA., fue declarada disuelta y en estado de liquidación.

El 30 de marzo de 1999, la DIAN profirió pliego de cargos a TIERRA DE COLOMBIA LTDA. en Liquidación, por no enviar información exógena de 1996. Copia del acto se introdujo al correo el mismo día a la Carrera 67A número 12A-90 (fl. 1 a 5 c.a.).

El 25 de mayo de 1999 la División de Liquidación devolvió el expediente para corregir la notificación, pues, al verificar el sistema de cuenta corriente y el RUT, la dirección vigente de la sociedad era la Diagonal 22 A número 42 B – 37 (fl.9 c.a.). El 6 de agosto de 1999 la DIAN envió a la última dirección, copia del pliego de cargos (fl. 17 a 22 c.a.). Como el correo fue devuelto, se notificó por aviso el 26 de noviembre de 1999 (fl. 23 c.a.).

Por Resolución 300641999000051 de 6 de octubre de 1999, la Administración impuso sanción por no enviar información de 1996 por $113.800.000 (fl. 12 a 15 c.a); copia del acto se introdujo al correo el 10 de octubre  y fue devuelto el 11 por la causal de “no reside” (fl.24 c.a.). El 5 de enero de 2000 la sanción se notificó por aviso (fl.23).

El 4 de abril de 2001 la actora interpuso recurso de reconsideración, el cual se inadmitió por extemporáneo por auto 300662001000023 de 4 de mayo del mismo año, notificado por edicto el 4 de junio de 2001(fl. 83, 85 a 88 c.a.). La inadmisión se confirmó en reposición por auto 300662001000004 de 14 de junio de 2001 (fls.93 a 97 c.a.), notificado por edicto el 19 del mismo mes (fl.98).

LA DEMANDA

TIERRA DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN  solicitó la nulidad de los actos administrativos que le impusieron la sanción por no enviar información e inadmitieron el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que no está obligada a pagar la sanción.

Invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 363 de la Constitución Política y 565 y 684 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así:

La DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información de 1996, a pesar de que por el estado de liquidación la sociedad no estaba obligada a informar y no podía desarrollar el objeto social, dado que sólo puede ejercer los actos que determina el artículo 222 del Código de Comercio.

La Administración impuso la máxima sanción sin tener en cuenta la gradualidad de la misma, pues, una vez demostrado el daño la carga de la prueba corresponde a la DIAN.

La resolución sanción por no enviar información, fue notificada por correo el cual fue devuelto por no residir la contribuyente en el lugar del envío. El acto se notificó por aviso el 5 de enero de 2000. Sin embargo, la sociedad tuvo conocimiento del acto el 16 de marzo de 2001, cuando la actora solicitó a la DIAN información tributaria de la sociedad.

La notificación por aviso violó el debido proceso, pues, al no publicarse el acto, impidió que la contribuyente pudiera controvertirlo dentro de la oportunidad legal. Sin embargo, sí fue diligente la notificación del mandamiento de pago.

La Administración, además de presumir el conocimiento del acto impugnado a través de la notificación por aviso, no procuró dar a conocer el acto por medios más eficaces, e inadmitió el recurso de reconsideración por extemporáneo, cuando fue la negligencia de la DIAN  la que impidió notificar la resolución dentro de la oportunidad legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 La demandada propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque no se profirió la resolución que decidía de fondo el recurso de reconsideración, dado que el mismo fue extemporáneo. Además, se opuso a las pretensiones por las siguientes razones:

No se vulneró el debido proceso, porque la Administración notificó los actos a la dirección registrada en el RUT, o sea, la Diagonal 22 A número 42B-37 y el correo fue devuelto por la causal no reside; en consecuencia, aplicó los artículos 563 y 568 del Estatuto Tributario y notificó los actos por aviso en un periódico de amplia circulación.

No es aplicable la sentencia C-096 de 31 de enero de 2001, porque fue posterior a la expedición de los actos impugnados.

La resolución que impuso la sanción fue notificada inicialmente por correo y el 5 de enero de 2000, mediante aviso en el diario La República, momento a partir del cual empezó a contarse el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración. Como el recurso fue presentado el 4 de abril de 2001, se inadmitió por extemporáneo.

De otra parte, como la contribuyente admitió que la dirección era difícil de ubicar, debió tener el cuidado y las prevenciones del caso, si sabía que la Administración había iniciado investigación.

Las pruebas solicitadas por la actora son improcedentes, pues, en materia tributaria la prueba es eminentemente documental; para el caso, la forma idónea para demostrar la notificación errónea, son los documentos aportados en los antecedentes administrativos.

  

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque el recurso de reconsideración se interpuso en tiempo, y, accedió a las súplicas de la demanda por los siguientes motivos:

La resolución que impuso la sanción fue notificada por correo a la dirección informada por el contribuyente (Diagonal 22 A número 42B – 37) y fue devuelta por la causal “no reside”, razón por la cual se notificó por aviso.

Ante la devolución del correo, la Administración debió intentar en forma diligente notificar al contribuyente, a través de todos los medios posibles, pues, la notificación por aviso está sujeta a las reglas del artículo 563 del Estatuto Tributario, de tal forma, que la notificación por publicación sólo procede cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente por ninguno de los medios que menciona la norma.

Dado que la demandante sólo se notificó de la resolución que impuso la sanción el 28 de marzo de 2001, día en que recibió copia de los actos, debía interponer el recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes a la notificación, es decir, el 29 de mayo de 2001; y, como lo interpuso el 4 de abril de 2001, lo hizo oportunamente.

El pliego de cargos se notificó a una dirección equivocada y fue devuelto por la causal “no reside”, notificado después por aviso sin corregir el error, hecho que vulneró las normas de notificación, el debido proceso y el derecho de defensa.

Así las cosas, la DIAN violó las normas procedimentales sobre notificación de los actos administrativos, cuya observancia garantizan el derecho de defensa, el debido proceso y los principios de equidad y eficiencia del sistema tributario.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada solicitó que se revoque la sentencia apelada por los motivos que se resumen así:

El artículo 568 del Estatuto Tributario dispone que si el correo es devuelto por cualquier razón, procede la notificación por aviso, con lo cual se busca la publicidad de los actos de la Administración, para que el afectado pueda ejercer el derecho de defensa.

Desde el 2 de marzo de 1997, la actora había informado como dirección la Diagonal 22 A número 42B-37 de Bogotá, a la cual la DIAN notificó los actos acusados.

En sentencia de 12 de septiembre de 2002, el Consejo de Estado manifestó que la forma de cumplir con la notificación debe ser adecuada para que los administrados puedan ejercer los medios de defensa, dado que sólo son oponibles los actos conocidos.

La DIAN dio cumplimiento al artículo 563 del Estatuto Tributario, pues, notificó los actos a la dirección que el contribuyente había informado y como el correo fue devuelto, notificó el acto por aviso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora reiteró los argumentos de la demanda.

La demandada sostuvo que la interpretación del Tribunal en relación con el artículo 563 del Estatuto Tributario es inexacta, porque la norma señala cómo se deben notificar las actuaciones que son devueltas por correo por cualquier razón. Para ello el artículo 568 ibídem señaló que deben notificarse por aviso, como en efecto lo hizo la Administración.

La notificación por aviso garantiza la publicidad de los actos. En el caso, desde el 2 de marzo de 1997, la actora no actualizó por ningún medio la dirección, por lo que quedó en condiciones similares a aquellos que no cumplen con la obligación de informar, la cual recae únicamente en el contribuyente y no se pueden trasladar a la Administración las consecuencias de la omisión.

No se aplica la sentencia C-96 porque el fallo rige para casos posteriores al 31 de enero de 2001.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información de 1996 e inadmitió el recurso de reconsideración. En concreto, determina si los actos fueron notificados en debida forma.

La notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues, así se dan a conocer éstas a los administrados para que puedan ejercer su derecho de defensa; a su vez, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

La forma de cumplir con la notificación debe ser adecuada a la finalidad de que el administrado conozca verdaderamente los actos administrativos y pueda ejercer los medios de defensa pertinentes.

Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario entre las actuaciones de la Administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran las resoluciones que imponen sanciones. El artículo 566 ibídem, indica que la notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada por el contribuyente a la Administración.

El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la Administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

El artículo 568 ibídem  señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que ésta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso sólo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo lograd.

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones

En el caso concreto, la DIAN envió por correo copia del acto sancionatorio de 6 octubre de 1999, a la Diagonal 22 A número 42B – 37, dirección que corresponde a la informada por la contribuyente (fl. 24 c.a.), y respecto de la cual no existe controversia entre la Administración y la actora. Cabe anotar que a esta dirección la DIAN había notificado por correo el auto de verificación o cruce (fl.21 c.a.).

El 7 de octubre de 1999, el correo fue devuelto por la causal “no reside” (fl. 24 c.a.), circunstancia que no eximía a la DIAN de la obligación de acudir a otros medios para establecer la ubicación de la demandante (artículo 563 [2] del Estatuto Tributario), máxime si se tiene en cuenta que otros actos sí habían sido conocidos por la actora en la misma dirección.

Sin embargo, la demandada, sin acudir a otros medios para ubicar a la actora, ni efectuar diligencia alguna tendiente a verificar su dirección, procedió a notificar por aviso el acto sancionatorio, a pesar, se insiste, de que había notificado otros actos por correo a la misma dirección.

Dado que la DIAN no podía acudir al procedimiento de la notificación por aviso para dar a conocer la sanción por no declarar, pues no era procedente, dicho acto no puede entenderse notificado el 5 de enero de 2000, fecha de publicación en el Diario La República.

Por el contrario, está probado que la actora se notificó de la sanción por conducta concluyente el 28 de marzo de 2001 (fl.56 c.a.), fecha en que conoció la decisión y solicitó copia de la misma. Sobre este aspecto, la Sala ha reiterado que no basta saber la existencia del acto, pues, es necesario que se conozca su contenido para que se entienda surtida la notificación por conducta concluyente (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo.

Por tal razón, al haberse notificado la actora del acto sancionatorio el 28 de marzo de 2001, el recurso de reconsideración interpuesto el 4 de abril de 2001 (fls.72 a 75 c.a), fue oportuno, motivo por el cual procedía su admisión y estudio de fondo por la Administración.

Ahora bien, aunque la notificación del acto sancionatorio fue irregular y violó el debido proceso, tal circunstancia no tiene entidad suficiente para anular la sanción, pues, en últimas, la actora pudo controvertirla. A su vez, la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad del mismo. La violación del debido proceso como motivo de nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, lo que genera inoponibilidad.

Así las cosas, no debió el a quo anular los actos acusados por falta de notificación, motivo por el cual en los términos de la demanda se impone determinar si la actora estaba obligada a suministrar información por el año 1996, a pesar de encontrarse en estado de liquidación desde el 16 de diciembre de 1997. Y, en caso afirmativo si procedía graduar la sanción, como lo solicita la actora.

El artículo 631 del Estatuto Tributario señala que dentro de sus facultades, la Administración puede solicitar información a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos. La norma en mención no excluye de la obligación de informar a las sociedades que se encuentren en liquidación, pues, continúa su existencia jurídica hasta cuando se aprueba la cuenta final de liquidación y se inscriba en el registro mercantil para producir efectos frente a terceros. Por tanto, continúan las cargas, deberes y obligaciones tributarias.

Es preciso advertir que la información solicitada era de 1996, cuando todavía la actora no se había declarado disuelta y en estado de liquidación, por lo cual podía ejercer plenamente su objeto social (artículo 222 del Código de Comercio). Así las cosas, como la demandante estaba obligada a informar por el año 1996 y no lo hizo, fue acreedora de la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario.

No obstante, no procedía imponer la máxima sanción sin explicar por qué se hacía acreedor a la misma. Por tanto, en virtud de los principios de justicia y equidad, y dado que la Administración no probó que la omisión de informar le hubiera impedido ejercer sus funciones de fiscalización y control se reducirá la sanción impuesta al 20% del valor establecido en el acto sancionatorio ($113.800.000); en su lugar, se fija la sanción en $22.760.000.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, para, en su lugar, anular parcialmente los actos acusados y fijar como sanción la suma de $22.760.000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la sentencia de 16 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de TIERRA DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN contra la DIAN, en su lugar:

ANULÁNSE parcialmente las Resoluciones 300641999000051 de 6 de octubre de 1999, 300662001000023 de 4 de mayo de 2001 y 300662001000004 de 14 de junio del mismo año y fíjase como sanción por no informar a cargo de la actora $22.760.000.

2. RECONÓCESE personería al abogado Jaime Humberto Bernal Torres como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA   LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ     HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ