CERTIFICADO DE ORIGEN AUTENTICO - Efectivización de póliza de garantía por incumplimiento: no es procedimiento sancionatorio / EFECTIVIZACION DE GARANTIA NO SUJETA A PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO PREVIO - Regulación especial distinta al que impone sanciones o multas / EFECTIVIZACION DE POLIZA QUE NO CONSTITUYE INFRACCION ADUANERA - Regulación especial

Los hechos que dieron lugar a esas decisiones se resumen en que el tomador importó el 7 de diciembre de 1999, 1.400 toneladas métricas de maíz  amarillo de Diente de Caballo, en cuya declaración de importación consignó como país de procedencia BOLIVIA, presentando al efecto un Certificado de Origen No. 68885 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Sistema de Ventanilla Única de Exportación “SIVEX”  de Bolivia. En la investigación pertinente posterior y con base en información oficial recibida de las autoridades Bolivianas, la DIAN estableció que el maíz no era Boliviano, de donde dedujo “la procedencia fraudulenta de los documentos presentados ante la autoridad aduanera”, y que “evidentemente el Certificado de origen no fue tramitado en la Regional que ellos aducen y por tal razón el que se presentó en la Administración de Aduanas de Buenaventura, es presuntamente falso, delito que se encuentra en conocimiento y competencia de las autoridades correspondientes.”. La norma que se invoca para proceder a declarar el incumplimiento de la obligación garantizada es el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999” que a la letra dice: (…). Tal disposición constituye regulación especial  sobre el asunto de que trata, según lo ha precisado la Sala al entender “que la acción se inicia con la notificación de la resolución que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la póliza, …, dado que ésta se expide con la sola noticia del incumplimiento de la obligación aduanera, sin trámite previo alguno, atendida la especial regulación de la misma,” siguiendo lo expuesto en sentencia de 11 de octubre de 2001, expediente Núm. 6342, consejero ponente Manuel Urueta Ayola. En efecto, en la citada sentencia, donde se examinó la legalidad de la aludida resolución, la Sala dijo: “Sobre el particular, cabe decir que de las disposiciones reglamentarias acusadas ( se refiere a la Resolución Núm. 4324 de 10 de agosto de 1995 ) se deduce que el procedimiento administrativo que ellas establecen se contrae al acto mediante el cual se declara el incumplimiento de la obligación y, consecuencialmente, ordena la efectividad de la respectiva  garantía, previéndose que contra esa decisión el afectado pueda interponer los recursos de reposición y apelación”. Que “La finalidad de dicho procedimiento es principalmente la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera.”. De otra parte, aclaró que la materia de que se ocupa esa regulación “es distinta de la regulada en el artículo segundo (intitulado Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera ) del Decreto Núm. 1800 de 1994, toda vez que la de aquélla, como está dicho, corresponde a las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no comporta necesariamente un carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos; mientras que la materia objeto del artículo segundo del precitado Decreto 1800 de 1994, corresponde específicamente a la acción sancionatoria que está a cargo de las autoridades aduaneras, la cual está dirigida a reprimir las conductas y omisiones que constituyan falta administrativa o infracción de las normas aduaneras, independientemente de que existan obligaciones aduaneras sujetas a garantía.”

CERTIFICADO DE ORIGEN AUTENTICO - Efectivización de póliza sujeta al procedimiento del Código Contencioso Administrativo sin que haya lugar al silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No se aplica el Estatuto Aduanero en efectivización de garantías que no tienen carácter sancionatorio

Así las cosas, es claro que los recursos procedentes contra la Resolución 01640 de 14 de septiembre de 2000 son los que precisamente le fueron concedidos a la actora, reposición y, en subsidio, de apelación, atendiendo lo señalado en la parte final del segundo párrafo del transcrito artículo de la Resolución 4240 de 2 de junio de 200 y, por consiguiente, la ritualidad de ellos se sujeta a la regulación que para los mismos prevé el Código Contencioso Administrativo, Libro Primero, Título II, artículos 49 y ss. En consecuencia, no son aplicables al asunto los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, luego no es posible que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo consagrado en los mismos con respecto a recursos, puesto que está circunscrito al de reconsideración, y nada prevén respecto de los recursos de reposición y apelación. Síguese de esa situación que la sentencia es contraria a la normatividad aplicable al asunto, por ende se ha de revocar en cuanto declara la ocurrencia del comentado fenómeno jurídico y habrá de examinar los demás cargos para despachar el fondo de la demanda, como lo pretende la apelante.

CERTIFICADO DE ORIGEN - Incumplimiento al no ser de origen Boliviano la mercancía importada: efectivización de póliza / DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO - Valor probatorio en procesos judiciales es distinto como información oficial entre autoridades públicas / DOCUMENTOS AUTENTICOS EXTRANJEROS - Certificado de origen auténtico

En relación con tales cargos y visto el contenido de la obligación amparada, “PRESENTACION DEL CERTIFICADO DE ORIGEN DENTRO DE LOS 90 DIAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE LEVANTE DE LA MERCANCÍA”, según se lee en la póliza respectiva, tal como se transcribió en los antecedentes de la providencia, es fácil deducir la improsperidad de los mismos, dada la falta de pertinencia de ellos con los motivos y objeto del acto acusado, esto es, el incumplimiento de esa obligación y hacer efectiva la póliza, respectivamente. Es así que el tomador de la póliza nunca allegó el certificado auténtico de origen de la mercancía, tal como se había obligado hacerlo dentro del plazo anotado; obligación que de suyo es indicativa de que el documentado aportado inicialmente no era auténtico. De suerte que dejando de lado la connotación penal y la consiguiente investigación en ese campo por la presentación de dicho documento con la declaración de importación, resulta evidente que la aludida obligación fue incumplida por el tomador de la póliza; luego tuvo ocurrencia el siniestro amparado por la misma, de allí que ella pasara a ser exigible, para lo cual era menester que se diera aplicación a la Resolución 4240 de 2000, sin que fuere relevante la situación jurídica y fáctica de las pruebas acopiadas por la entidad demandada en relación con la autenticidad del documento primeramente presentado como certificado de origen, toda vez que con o sin ellas, la obligación garantizada no se cumplió. En ese orden, los cargos primero y segundo resultan infundados, toda vez que al partirse de la premisa de que el importador debía allegar el certificado auténtico, los documentos recibidos del extranjero por la DIAN en la indagación sobre el origen de la mercancía no desvirtuaron esa premisa, sino que por el contrario, son inequívocos en señalar que la mercancía no era de origen Boliviano, además de que antes que documentos son informes o respuestas de autoridades de ese país en relación con el asunto, según se relata en las consideración de la Resolución 01646 de 14 de septiembre de 2000, razón por la cual no es aplicable el artículo 25 del C. de P.C., que se refiere a documentos públicos extranjeros aportados como pruebas en los procesos judiciales, y no a la información oficial que cursa en las relaciones de las autoridades de Colombia con las de otros países en el ejercicio de sus funciones. Por ende no se observa que la decisión acusada viole los artículos 29 de la Constitución Política, 47 y 48 del C.C.A., en concordancia con los artículos 259 (numeral 118 del artículo 1º del Decreto Extraordinario 2282 de 1989) y 174 del C. de P.C., invocados en el primero cargo bajo el argumento de que los documentos extranjeros en que ella se basó carecen de las autenticaciones. Por las mismas razones no se infringen los artículos 7, 12 y 177 del C. de P. C. indicados en el segundo cargo, porque la carga no era de la Administración sino del importador al haberse obligado a aportar el certificado auténtico en el término señalado en la póliza.

VIGENCIA DE LA POLIZA - Ocurrencia del siniestro dentro de su vigencia no enerva el acto que declara el incumplimiento / ACTO QUE DECLARA EL SINIESTRO - No se enerva si el siniestro ocurre dentro de su vigencia aunque la fecha del acto sea posterior

En el quinto cargo se predica la violación del artículo 1047 del Código de Comercio, bajo el argumento de que el incumplimiento de la obligación fue declarado después de expirado el término de vigencia de la póliza, lo cual  no tiene asidero alguno, puesto que lo que cuenta para los efectos de la póliza no es la declaración del siniestro, sino la ocurrencia del mismo, de modo que éste queda desprovisto de su amparo cuando sucede después de vencida la póliza, y en este caso la actora no ha demostrado que el siniestro, constituido por incumplimiento de la obligación, hubiese acontecido después de esa vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01278-01

Actor: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 16 de septiembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accede a las pretensiones de la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ella, por encontrar configurado el silencio administrativo positivo.

I.-  LA DEMANDA

La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que accediera a las siguientes:

1. Pretensiones

Primera. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones:

1) Núm. 01646 de 14 de septiembre de 2000 de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, mediante la cual declaró el incumplimiento de una obligación aduanera adquirida por el afianzado o tomador JOSE IGNACIO VIVAS, consistente en la presentación de certificado de origen auténtico, y ordenó hacer efectiva la póliza de seguros  que garantizaba esa obligación, por un valor de $209.890.875.oo, a favor de la Nación-DIAN;

2) Núm. 35-064-000-656-01-910 de 31 de octubre de 2000, de la dependencia antes citada, por la cual resolvió el recurso de reposición contra aquella, confirmándola; y

3) Núm. 35 071 00 02094 de 7 de diciembre del mismo año, de la División Jurídica Aduanera de la mencionada Administración de Aduanas, por la cual confirma la primera al decidir el recurso de apelación.

Segunda. Como consecuencia, restablecerle su derecho declarando que no está obligada a pagar la suma señalada en los actos acusados; al momento de admitirse la demanda, ordenar a la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura abstenerse de iniciar cobro coactivo a cargo de la demandante, así como levantar previamente las medidas cautelares que hubiere dictado antes o durante el presente proceso por la referida suma.

2. Hechos

La actora refiere que expidió la mencionada póliza de seguros a favor del tomador JOSE IGNACIO VIVAS, con vigencia desde 7 de diciembre de 1999 hasta 7 de junio de 2000 (luego se modificó su vigencia a 7 de abril de 2000), para “GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES EN LA RESOLUCIÓN 1794/93 ART.23 REFERENTE A LA PRESENTACION DEL CERTIFICADO DE ORIGEN DENTRO DE LOS 90 DIAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE LEVANTE DE LA MERCANCÍA CONSISTENTE EN MAIZ AMARILLO DIENTE DE CABALLO PARA USO INDUSTRIAL CON PESO DE 1.400 TONELADAS METRICAS LLEGADOS EN LA M/N PROGRESO 1, B/L 2 CANTIDAD 1.400 TONELADAS AMPARADO POR FACTURA DE ESPORTACION NO. 005-99”.

Sin acto previo alguno, el 2 de octubre de 2000 le fue notificada por correo la primera de las resoluciones acusadas, contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación por falsa motivación e improcedencia de la efectividad de la póliza por inexistencia de la obligación al no haberse realizado el levante de la mercancía. Esos recursos fueron resueltos en la forma ya anotada mediante las Resoluciones 01910 de 31 octubre de 2000 y 02094 de 7 de diciembre de 2000.

3. Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se señalan como violados los artículos siguientes:

3.1.- 29 de la Constitución Política, 47 y 48 del C.C.A., por desconocer las formas propias del proceso para declarar el incumplimiento de la obligación tributaria a cargo del tomador, concretadas en los artículos 259 (numeral 118 del artículo 1º del Decreto Extraordinario 2282 de 1989) y 174 del C. de P.C., debido a que los documentos extranjeros en que se basó la decisión acusada carecen de las autenticaciones exigidas por la citada norma legal.

3.2.- 7, 12 y 177 del C. de P. C. porque la Administración desconoció el principio de la carga de la prueba, que le corresponde a ella en razón a que es quien tiene que probar la 'presunta' falsedad del certificado de origen presentado por el tomador del seguro, además de que le denegó a la actora la práctica de varias pruebas para demostrar el levante de la mercancía.

3.3.- 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, pues las normas de éste decreto debieron aplicarse al trámite sub júdice según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, caso en el cual el recurso que procedía es el de reconsideración y frente a éste, amén de haberse violado las formas propias del procedimiento al indicarse unos recursos distintos, se configuró el silencio administrativo positivo previsto en dichos artículos respecto de aquel recurso, ya que por haber presentado los recursos el 11 de octubre de 2000, la Administración tenía hasta el 11 de diciembre siguiente para notificar su decisión, fecha en que se cumplieron los 2 meses señalados en el artículo 515, pero ello se surtió el 29 de ese mes, fecha en que recibió el correo de la decisión definitiva de los mismos.

3.4.- 1045, 897, 899, numeral 2, 1055, 1058 y 1062 del Código de Comercio, por cuanto en virtud de los hechos en que se funda el acto acusado, faltaría uno de los elementos del contrato de seguros, el 'riesgo asegurable' porque la Compañía estaría asegurando un 'objeto ilícito', como sería la supuesta falsedad de los documentos que amparaba la pretendida importación, por ende generaría la nulidad absoluta del contrato según el numeral 2 del artículo 899 del mismo código.

3.5.- 1047 del Código de Comercio debido a que el incumplimiento de la obligación fue declarado después de expirado el término de vigencia de la póliza.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados, alegando que la obligación que se afianza mediante la garantía de cumplimiento es la relativa a la presentación del certificado de origen dentro del plazo de 90 días hábiles; y como ella se le exige al declarante, mal puede interpretarse que sea la autoridad aduanera la que deba acudir a su homólogo del otro país para obtener tal certificado, menos cuando como en este caso dicho certificado no se presentó, por lo que se constituyó una póliza que garantizara el cumplimiento de dicho requisito dentro del plazo anotado. Al punto invoca los artículos 13 y 14 de la Decisión 293 del Acuerdo de Cartagena, que lo regulan; así como los artículos 480 y 482, numeral 2.1., del Decreto 2685 de 1999,  modificado por el Decreto 1232 de 2001 en lo concerniente a la connotación de la falta de presentación del referido certificado, para concluir que está demostrada la legalidad del procedimiento surtido y los actos acusados.

III. LA SENTENCIA APELADA

El a quo hace una reseña de la actuación procesal y administrativa y concluye que el recurso que procedía en sede administrativa y que, por ende, debió concederse es el de reconsideración, porque al momento de expedirse la primera resolución ya se encontraba vigente el Decreto 2685 de 1999, a partir del 1º de julio de 2000, y respecto de ese recurso son aplicables los artículos 515 y 519 de dicho decreto, a la luz de los cuales se configuró el silencio administrativo positivo que prevén, pues la notificación del último acto se produjo después de los 2 meses señalados en el primero de los citados artículos.

En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones enjuiciadas y que la actora no incurrió en el incumplimiento que en las mismas se le atribuyó, al tiempo que ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren dictado antes o durante este proceso.

IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada, en la sustentación del recurso, aduce que la sentencia no es congruente y se abstiene de decidir el fondo del asunto, contrariando el artículo 170 del C.C:A., y que la decisión objeto del proceso se tomó con base en que al importador se le permitió constituir una póliza para el levante de la mercancía ante las sospechas sobre la autenticidad del certificado de origen, y que a la parte demandante se la garantizaron sus derechos y el debido proceso.

Por lo anterior solicita que la Sala revoque la sentencia impugnada y niegue las pretensiones de la demanda.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1.- La parte actora vuelve sobre los argumentos expuestos en los cargos de la demanda, empezando por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, en virtud de lo cual pide que la sentencia sea confirmada.

2. La entidad demandada agrega que en este caso las únicas normas aplicables al procedimiento de efectividad de las garantías (que no involucra sanción, decomiso de mercancía ni expedición de liquidación oficial) es el previsto en el Código Contencioso Administrativo, de donde no cabe duda de la aplicación del artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, que se ocupa de ese procedimiento y se remite al citado código para efectos de notificación y recursos.

Por lo tanto no es cierto que se hubieran concedido los recursos de reposición y apelación por error, pues eran los procedentes, luego mal puede concluirse que se configuró un silencio administrativo positivo como el señalado en el Decreto 2685 de 1999.

Por ende, debió examinarse el fondo del asunto, porque en este caso ocurrió el siniestro y dentro de la vigencia de la póliza, pues el incumplimiento se estableció con claridad mediante pruebas allegadas al expediente administrativo, por lo cual solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación no se pronunció en esta oportunidad.

VII.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. La cuestión inicial de la alzada

Visto lo decidido en el fallo impugnado y las razones en que se funda, lo primero a examinar es si los argumentos en que se sustenta el recurso desvirtúan las conclusiones del a quo sobre dicha cuestión, que consiste en la ocurrencia o no del silencio administrativo positivo previsto en los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 con respecto a los recurso que la actora interpuso contra la resolución 01646 de 2000, que declaró el incumplimiento de una obligación aduanera y ordenó hacer efectiva la póliza que la amparaba.

Si bien la entidad apelante nada aduce directamente sobre ese punto en la sustentación del recurso, según se observa en la reseña de la misma, en los alegatos de conclusión sostiene que no hay lugar a la ocurrencia de ese fenómeno jurídico debido a que los referidos artículos no son aplicables al caso del sub lite, dado que su procedimiento tiene regulación especial en la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, y en materia de recursos se rige por el C.C.A.

De esa forma, la solución al problema planteado pasa por verificar la normatividad aplicable a la vía gubernativa del caso materia del sub lite.

Al efecto se observa que lo enjuiciado es la Resolución 01646 de 14 de septiembre de 2000, en especial en cuanto dispone:

“Primero: Declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por el afianzado o tomador JOSE IGNACIO VIVAS, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 16.675.570-1 y domicilio Calle 6 No. 2N-36 de la ciudad de Santiago de Cali; consistente en la presentación del Certificado de origen auténtico; y

Segundo: Ordenar hacer efectiva la Póliza de Seguros No. CDL-01 00 1053667 de  la Compañía Aseguradora de Fianzas “Confianza S.A” por el valor determinado igual a la suma de Doscientos nueve millones ochocientos noventa mil ochocientos setenta y cinco pesos ($209.890.875.oo) a favor de la NACION-UNIDAD ADMINSITRATIBA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. “

Los hechos que dieron lugar a esas decisiones se resumen en que el tomador importó el 7 de diciembre de 1999, 1.400 toneladas métricas de maíz  amarillo de Diente de Caballo, en cuya declaración de importación consignó como país de procedencia BOLIVIA, presentando al efecto un Certificado de Origen No. 68885 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Sistema de Ventanilla Única de Exportación “SIVEX”  de Bolivia.

Por dudas surgidas respecto de la autenticidad de ese certificado y en razón de lo ordenado en el artículo 15 de la Decisión 416 de 1997, en el sentido de que las autoridades aduaneras no podrán impedir desaduanamiento de las mercancías en caso  de tales dudas, entre otros, solicitó al importador la garantía en mención para posibilitar el levante de la mercancía, según lo prevé el citado artículo, la cual justamente otorgó aquél mediante la póliza ya referida, cuyo objeto es el atrás transcrito, es decir, amparar la obligación de presentar el certificado de origen auténtico, dentro de los 90 días contados desde su fecha.

En la investigación pertinente posterior y con base en información oficial recibida de las autoridades Bolivianas, la DIAN estableció que el maíz no era Boliviano, de donde dedujo “la procedencia fraudulenta de los documentos presentados ante la autoridad aduanera”, y que “evidentemente el Certificado de origen no fue tramitado en la Regional que ellos aducen y por tal razón el que se presentó en la Administración de Aduanas de Buenaventura, es presuntamente falso, delito que se encuentra en conocimiento y competencia de las autoridades correspondientes.”

La norma que se invoca para proceder a declarar el incumplimiento de la obligación garantizada es el artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000, “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999” que a la letra dice:

“Articulo 530º. Procedimiento para hacer efectivas garantías cuyo pago no está condicionado a un procedimiento administrativo sancionatorio previo. En aquellos eventos en los que las garantías deban hacerse efectivas, sin que medie un procedimiento administrativo para la imposición de sanción por infracción aduanera o para la definición de la situación jurídica de una mercancía, o para la expedición de una liquidación oficial, la Dependencia competente deberá, dentro del mes siguiente a la fecha en que establezca el incumplimiento de la obligación garantizada, comunicar al usuario o responsable este hecho, otorgándole un término de diez (10) días para que de respuesta al oficio o acredite el pago correspondiente o el cumplimiento de la obligación, si a ello hubiere lugar.

Vencido el término anterior, si el usuario no responde el oficio, no acredita el pago o el cumplimiento de la obligación, se remitirá el expediente a la División de Liquidación para que dentro de los quince (15) días siguientes profiera la resolución que declare el incumplimiento de la obligación y, en consecuencia, ordene hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente. Esta providencia se notificará conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo y contra ella procederán los recursos previstos en el mismo Código.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la citada resolución, el usuario, el Banco o la Compañía de Seguros deberá acreditar, con la presentación de la copia del Recibo Oficial de Pago en Bancos la cancelación del monto correspondiente. Vencido este término, sin que se hubiere producido dicho pago, se remitirá el original de la garantía y copia de la resolución con la constancia de su ejecutoria a la División de Cobranzas.”

Tal disposición constituye regulación especial  sobre el asunto de que trata, según lo ha precisado la Sala al entender “que la acción se inicia con la notificación de la resolución que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la póliza, …, dado que ésta se expide con la sola noticia del incumplimiento de la obligación aduanera, sin trámite previo alguno, atendida la especial regulación de la misma, siguiendo lo expuesto en sentencia de 11 de octubre de 2001, expediente Núm. 6342, consejero ponente Manuel Urueta Ayola.

En efecto, en la citada sentencia, donde se examinó la legalidad de la aludida resolución, la Sala dijo: “Sobre el particular, cabe decir que de las disposiciones reglamentarias acusadas ( se refiere a la Resolución Núm. 4324 de 10 de agosto de 1995 ) se deduce que el procedimiento administrativo que ellas establecen se contrae al acto mediante el cual se declara el incumplimiento de la obligación y, consecuencialmente, ordena la efectividad de la respectiva  garantía, previéndose que contra esa decisión el afectado pueda interponer los recursos de reposición y apelación”

Que “La finalidad de dicho procedimiento es principalmente la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera.”

De otra parte, aclaró que la materia de que se ocupa esa regulación “es distinta de la regulada en el artículo segundo (intitulado Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera ) del Decreto Núm. 1800 de 1994, toda vez que la de aquélla, como está dicho, corresponde a las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no comporta necesariamente un carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos; mientras que la materia objeto del artículo segundo del precitado Decreto 1800 de 1994, corresponde específicamente a la acción sancionatoria que está a cargo de las autoridades aduaneras, la cual está dirigida a reprimir las conductas y omisiones que constituyan falta administrativa o infracción de las normas aduaneras, independientemente de que existan obligaciones aduaneras sujetas a garantía.”

Así las cosas, es claro que los recursos procedentes contra la Resolución 01640 de 14 de septiembre de 2000 son los que precisamente le fueron concedidos a la actora, reposición y, en subsidio, de apelación, atendiendo lo señalado en la parte final del segundo párrafo del transcrito artículo de la Resolución 4240 de 2 de junio de 200 y, por consiguiente, la ritualidad de ellos se sujeta a la regulación que para los mismos prevé el Código Contencioso Administrativo, Libro Primero, Título II, artículos 49 y ss.  

En consecuencia, no son aplicables al asunto los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, luego no es posible que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo consagrado en los mismos con respecto a recursos, puesto que está circunscrito al de reconsideración, y nada prevén respecto de los recursos de reposición y apelación.

Síguese de esa situación que la sentencia es contraria a la normatividad aplicable al asunto, por ende se ha de revocar en cuanto declara la ocurrencia del comentado fenómeno jurídico y habrá de examinar los demás cargos para despachar el fondo de la demanda, como lo pretende la apelante.

En relación con tales cargos y visto el contenido de la obligación amparada, “PRESENTACION DEL CERTIFICADO DE ORIGEN DENTRO DE LOS 90 DIAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE LEVANTE DE LA MERCANCÍA”, según se lee en la póliza respectiva, tal como se transcribió en los antecedentes de la providencia, es fácil deducir la improsperidad de los mismos, dada la falta de pertinencia de ellos con los motivos y objeto del acto acusado, esto es, el incumplimiento de esa obligación y hacer efectiva la póliza, respectivamente.

Es así que el tomador de la póliza nunca allegó el certificado auténtico de origen de la mercancía, tal como se había obligado hacerlo dentro del plazo anotado; obligación que de suyo es indicativa de que el documentado aportado inicialmente no era auténtico.

De suerte que dejando de lado la connotación penal y la consiguiente investigación en ese campo por la presentación de dicho documento con la declaración de importación, resulta evidente que la aludida obligación fue incumplida por el tomador de la póliza; luego tuvo ocurrencia el siniestro amparado por la misma, de allí que ella pasara a ser exigible, para lo cual era menester que se diera aplicación a la Resolución 4240 de 2000, sin que fuere relevante la situación jurídica y fáctica de las pruebas acopiadas por la entidad demandada en relación con la autenticidad del documento primeramente presentado como certificado de origen, toda vez que con o sin ellas, la obligación garantizada no se cumplió.  

En ese orden, los cargos primero y segundo resultan infundados, toda vez que al partirse de la premisa de que el importador debía allegar el certificado auténtico, los documentos recibidos del extranjero por la DIAN en la indagación sobre el origen de la mercancía no desvirtuaron esa premisa, sino que por el contrario, son inequívocos en señalar que la mercancía no era de origen Boliviano, además de que antes que documentos son informes o respuestas de autoridades de ese país en relación con el asunto, según se relata en las consideración de la Resolución 01646 de 14 de septiembre de 2000, razón por la cual no es aplicable el artículo 25 del C. de P.C., que se refiere a documentos públicos extranjeros aportados como pruebas en los procesos judiciales, y no a la información oficial que cursa en las relaciones de las autoridades de Colombia con las de otros países en el ejercicio de sus funciones.

Por ende no se observa que la decisión acusada viole los artículos 29 de la Constitución Política, 47 y 48 del C.C.A., en concordancia con los artículos 259 (numeral 118 del artículo 1º del Decreto Extraordinario 2282 de 1989) y 174 del C. de P.C., invocados en el primero cargo bajo el argumento de que los documentos extranjeros en que ella se basó carecen de las autenticaciones.

Por las mismas razones no se infringen los artículos 7, 12 y 177 del C. de P. C. indicados en el segundo cargo, porque la carga no era de la Administración sino del importador al haberse obligado a aportar el certificado auténtico en el término señalado en la póliza.

En cuanto al tercer cargo, donde se predica la violación de los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999, atrás quedó claro que no son aplicables al trámite sub júdice, luego no es posible su violación por la decisión enjuiciada.

Respecto del cuarto cargo, referido a los artículos 1045, 897, 899, numeral 2, 1055, 1058 y 1062 del Código de Comercio, baste decir que no afecta en modo alguno la existencia del contrato de seguros la circunstancia de que el certificado aportado por el importador hubiese sido espurio, como todo indica que lo es, y así termina aceptándolo la actora en memorial que obra a folio 117, donde dice que aquél “se halla fugitivo eludiendo la responsabilidad contractual con la aseguradora y la penal que le incumbe por la falsedad en que incurrió”, ya que el objeto de dicho contrato fue garantizar el cumplimiento de la obligación justamente de presentar el certificado auténtico, y amparar el riesgo de que ésta no se atendiera por el importador; objeto que es perfectamente lícito, como quiera que presentar ese certificado, que obviamente debe ser auténtico, es un requisito de la importación de mercancías de países miembros del Pacto Andino.

En el quinto cargo se predica la violación del artículo 1047 del Código de Comercio, bajo el argumento de que el incumplimiento de la obligación fue declarado después de expirado el término de vigencia de la póliza, lo cual  no tiene asidero alguno, puesto que lo que cuenta para los efectos de la póliza no es la declaración del siniestro, sino la ocurrencia del mismo, de modo que éste queda desprovisto de su amparo cuando sucede después de vencida la póliza, y en este caso la actora no ha demostrado que el siniestro, constituido por incumplimiento de la obligación, hubiese acontecido después de esa vigencia.

En consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperar, de allí que la sentencia apelada se ha de revocar para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.  

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada, de 16 de septiembre de 2005, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que declaraba la nulidad de la Resolución Núm. 01646 de 14 de septiembre de 2000 de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura y de sus confirmatorias, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

Segundo.-  Reconócese personería a la abogada JACQUELINE E. PRADA ASCENSIO, como apoderada de la parte demandada - DIAN, en los términos del memorial poder que obra a folio 18 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de octubre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA M.         RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     

                     Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN