PODER ESPECIAL - El conferido para un asunto no puede utilizarse para otro / PODER PARA PROCESO TRIBUTARIO - No debe contener necesariamente la identificación del acto a demandar / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Se sacrificaría si se exigiera que el poder identificara plenamente el acto a demandar

Si bien el  artículo 65 del C.P.C, al referirse al poder especial dispone que "los asuntos se determinaran claramente de modo que no puedan confundirse" y el 70 ib,  indica que el apoderado podrá "formular todas las pretensiones... siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan", se estima que la exigencia normativa tiene por objeto que el poder conferido para un asunto no pueda utilizarse para otro; previsión que en concordancia con el artículo 138 del C.C.A. en cuanto obliga a la individualización del acto con toda precisión, constituye el medio que tiene el juez para saber que el abogado ha sido facultado para demandar en un proceso determinado.  Al interpretar el contenido y alcance del poder en armonía con la demanda, a juicio de la Sala, no obstante el poder especial  otorgado no identificó por su número y fecha la liquidación oficial de revisión que sería objeto de impugnación jurisdiccional, tal circunstancia no lo torna en insuficiente, ni da pie a que se cree confusión con otro asunto, en tanto su texto no deja duda que se trata del acto único que modificó la liquidación privada del impuesto de renta de la actora por el año de 1996, el cual es fácilmente identificable y cuya nulidad se pretende demandar, lo que posteriormente aparece corroborado en la demanda instaurada en ejercicio de la acción pertinente. Lo contrario sería sacrificar el derecho sustancial en un exceso de literalismo, máxime cuando si bien el poder para demandar debe reunir los requisitos del artículo 65 del C.P.C, no lo es menos que entre ellos no se encuentra la individualización del acto demandado, ni la exigencia de total precisión jurídica en la acción procedente.

NOTIFICACION A DIRECCION ERRADA - Debe corregirse el error enviándola a la dirección correcta / NOTIFICACION POR CORREO - El acto administrativo que se notifique debe estar correctamente dirigido al correo / NOTIFICACION DEVUELTA POR EL CORREO - Antes de notificar mediante aviso en periódico debe intentarse notificar nuevamente por correo / NOTIFICACION MEDIANTE AVISO EN PERIODICO - Antes de efectuarla debe procurarse dar cumplimiento al artículo 567 del E.T.

Comparte la Sala las conclusiones del Tribunal, puesto que ciertamente de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario, el auto de inspección tributaria no fue correctamente notificado "a la dirección informada por la sociedad contribuyente", ya que el envío se hizo a destino o ciudad diferente a la que correspondía, sin que se hubiese  procedido a corregir el yerro  en la forma prescrita por el artículo 567 del Estatuto Tributario, esto es, remitiéndolo en cualquier tiempo a la dirección correcta. Estima la Sala que la Administración no puede con fundamento en una presunción como la que consagraba el artículo 566, ciertamente vigente en la época de los hechos, alegar que el tantas veces mencionado auto que decretaba la práctica de inspección tributaria fue debidamente notificado, por el hecho de que en su encabezado estuviera correctamente identificada la dirección y ciudad de destino, puesto que a dichos argumentos  se opone no solamente el hecho comprobado de su devolución por  el correo el 27 de mayo de 1999 (Fol. 439), corroborado con constancia la misma Jefe del Grupo Ejecutor de Documentación en comunicación enviada a la sociedad actora y recibida por ésta el 3 de junio de 1999, sino la consideración de que  es requisito para que se surta en debida forma la notificación por correo, que se cumplan los supuestos de hecho establecidos en la disposición que la consagra, en este caso: que el acto administrativo se dirija a la dirección informada por el contribuyente y que se introduzca un ejemplar del mismo, correctamente  dirigido al correo.  De otro modo, no sólo se estaría violando el derecho de defensa sino que el acto administrativo indebidamente notificado no produciría efectos jurídicos. En las anteriores condiciones y como lo advirtió el Tribunal, considera la Sección, que la actuación encaminada a corregir el anterior yerro como fue la aplicación del artículo 568, no se halla ajustada a derecho por cuanto no se agotaron los  medios previstos para la procedencia de la notificación por aviso; que por ende tampoco operó la suspensión de términos para la notificación del requerimiento especial y en consecuencia cuando la sociedad tuvo conocimiento del mencionado auto ya había operado la firmeza de la declaración privada, siendo nula en consecuencia la actuación encaminada a su modificación. No prospera el cargo de la apelación.

CONDENA EN COSTAS - Para su imposición debe valorarse la conducta asumida por las partes / CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO - No dan vía libre al operador jurídico para imponer condena en costas / DOCTRINA DE CLAUSULAS ABIERTAS - Definición / REEMBOLSO DE GASTOS A  LA PARTE FAVORECIDA CON EL FALLO - Hay lugar a decretarlos cuando la parte vencida ha abusado del derecho para acceder a la justicia

Núcleo central de la norma es que exige al juez una valoración y ponderación, pues la facultad de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, deberá ejercerse teniendo en cuenta "la conducta asumida por las partes", imperativo que se traduce en que no basta que se haya vencido a la parte sino que se hace necesario analizar la conducta asumida por aquélla. Y en tal sentido, como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Corporación, "la dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas.  La norma  remite así a lo que la doctrina ha denominado "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales no dan vía libre a la  arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación.  En el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 55 de la ley 446 de 1998 no faculta al juez  para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente  verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva."(Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 1999,  expediente No10.775). El Tribunal no tuvo en cuenta la disposición especial del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y por ello al sustentar la decisión – solo en el artículo 392 del C.P.C.- no hizo ninguna valoración ni expresó cómo apreció "la conducta asumida" por la parte demandada, con lo cual no se refirió a la motivación  exigida por la norma y cuyo análisis es el que puede conducir a la referida condena. Considera la Sala que no existió la conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, ni  justificación alguna para temeridad ni mala fe que pudieran sustentar la  imposición de la medida condenatoria, e insiste la Sección en su criterio,  de que  no basta para   condenar en costas a la parte vencida el hecho de no haber ganado el pleito, sino que es necesario, además, que a juicio del juzgador, la parte  haya incurrido en una conducta reprochable que amerite la referida condena  a  correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un  pronunciamiento judicial.

CONSEJO  DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C. Septiembre dieciocho (18) de dos mil tres (2.003)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00868-01(13303)

Actor: INDUSTRIAS COLBI S.A. ABSORBIDA POR YANBAL DE COLOMBIA S.A.

Demandado: LA NACIÓN -  DIAN

Referencia: IMPUESTO SOBRE LA RENTA AÑO DE 1996.

FALLO

Resuelve la Sección los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes, actora y demandada,  contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2002, por la Sección Cuarta, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad actora, contra los actos a través de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá le practicó  liquidación oficial de revisión en relación con el impuesto de renta del año de 1996.

ANTECEDENTES

La sociedad contribuyente presentó dentro de la oportunidad legal, el 16 de mayo de 1997, su  declaración privada del impuesto de renta por el año de 1996.  La Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá inició investigación tributaria a la sociedad, dentro del programa "deducción teórica", para lo cual dictó auto de apertura el 20 de abril de 1999 y auto de inspección tributaria el que remitió por correo el 14 de mayo de 1999.  Como quiera que el envío fue devuelto por el correo, se dio aplicación al artículo 568 del E.T., efectuando la publicación en un diario, el 29 de mayo de 1999.

Previo requerimiento especial No.90006 del 13 agosto de 1999, fue practicada la liquidación oficial de revisión No. 900045 del 3 de mayo de 2000, en la cual el ente fiscalizador desconoció parcialmente la deducción por intereses pagados a entidades financieras, así como costos y deducciones inherentes a los ajustes integrales por inflación. Igualmente impuso sanción por inexactitud.

Contra el anterior acto liquidatorio, la sociedad no interpuso recurso gubernativo, sino que en ejercicio de la opción prevista en el artículo 720 del E.T., acudió directamente ante la jurisdicción.

DEMANDA

Ante la jurisdicción el apoderado de la actora solicitó la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión No.900045 del 3 de mayo de 2000 y a título de restablecimiento del derecho la confirmación de la declaración privada y la condena en costas, "especialmente en agencias en derecho" a cargo de la entidad demandada.

En "hechos" de la demanda y su corrección, se indicó la presentación de la declaración privada del impuesto de renta por el año de 1996, así mismo que en comunicación No.0131416 del 3 de junio de 1999, la DIAN informó que el auto de inspección del 14 de mayo de 1999 fue introducido en esa misma fecha al correo, quien lo devolvió  por cuanto fue remitido a la ciudad de Bogotá y no a la de Facatativa y que por publicación del 29 de mayo se divulgó el hecho del envío por correo.

De otra parte, adujo que la inspección contable no fue practicada por contador público y con esa base fue notificado  el requerimiento especial, el cual fue debidamente respondido dando las explicaciones correspondientes acerca de los ajustes por inflación, respaldadas con las respectivas pruebas contables y acompañando los certificados acerca de los intereses pagados.  En la  liquidación oficial fueron  resueltas las objeciones por parte de la DIAN y en  dicho acto, la administración informó a la sociedad del desconocimiento de unas partidas que no habían sido contempladas en el acta de visita y el requerimiento especial.

A su juicio las explicaciones y pruebas presentadas con la respuesta al requerimiento especial fueron aceptadas, deducción que surge del hecho de que las decisiones fueron adoptadas en    la

liquidación oficial con base en motivos no esgrimidos con anterioridad.  

Respecto a las disposiciones violadas citó los artículos 26, 107, 117, 703, 706, 711, 714, 730, 747 y 775 del Estatuto Tributario y el 271 de la ley 223 de 1995.  A efecto de exponer el  modo en que fueron vulneradas, estructuró cinco cargos, que se resumen:

Adujo la extemporaneidad del requerimiento especial, con la consiguiente firmeza de la liquidación privada, la que se produjo el 18 de mayo de 1999, dado que no se presentó la suspensión de términos de que trata el artículo 706 del E.T.  y el auto de inspección se notificó el mismo día en que expiró el plazo para notificar el requerimiento.  Por tanto la liquidación es nula de conformidad con el numeral 2 del artículo 730 del E.T., que le ordenaba a la administración notificar el requerimiento especial antes de que la liquidación privada adquiera firmeza.

En el segundo cargo esgrimió la nulidad por cuanto la diligencia de inspección contable no fue practicada bajo la responsabilidad de un contador público como lo dispone el artículo 271 de la ley 223 de 1995.  Como tercer motivo de nulidad adujo no observado el artículo 711 del E.T. que impide que en la liquidación oficial se aduzcan nuevos hechos no comprendidos en el requerimiento especial, y la DIAN en lo relativo a los ajustes por inflación se apoyó en el hecho de que la actora debió corregir sus declaraciones renta de años anteriores, y en punto a los intereses pagados, por primera vez indicó a qué  bancos y cuáles partidas eran objeto de rechazo.

Indicó inaplicado el artículo 775 del E.T. que establece la prevalencia de los registros contables,  de manera que en punto a los ajustes por inflación, si la  DIAN encontró que las cifras determinantes del valor fiscal de los activos no monetarios recalculadas a 1995 se hallaban registradas en la contabilidad, ha debido tener en cuenta ese valor como base de los asientos débito y crédito que incidieron en el resultado de la exposición a la inflación durante 1996.  Admitido por la DIAN que la actora declaró y gravó ingresos de años anteriores a 1996, ha debido retirar de la base los $161.140.875 conforme al mandato del artículo 26 del E.T. y dando prevalencia a la contabilidad como lo indica el artículo 228 de la Carta.

En el cuarto cargo se refirió al pago de intereses y a la prueba de su realidad y aseveró el derecho a su deducibilidad puesto que las certificaciones de los pagados fueron adjuntadas en la respuesta al requerimiento especial y en la inspección se examinaron los documentos contables.

Finalmente, y como quinto cargo impugnó la sanción por inexactitud, dado que no se cumplen los presupuestos para su aplicación.

OPOSICION

La Nación concurrió a defender la legalidad de los actos acusados, para lo cual en primer lugar planteó la excepción de insuficiencia de poder por cuanto éste no fue claro en la precisión de los actos demandados y la acción procedente.  En lo de litis adujo que no existió extemporaneidad en el requerimiento especial, toda vez que el auto de inspección fue enviado a la dirección correcta de Facatativa el 14 de mayo de 1999 y por ende suspendió los términos por tres meses.  Que si bien fue devuelto por la administración postal, éste fue notificado por aviso publicado el 29 de mayo de conformidad con el artículo 568 del E.T., por lo que se entiende notificado el 14 de mayo.

De otra parte, indicó que la administración no practicó una inspección contable, sino una inspección tributaria, caso en el cual no es aplicable el artículo 271 de la ley 223 de 1995. Afirmó que el hecho de indicarse en la liquidación oficial de revisión que debieron corregirse las declaraciones tributarias de los períodos anteriores, no constituye un hecho nuevo, ni la aceptación de los argumentos de la contribuyente.

Finalmente, se opuso a las violaciones aducidas en los demás cargos consistentes en los rechazos oficiales en los ajustes por inflación a la depreciación acumulada y su deducción, así como a la petición de condena en costas, por ser improcedente y no estar demostrada lesión o perjuicio, o intención dolosa,  para concluir con la solicitud de reconocer la legalidad del acto demandado.

SENTENCIA

El Tribunal, abordó en primer lugar el examen de la excepción, para lo cual observó que el poder fue conferido para demandar la nulidad de la liquidación oficial expedida por la DIAN para sustituir la liquidación privada del impuesto sobre la renta para el año gravable de 1996, por lo que a juicio del a-quo si  bien no se indicó el número de dicho  acto si  se individualizó al señalarse a cuál liquidación se refería que es la misma sobre la cual versó la demanda.  Con apoyo en la teoría de los móviles y finalidades, destacó que la nulidad de la liquidación conllevaría al restablecimiento automático del derecho  y por tal razón carece de vocación el argumento de insuficiencia apoyado en que en el poder solo se mencionó como acción a instaurar  la de nulidad.

En relación con los cargos de la demanda, analizó el relativo a la firmeza de la liquidación privada fundamentado por la sociedad en el hecho de no haberse notificado el requerimiento dentro del término establecido en el artículo 714, ni operado la suspensión prevista en el artículo 706 del E.T., para lo cual observó que el envío con la notificación de la práctica de inspección tributaria se hizo a dirección errada (Funza en lugar de Bogotá) y que el artículo 568 debe interpretarse en concordancia con el 563, sin que sea posible aplicar el primero, por cuanto la administración erradamente envío la notificación a una dirección distinta e inexistente, desconociendo garantías mínimas como el debido proceso y la publicidad de los actos administrativos.

Citó en su apoyo la sentencia 096 de 2001 respecto al artículo 566 del E.T., para concluir que como la notificación del auto no se realizó en debida forma no se suspendió el término que vencía el 18 de mayo de 1996 y el mecanismo supletivo de la publicación se surtió el 29 de mayo de 1999, pero tampoco fue válido ante el error ya señalado y además la contribuyente solamente conoció la decisión el 3 de junio de ese mismo año, fecha en la que recibió la comunicación de la DIAN fechada el 27 de mayo, para concluir que  operó la firmeza de la declaración privada.   En consecuencia, dio prosperidad al cargo y se relevó del análisis de los demás.

En cuanto a la pretensión del pago de agencias en derecho, precisó que atendiendo a la declaración de inexequibilidad parcial del inciso 2 del numeral 1 del artículo 392 del C.P.C., era del caso acceder a la condena para cuya tasación se basó en la resolución No.620 de 1992, cuantificándola en  4 salarios mínimos ($1.236.000) por concepto de agencias en derecho, suma que en la parte resolutiva ordenó a la Nación cancelar a favor de la actora.

APELACIÓN

La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación interpuesto por las dos partes.  La apoderada de la Nación insistió en el medio exceptivo, el que a su juicio ha debido prosperar por cuanto fue propuesto oportunamente y demostrado documental, fáctica y jurídicamente. Apoyó su criterio en citas jurisprudenciales y destacó que el medio se basa en que no se indicó en el poder el acto respecto del cual se confería la facultad de demandar, ni correctamente la acción a seguir, aspectos que no pueden suponerse como lo entendió el Tribunal, por cuanto la exigencia del artículo 65 del C.P.C. es de clara determinación que haga imposible su confusión con otros y el artículo 138 del CCA exige precisión en su individualización.  

Respecto a la firmeza de la declaración privada, indicó que el Tribunal se pronunció con base en disposiciones y conceptos de violación no invocados en la demanda, relacionadas con la notificación del auto de inspección tributaria a dirección distinta a la correcta o informada por el contribuyente, ya que lo acusado fue la falta de notificación oportuna en alusión a los días y no a la forma empleada para la notificación, por lo que el fallo rebasó los lineamientos de la jurisdicción rogada y desconoció el debido proceso de la demandada.    

Aseveró que contrario a lo apreciado por el Tribunal el auto de inspección fue remitido el 14 de mayo de 1999 a dirección correcta del municipio de Facatativá y no de Funza como equivocadamente lo consignó el Tribunal y según consta en el encabezado del auto que reposa en los antecedentes administrativos (folios 437 y 442) siendo esta dirección la que prima y no la impuesta en el oficio remisorio.  Dijo resaltar que la comunicación del 27 de mayo de 1999, si bien es la opinión de algunos funcionarios, frente a su valoración probatoria en el Comité Técnico de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes No 13, donde también participaron varios Jefes de División y funcionarios se consideró la viabilidad jurídica de aplicar el artículo 568 frente al hecho de la introducción al correo del auto que ostenta dirección correcta,  aspecto que es el determinante para su aplicación y no el criterio expuesto en oficios internos por algunos funcionarios.

Indicó que la presunción de notificación que operaba según el artículo 566, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos no fue desvirtuada y que el fallo del 13 febrero de 2002, recaído sobre dicha disposición, no tiene efectos retroactivos, por lo que no es aplicable al asunto en litis, a cuyo efecto citó diversos criterios jurisprudenciales y doctrinarios.

De otra parte, controvirtió con apoyo en extensas citas, la decisión de imponer condena en agencias en derecho a la parte demandada, para lo cual se refirió a la necesidad de tener en cuenta la conducta asumida por la parte, como el dolo, temeridad o mala fe, circunstancias que no se dieron, puesto que el acto fue dictado de acuerdo con los parámetros legales, máxime cuando la entidad está compelida a defender los intereses del Estado, y teniendo en cuenta que se acudió directamente ante la jurisdicción por lo que la DIAN no tuvo la oportunidad de revisar su acto, lo  cual no significa que sea ilegal, puesto que está amparado en el ordenamiento jurídico.  En conclusión, no hay lugar a dicha condena teniendo en cuenta la actitud de la parte demandada de quien no se aprecia ninguna temeridad o mala fe, y por el contrario, el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.

El apoderado de la parte actora impugnó la sentencia en cuanto al monto de las agencias en derecho fijadas por el Tribunal, valor que solicitó modificar, para lo cual advirtió que el cálculo se hizo teniendo en cuenta la regla pertinente a los procesos de simple nulidad y no la de los procesos de impuestos de cuantía superior a $500.000 (Resolución 3082 de 1996, que acompañó).

Luego de indicar la diferencia de impuestos entre la privada y la discutida;  que el efecto de declarar la nulidad de la liquidación oficial y la firmeza de la privada -que fue lo solicitado ante el Tribunal-  que es en lo que consiste  el restablecimiento del derecho, con base en dicha resolución adujo que las agencias en derecho deben tasarse en el 20% del valor discutido y otro tanto sobre el valor de los intereses, valores que habría tenido que pagar la actora de no haber prosperado su impugnación.   

ALEGATOS DE CONCLUSION

Presentaron sendos  escritos de conclusión los  apoderados judiciales de las partes actora y demandada, en los cuales insistieron en sus respectivos argumentos.  

MINISTERIO PUBLICO

No registró actuación en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según los recursos de apelación interpuestos, se observa que la parte demandada  controvierte la decisión del Tribunal referida a los siguientes aspectos:  1. La prosperidad del medio exceptivo fundamentado en la insuficiencia de poder. 2. La firmeza de la declaración privada. 3. La Condena en agencias en derecho.  La parte actora discute el monto de la referida condena.   Puntos a cuyo análisis se procederá enseguida.

1. Insuficiencia de poder.

A juicio de la Sección, no le asiste la razón a la recurrente de la Nación, en cuanto como sustento del medio exceptivo, aduce que en el poder no se identificó el acto sobre el que se confería facultad para ser demandado, de manera que no pudiese confundirse con otro, ni tampoco se expresó en forma completa la acción correspondiente a su impugnación, por las siguientes razones:

Si bien el  artículo 65 del C.P.C, al referirse al poder especial dispone que  "los asuntos se determinaran claramente de modo que no puedan confundirse" y el 70 ib,  indica que el apoderado podrá "formular todas las pretensiones... siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan", se estima que la exigencia normativa tiene por objeto  que el poder conferido para un asunto no pueda utilizarse para otro; previsión que en concordancia con el artículo 138 del C.C.A. en cuanto obliga a la individualización del acto con toda precisión, constituye el medio que tiene el juez para saber que el abogado ha sido facultado para demandar en un proceso determinado.   

En el sublite el poder fue otorgado por el representante legal de la demandante, para que "sin interponer recurso gubernativo, demande que se declare nula la liquidación oficial que expidió la autoridad tributaria nacional DIAN para sustituir la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable de mil novecientos noventa y seis ( 1996), resultante de la declaración de renta que se presentó por dicho año a nombre de la mencionada sociedad absorbida, INDUSTRIAS COLBI S.A.".(Fol. 1)  

Al interpretar el contenido y alcance del poder en armonía con la demanda, a juicio de la Sala, no obstante el poder especial  otorgado no identificó por su número y fecha la liquidación oficial de revisión que sería objeto de impugnación jurisdiccional, tal circunstancia no lo torna en insuficiente, ni da pie a que se cree confusión con otro asunto, en tanto su texto no deja duda que se trata del acto único que modificó la liquidación privada del impuesto de renta de la actora por el año de 1996, el cual es fácilmente identificable y cuya nulidad se pretende demandar, lo que posteriormente aparece corroborado en la demanda instaurada en ejercicio de la acción pertinente.

Lo contrario sería sacrificar el derecho sustancial en un exceso de literalismo, máxime cuando si bien el poder para demandar debe reunir los requisitos del artículo 65 del C.P.C, no lo es menos que entre ellos no se encuentra la individualización del acto demandado, ni la exigencia de total precisión jurídica en la acción procedente.  

2. Firmeza de la Liquidación Privada.  

En este punto también estima la Sección que los argumentos de la recurrente, no desvirtúan las apreciaciones y conclusiones del Tribunal y por ende deberán confirmarse.

En efecto, en el asunto que se examina, advierte la Sala que contrario a lo aducido por la recurrente, el envío se hizo a dirección errada, pues si bien es cierto en el encabezado del auto que decretó la inspección tributaria se consignó la dirección correcta de la sociedad actora, Avenida 15 No. 5-187 de Facatativa, (Fol. 437 c.a.) no lo es menos, que en el oficio con el cual la Jefe del Grupo Ejecutor de documentación lo remitió, con el fin de notificarlo a la sociedad actora,  "para su conocimiento y demás fines me permito notificarle el acto administrativo que remito  anexo al presente en dos folios: auto de inspección tributaria No.310481999000125 del 13 de mayo de 1999"  se  anotó como dirección la  Avenida 15 No. 5-187 de Santafé de Bogotá, (Fol. 440 c.a.).  

Se observa entonces, que se consignó la misma nomenclatura, la que es correcta, pero se remitió a  ciudad distinta, lo que dio lugar a que el correo lo devolviera bajo la causal de "no existe número" (Fol. 439 y Vto.) precisamente porque  se incurrió en yerro en el destino del envío, equívoco  que como puede evidenciarse, no fue inocuo  o carente de consecuencias, sino de tal entidad que impidió que fuera entregado el envío con el auto que se pretendía notificar a su destinatario y se cumpliera la finalidad sustancial de la notificación, que es precisamente el conocimiento del acto. En las condiciones anotadas el yerro incurrido y la consiguiente devolución del envío por causas imputables a la administración equivale a la hipótesis de notificación a dirección errada y así deviene en inoportuna como lo deduce el actor.

Así fue también entendido en el seno de la administración, como lo  evidencia la comunicación el 27 de mayo de 1999  suscrita por tres funcionarios entre ellos la Jefe de la División para el Control y Penalización Tributaria al exponer a la Administradora Especial de Grandes Contribuyentes la situación originada en  el erróneo envío, su devolución por correo y solicitar una determinación sobre el procedimiento a seguir ".. ante el vencimiento próximo del expediente se expone la necesidad de noticiar un auto de inspección tributaria el cual es realizado a través del programa gestor el día 13 de mayo de 1999 y NOTIFICADO EN FORMA ERRADA por el grupo ejecutor de documentación con fecha 14 de mayo de 1999" (mayúsculas de la Sala). (Fol. 443 a 446 c.a.).

Comparte la Sala las conclusiones del Tribunal, puesto que ciertamente de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario, el auto de inspección tributaria no fue correctamente notificado "a la dirección informada por la sociedad contribuyente", ya que el envío se hizo a destino o ciudad diferente a la que correspondía, sin que se hubiese  procedido a corregir el yerro  en la forma prescrita por el artículo 567 del Estatuto Tributario, esto es, remitiéndolo en cualquier tiempo a la dirección correcta.

Estima la Sala que la Administración no puede con fundamento en una presunción como la que consagraba el artículo 566, ciertamente vigente en la época de los hechos,  alegar que el tantas veces mencionado auto que decretaba la práctica  de inspección tributaria fue debidamente notificado, por el hecho de que en su encabezado estuviera correctamente identificada la dirección y ciudad de destino, puesto que a dichos argumentos  se opone no solamente el hecho comprobado de su devolución por  el correo el 27 de mayo de 1999 (Fol. 439), corroborado con constancia la misma Jefe del Grupo Ejecutor de Documentación en comunicación  enviada a la sociedad actora y recibida por ésta el 3 de junio de 1999 (Fol. 38 c.p.), sino la consideración de que  es requisito para que se surta en debida forma la notificación por correo, que se cumplan los supuestos de hecho establecidos en la disposición que la consagra, en este caso: que el acto administrativo se dirija a la dirección informada por el contribuyente y que se introduzca un ejemplar del mismo, correctamente  dirigido al correo.  De otro modo, no sólo se estaría violando el derecho de defensa sino que el acto administrativo indebidamente notificado no produciría efectos jurídicos.

En las anteriores condiciones y como lo advirtió el Tribunal, considera la Sección, que la actuación encaminada a corregir el anterior yerro como fue la aplicación del artículo 568, no se halla ajustada a derecho por cuanto no se agotaron los  medios previstos para la procedencia de la notificación por aviso; que por ende tampoco operó la suspensión de términos para la notificación del requerimiento especial y en consecuencia cuando la sociedad tuvo conocimiento del mencionado auto ya había operado la firmeza de la declaración privada, siendo nula en consecuencia la actuación encaminada a su modificación. No prospera el cargo de la apelación.  

3.  Condena en Costas – Agencias en Derecho.

El tercer punto de controversia que planteó la recurrente de la Nación se dirigió a obtener la revocatoria de la sentencia en cuanto dispuso el  pago de agencias en derecho, factor integrante de la condena en costas y al que se concretó la pretensión de la demanda. La  recurrente aduce que el obtener un resultado judicial adverso no puede conllevar, per se, la referida condena y que el juzgador ha debido tener en cuenta si en la conducta asumida por la parte  "hubo temeridad, dolo o mala fe" lo que no ocurrió.

La institución de la condena en costas es una figura de derecho procesal que busca  sancionar al litigante o parte que resulta vencida, derrotada en un proceso,  incidente o  un recurso.  El artículo 171 del CCA, en la forma como fue modificado por la ley 446 de 1998, en su artículo 55,    preceptúa:

"En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez,  teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, PODRA condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".  

El artículo 171 del C.C.A,  establece la igualdad procesal al disponer que en todos los procesos podrá haber condena en costas contra la parte vencida en el juicio, lo que hace también sujeto pasivo de las costas a las entidades públicas, como quiera que bajo el régimen anterior sólo estaba instituida la condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso.

Núcleo central de la norma es que  exige al juez una valoración y ponderación, pues la facultad de condenar   en costas a la parte vencida en el proceso, deberá ejercerse  teniendo en cuenta "la conducta asumida por las partes", imperativo que se traduce en que no basta que se haya vencido a la parte sino que se hace necesario analizar la conducta asumida por aquélla.

Y en tal sentido, como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Corporación, "la dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas.  La norma  remite así a lo que la doctrina ha denominado "cláusulas abiertas" o   "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales no dan vía libre a la  arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación.  En el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 55 de la ley 446 de 1998 no faculta al juez  para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente  verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional.  La Sala considera   que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la  parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un  adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva."(Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 1999,  expediente No10.775).

Ahora bien, para la deducción de la condena, no es suficiente la observancia de las previsiones contenidas en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, puesto que la disposición indica que está se hará "en  los términos del Código de Procedimiento Civil", esto es, remite a las  reglas en él  establecidas para la condena como lo son las señaladas en el artículo 392.  

El Tribunal no tuvo en cuenta la disposición especial del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo y por ello al sustentar la decisión – solo en el artículo 392 del C.P.C.- no hizo ninguna valoración ni expresó cómo apreció "la conducta asumida" por la parte demandada, con lo cual no se refirió a la motivación  exigida por la norma y cuyo análisis es el que puede conducir a la referida condena.

Considera la Sala que no existió la conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, ni  justificación alguna para temeridad ni mala fe que pudieran sustentar la  imposición de la medida condenatoria, e insiste la Sección en su criterio,  de que  no basta para   condenar en costas a la parte vencida el hecho de no haber ganado el pleito,  sino que es necesario, además, que a juicio del juzgador, la parte  haya incurrido en una conducta reprochable que amerite la referida condena  a  correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un  pronunciamiento judicial.

Por lo demás, basta la apreciación de las consideraciones efectuadas en esta sentencia, para advertir la existencia de una verdadera controversia jurídica y probatoria, y a ello se agrega que la parte demandada goza de plenas facultades normativas para adelantar sus procesos oficiales de determinación, los que en manera alguna pueden ser cercenados o disminuidos por las consecuencias de una decisión judicial adversa.  

El recurso de la parte Actora.

En atención a lo antes expuesto que halló próspero el punto de la condena en agencias en derecho, objeto de impugnación por la parte demandada, por sustracción de materia no hay lugar a efectuar consideración alguna sobre el recurso de la parte actora que versaba sobre la cuantificación de la condena.  

Por las razones precedentes, que en esencia coinciden con lo expuesto por el Tribunal la Sala confirmará lo decidido en cuanto negó prosperidad al medio exceptivo, declaró la nulidad de los actos acusados y la firmeza de la liquidación privada. Únicamente revocará la sentencia apelada en cuanto impuso la condena al pago de las agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1º. CONFIRMANSE  LOS NUMERALES 1, 2 y EL PRIMER INCISO DEL NUMERAL 3 DE LA SENTENCIA APELADA.

2º. REVOCASE EL INCISO 2º DEL NUMERAL 3, en cuanto condenó al pago de la suma de $1.236.000 por concepto de agencias en derecho a la parte demandada y en favor de la actora. EN SU LUGAR:

3º. DENIEGASE la pretensión de condena al pago de agencias en derecho a favor de la parte demandante.

4º. RECONÓCESE personería a la doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL, para representar a la Nación, de conformidad con el poder obrante a folio 205 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

         Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario