DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - Las causales previstas en el artículo 580 del E.T. no operan de pleno derecho / ACTO QUE TIENE LA DECLARACION POR NO PRESENTADA - Su fin es el de garantizar el derecho de defensa que le asiste al contribuyente / PRESUNCION DE VERACIDAD - Para ser desvirtuada requiere que la actuación de la DIAN se haga dentro del término de firmeza

Pues bien, como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, las causales para tener como no presentada una declaración tributaria, que en términos generales son las del artículo 580 del Estatuto Tributario, no operan de pleno derecho, sino que deben ser objeto de un acto administrativo que así lo declare, con el fin de garantizar el derecho de defensa que le asiste al contribuyente o responsable, pues, en caso contrario, se le estaría desconociendo su liquidación privada del impuesto, sin mediar acto ni procedimiento administrativo previo o aviso alguno. Además, las declaraciones tributarias gozan de la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 746 del Estatuto Tributario, que para ser desvirtuada requiere de la actuación de la Administración, obviamente dentro del término de firmeza de las mismas, conforme a los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario.

CORRECCION DE DECLARACION TRIBUTARIA DEL ARTICULO 589 DEL E.T. - El rechazo de la solicitud por tener la declaración por no presentada requiere de acto que así lo declare / ACTO QUE TIENE LA DECLARACION POR NO PRESENTADA - Requiere su expedición cuando el rechazo de la solicitud de corrección del artículo 589 del E.T. se origina en la falta de firmeza / FIRMA DE REVISOR FISCAL EN LA DECLARACION - No se requiere realizar su alcance cuando no se ha expedido el acto que tiene la declaración

En el caso sub exámine, se advierte que la DIAN negó la solicitud de corrección porque consideró que debía tenerse como no presentada la  declaración de renta de 1997, dado que fue firmada por un revisor fiscal cuyo nombramiento no se hallaba inscrito en el registro mercantil. Tal motivo para negar la solicitud de corrección implica el desconocimiento de la validez de la declaración de la actora, sin que dentro de la  actuación acusada la Administración tuviera facultades para ello, y sin que mediara el auto declarativo previo para tener como no presentada la declaración inicial de 1997, acto que necesariamente debió expedirse como fundamento para negar la solicitud en mención. Como la demandada no profirió el auto que tuviera por no presentada la declaración de renta de 1997, no es del caso analizar el alcance de la firma de la declaración por parte del revisor fiscal no inscrito en el registro mercantil, dado que tal aspecto debía discutirse en el trámite de la actuación administrativa tendiente a desconocer la validez de la declaración. De otra parte, no es cierto que por oficio de  28 de octubre de 1999,  la DIAN haya expedido el auto que tuvo como no presentada la declaración de renta de 1997, pues dicho acto administrativo es un requerimiento ordinario para que en el término de quince días calendario la actora corrija la declaración que se considera como no presentada, so pena de proferir emplazamiento por corrección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C.,  veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01345-01(13923)

Actor: GUTIERREZ B. HERMANOS Y CIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTO DE RENTA

F A L L O

Decide la Sala  el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el fallo de 6 de marzo de 2003, estimatorio de las súplicas de la demanda, proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN negó la solicitud de corrección de la declaración de renta de la actora por el año 1997.

ANTECEDENTES

El 21 de mayo de 1998 la sociedad GUTIÉRREZ B. HERMANOS Y CÍA LTDA., presentó su declaración de renta por el año 1997, con un saldo a pagar de $20.628.000. El 17 de diciembre de 1998 presentó en bancos una declaración de corrección, en la cual determinó un saldo a favor de $2.221.000 (folios 14 y 15 c. antecedentes).

El 18 de mayo de 1999 la contribuyente solicitó a la DIAN la autorización para corregir la declaración de renta del 21 de mayo de 1998 en el sentido de determinar un saldo a favor, tal como lo había hecho en la declaración de corrección de 17 de diciembre de 1998 y presentó el proyecto de corrección (folios 17 a 22 c. antecedentes).

Por requerimiento ordinario de 21 de julio de 1999, la DIAN manifestó que el revisor fiscal que suscribió las declaraciones de renta de los años 1995 a 1997, no figuraba registrado en la cámara de comercio, por lo que, en relación con el año 1997, solicitó a la contribuyente presentar de nuevo la liquidación privada con el fin de corregir "la inconsistencia presentada" y determinar la sanción por corrección del  artículo 588 del Estatuto Tributario.

El 5 de agosto de 1999, en respuesta al requerimiento ordinario, la contribuyente manifestó que la declaración de 1997 se presentó en debida forma, puesto que la sociedad no estaba obligada a tener revisor fiscal; así mismo, pidió que se accediera a su solicitud de corrección.

Por Resolución 300641999000079 de 15 de septiembre de 1999 la DIAN negó la solicitud de corrección, porque tanto la declaración inicial, presentada el 21 de mayo de 1998, como la de corrección, de 17 de diciembre de 1998, se tienen por no presentadas por cuanto el revisor fiscal que las suscribió no figuraba inscrito en la cámara de comercio; así mismo, impuso sanción por no ser procedente la petición  (folios 46 a 48). Mediante Resolución 900077 de 16 de mayo de 2000 se confirmó en reconsideración la decisión anterior (folios 111 a 122).

El 28 de octubre de 1999 la DIAN expidió el oficio 30 183 065 en el cual manifestó que la declaración de renta de 1997, de 21 de mayo de 1998, se tiene por no presentada, pues quien firma como revisor fiscal no se encuentra inscrito en el registro mercantil. En dicho oficio, la entidad solicitó corregir el error en bancos, so pena de proferir emplazamiento por corrección, con fundamento en el artículo 685 del Estatuto Tributario (folio 105 c. ppal).

DEMANDA

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad GUTIÉRREZ B. HERMANOS Y CÍA LTDA., solicitó la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de corrección de la declaración de renta de 1997, al igual que del requerimiento ordinario de 21 de julio de 1999 y del oficio de 28 de octubre del mismo año. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconociera que cumplió legalmente con el deber de declarar renta por el año 1997; que no estaba obligada a tener revisor fiscal por los años 1995 a 1997 y que la solicitud de corrección fue presentada en debida forma y procede su aceptación.

 La  demandante invocó como violados los artículos 13 de la Ley 43 de 1990, 57 del Código Contencioso Administrativo y 743, 744, 745 y 754 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

La sociedad no está obligada a tener revisor fiscal, dado que no tiene el monto de activos exigido en la Ley 43 de 1990, pues sólo es propietaria de un inmueble cuyo valor comercial quedó debidamente acreditado ante la autoridad tributaria con los avalúos de la Lonja de Propiedad Raíz, la escritura de venta de una franja del predio, la resolución de la Dirección Distrital de Impuestos que fijó su valor, el certificado de contador público y los estados financieros de la sociedad.

Aun cuando con base en la declaración de 1997, la DIAN consideró que la actora poseía el tope de activos que hacían obligatorio tener el cargo de revisor fiscal,  dicha declaración, que obedeció a un saneamiento fiscal de bienes raíces, quedó desvirtuada con las pruebas que acreditaban el valor de los inmuebles, dado que la ley permite desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones.

Como la actora no está obligada a tener revisor fiscal, la declaración de renta de 1997 fue presentada en debida forma y, por ende, procede la solicitud de corrección. La DIAN no está facultada para declarar si una sociedad está obligada o no a tener revisor fiscal y no existe acto de autoridad competente que haya reconocido tal obligación a cargo de la actora.

La DIAN desconoció el término de firmeza de las declaraciones de renta de los años 1995 a 1997, puesto que para la fecha de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración las liquidaciones privadas en mención estaban en firme.  

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que se sintetizan así:

Con base en el valor del patrimonio bruto (activos) que figura en las declaraciones de renta de 1995 a 1997, la DIAN encontró que la actora estaba obligada a tener revisor fiscal durante dichos años, por lo cual tales declaraciones debían estar suscritas por aquél.

El saneamiento de bienes raíces tiene efectos fiscales plenos, por lo cual el incremento patrimonial producto del mismo debe tenerse en cuenta para todos los fines tributarios, salvo los eventos previstos en el artículo 90-2 del Estatuto Tributario, norma que consagraba dicha figura.

Los actos acusados se fundamentan en el "hecho notorio" de que la declaración de 1997 y el proyecto de corrección de la misma se tienen por no presentadas, de acuerdo con  lo previsto en los artículos 580 y 596 del Estatuto Tributario, 13 de la Ley 43 de 1990 y 29 y 203 del Código de Comercio, puesto que quienes suscribieron tales documentos como revisores fiscales no se encontraban inscritos en el registro mercantil. En sentencia de 9 de junio de 2000, expediente 10034, la Sala precisó que no se puede aceptar la corrección de una declaración que se tiene como no presentada.  

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que el proyecto de corrección se tiene como declaración de renta de 1997 y que no procede la sanción impuesta en los actos demandados. Los siguientes son los argumentos que tuvo en cuenta el a quo para proferir la decisión:

La Administración no podía desconocer la corrección solicitada con el argumento de que se daba por no presentada la liquidación privada de 1997, puesto que no había proferido el auto declarativo que reconociera la no presentación de la declaración.

Dado que el auto "declarativo" de 28 de octubre de 1999 fue proferido con posterioridad al acto administrativo que negó la corrección, no tiene la virtud de convalidar la omisión de la DIAN.

De otra parte, el Consejo de Estado ha sostenido que el hecho de que el revisor fiscal que firma la declaración no se encuentre inscrito en la cámara de comercio, no conduce a que se entienda como no presentada la declaración, pues  el registro mercantil es constitutivo y no declarativo, por lo cual aquél debe ejercer sus funciones desde el momento en que es designado.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada apeló el fallo del a quo y lo sustentó de la siguiente manera:

De acuerdo con la doctrina oficial de la entidad y las pruebas existentes en el proceso,  tanto la declaración inicial como el proyecto de corrección están firmados por un revisor fiscal que no estaba inscrito en el registro mercantil, motivo por el cual tales documentos se tienen como no presentados.

El Tribunal no puede desconocer la legalidad del auto de 28 de octubre de 1999, que tiene por no presentada la declaración de renta de 1997, pues tal acto goza de plena validez jurídica. Mediante Concepto 53528 de 6 de junio de 2000, la DIAN acogió el criterio jurisprudencial conforme al cual, en aras de garantizar el debido proceso del contribuyente, es necesario expedir un auto declarativo que tenga las declaraciones por no presentadas, si se cumplen los supuestos de ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la demandante no alegó de conclusión.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por los motivos que se resumen así:

Los actos acusados no se ajustan a derecho, pues, antes de negar la corrección de la declaración,  la DIAN debió expedir el auto que tenía como no presentada la liquidación cuya corrección solicitaba la actora.

   

Además, la razón que adujo la DIAN para tener como no presentada la declaración, no  se ajusta al artículo 580 literal d) del Estatuto Tributario, dado que el hecho de que el revisor fiscal que firme las declaraciones tributarias no se encuentre inscrito en el registro mercantil, no quiere decir que las liquidaciones no hayan sido suscritas por aquél.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la demandada, aquí apelante, negó la solicitud de corrección de la declaración de renta de la actora por el año 1997, con el argumento que debe tenerse como no presentada porque no fue suscrita por el revisor fiscal, dado que su nombramiento no se encontraba inscrito en el registro mercantil.

Pues bien, como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, las causales para tener como no presentada una declaración tributaria, que en términos generales son las del artículo 580 del Estatuto Tributari

  

  

  

, no operan de pleno derecho, sino que deben ser objeto de un acto administrativo que así lo declare, con el fin de garantizar el derecho de defensa que le asiste al contribuyente o responsable, pues, en caso contrario, se le estaría desconociendo su liquidación privada del impuesto, sin mediar acto ni procedimiento administrativo previo o aviso algun.

Además, las declaraciones tributarias gozan de la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 746 del Estatuto Tributario, que para ser desvirtuada requiere de la actuación de la Administración, obviamente dentro del término de firmeza de las mismas, conforme a los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario.

De otra parte, según el artículo 589 ibídem, cuando el contribuyente corrige su declaración con el fin de disminuir el valor a pagar o aumentar el saldo a favor, debe presentar ante la DIAN una solicitud, junto con el proyecto de la corrección que pretende efectuar. La petición debe formularse dentro del año siguiente al vencimiento del término para declarar, si se solicita corregir la declaración inicial, o a la fecha de presentación de la declaración de corrección, si es ésta la que se corrige.

La DIAN tiene un plazo de seis meses para proferir la liquidación oficial de corrección o para rechazar la solicitud, cuando existan razones para ello. En caso de que no se pronuncie dentro del término en mención, el proyecto de corrección sustituye la declaración inicial o la que se corrige.

Sin embargo, ha dicho la Sala que la facultad de la Administración para resolver sobre la solicitud de corrección de que trata el artículo 589 del Estatuto Tributario, no la autoriza para "desestimar la validez de la declaración inicial por carencia de la firma de revisor fiscal", puesto que el procedimiento que debe seguir la autoridad tributaria es proferir el auto declarativo en el cual se tenga como no presentada la liquidación privada del contribuyent.

En el caso sub exámine, se advierte que la DIAN negó la solicitud de corrección porque consideró que debía tenerse como no presentada la  declaración de renta de 1997, dado que fue firmada por un revisor fiscal cuyo nombramiento no se hallaba inscrito en el registro mercantil.

Tal motivo para negar la solicitud de corrección implica el desconocimiento de la validez de la declaración de la actora, sin que dentro de la  actuación acusada la Administración tuviera facultades para ello, y sin que mediara el auto declarativo previo para tener como no presentada la declaración inicial de 1997, acto que necesariamente debió expedirse como fundamento para negar la solicitud en mención.

Como la demandada no profirió el auto que tuviera por no presentada la declaración de renta de 1997, no es del caso analizar el alcance de la firma de la declaración por parte del revisor fiscal no inscrito en el registro mercantil, dado que tal aspecto debía discutirse en el trámite de la actuación administrativa tendiente a desconocer la validez de la declaración.

De otra parte, no es cierto que por oficio de  28 de octubre de 1999,  la DIAN haya expedido el auto que tuvo como no presentada la declaración de renta de 1997, pues dicho acto administrativo es un requerimiento ordinario para que en el término de quince días calendario la actora corrija la declaración que se considera como no presentada, so pena de proferir emplazamiento por corrección (folio 105 c. ppal). Si en gracia de discusión se aceptara que el citado oficio es un auto declarativo, la Sala  advierte que fue expedido después de haberse dictado el auto que negó la corrección (15 de septiembre de 1999), razón suficiente para, en el caso sub judice, hacer caso omiso de su contenido.

Por último, la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este negocio, con base en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil porque una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su Despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará; como el quórum deliberatorio y decisorio no se afecta, no habrá lugar a ordenar el sorteo de conjueces, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso. No se ordena sorteo de conjueces por lo expuesto en la parte motiva.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y  cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ             LIGIA LÓPEZ DÍAZ                               

Presidente                  

HÉCTOR ROMERO DÍAZ

 

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario