SANCION POR INEXACTITUD REDUCIDA - Requisitos cuando se origina en la respuesta al requerimiento especial / CORRECION DE DECLARACION TRIBUTARIA - Procede aún vencidas las oportunidades legales, cuando se acepta lo planteado en el requerimiento / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al aceptarse total o parcialmente lo planteado en él, procede la reducción de la sanción

Del texto del Estatuto Tributario, artículo 709, se colige que la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, se reduce a una cuarta parte de la planteada por el ente fiscal en el requerimiento especial en relación con los hechos que sean objeto de aceptación por el contribuyente, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos: Corregir la declaración tributaria para incluir los mayores valores aceptados, el impuesto respectivo y la sanción por inexactitud reducida. Adjuntar a la respuesta del requerimiento especial, copia o fotocopia de tal corrección. Y prueba del pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la inexactitud reducida. De tal manera, que el legislador estableció un mecanismo excepcional para corregir la declaración tributaria, una vez vencidas las oportunidades legales voluntarias consagradas en el Ordenamiento Fiscal, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, para que el contribuyente acceda a la reducción a una cuarta parte de la sanción por inexactitud, sobre aquellos guarismos modificados oficialmente que sean aceptados, en la medida en que cumpla la totalidad de los presupuestos previstos en la Ley, entre ellos, corregir la liquidación privada. Lo anterior porque con la corrección provocada del denuncio fiscal, el contribuyente demuestra su conformidad con los hechos que la Administración se propone modificar y permite que dicha modificación se integre en el proceso de determinación oficial del tributo, si la aceptación de las glosas fue parcial o conduzca a la finalización de dicho proceso si es total.

SANCION POR INEXACTITUD REDUCIDA - Debe ser aceptada auque no se haya corregido la declaración / RECIBO OFICIAL DE PAGO EN BANCOS - Al cancelarse en tal formulario los mayores valores aceptados y la sanción reducida, ésta es procedente / OBLIGACION SUSTANCIAL TRIBUTARIA - Se materializa su cumplimiento con el pago a través del recibo oficial de pago en bancos / CORRECION DE DECLARACION TRIBUTRIA -  Aún sin ella procede la sanción por inexactitud reducida, siempre que se acredite el pago

De suerte que la corrección de la aludida declaración de corrección es el instrumento que  materializa el cumplimiento de los deberes sustanciales tributarios que le incumben a los ciudadanos conforme al numeral 9° del artículo 95 de la Constitución Política, de tal manera que si se cumplen los requisitos de la disposición legal, opera el beneficio de deducción de la sanción por inexactitud. En el caso en estudio la sociedad allegó prueba del pago del impuesto originado por la aceptación de la adición de ingresos por $305.457.864, de la sanción por inexactitud reducida y de los intereses, mediante el recibo oficial de pago en bancos No. 0505905050018-2 del 8 de octubre de 1999, pero no corrigió la declaración tributaria y por ende no allegó copia de la misma. En su criterio se trata de un aspecto formal que no puede prevalecer ante el cumplimiento sustancial de la obligación. Para la Sala, una vez aceptada oportunamente la adición de ingresos  mediante escrito de 11 de octubre de 1999, previo el pago del mayor valor del impuesto y los intereses respectivos, como está probado en el informativo y aceptado por la Administración quien lo imputó a la obligación establecida en el proceso de revisión, la sanción reducida –cuyo pago también se acreditó- debe ser reconocida, con fundamento en los artículos 228 C.N. y 683 E.T., por cuanto en el caso concreto, la declaración de corrección provocada es el instrumento en el cual se materializa el cumplimiento del deber sustancial y aún sin ella se ha demostrado fehacientemente el cumplimiento de éste

INDEMNIZACION POR DAÑO EMERGENTE - Para que sea ingreso no gravado se requiere que se invierta en bienes iguales o semejantes / INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA – Se acepta  parcialmente cuando con lo recibido como indemnización no se demuestra su inversión / PRUEBA PARA INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA - Su carencia no da lugar a sanción por inexactitud / SANCION POR INEXACTITUD - No procede liquidarla ante carencia de prueba

A la luz de las normas el Estatuto Tributario, artículo 45, Decreto 2595/79articulos 37 Y 39, para la indemnización por daño emergente constituya un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, el contribuyente debe demostrar que la invirtió en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro. Con las pruebas allegadas en la etapa gubernativa la sociedad no demostró el valor recibido como indemnización, ni su inversión en activos similares a los asegurados. En la etapa jurisdiccional solicitó la práctica de un dictamen pericial sobre su contabilidad y soportes, que en relación con la glosa en discusión estableció que la suma de $6.241.000 fue recibida de Colseguros según recibo de caja No. 18786 y orden de pago No. 720346 de octubre de 1996 por el robo del Jeep Toyota ALH 431(CIASA) (anexos 19 y 20 del dictamen), invertidos en la compra de activos fijos (vehículos) según dan cuenta los respectivos registros contables. En cuanto a la indemnización de $13.797.000, suma conformada por $6.750.000 y $7.047.000,  el peritaje comprobó que se contabilizó como un menor valor de gastos por reparación del carrotanque para el transporte de leche SATTLER No. 16-162-11-90 averiado en un accidente, de los cuales recibió de la compañía aseguradora mencionada $7.047.000, según recibo de caja No. 18769 del 3 de octubre de 1996 y oficio que remite cheque No. 0055823 de Bancoquia (anexo 26 del dictamen), destinados para la cancelación de la factura cambiaria de compraventa No. 7749 de junio 14 de 1996 expedida por GATTLER & CIA. LTDA, en la que detalla las reparaciones correspondientes. De tal manera que respecto de la suma de $ 6.750.000 no se demostró que se recibió la indemnización por daño, ni que se empleó para reponer los bienes. Así las cosas, la Sala comparte la decisión del Tribunal de aceptar parte de los ingresos no gravados, pero advierte que existió una inconsistencia en su totalización, dado que se reconoció la suma de $13.741.000  cuando se estimó procedente la indemnización por  $6.241.000 y por $7.047.000, monto invertido en la compra de activos fijos y en reparación de los existentes, para un total de $13.288.000, por lo que se revocará la sentencia, para modificar en este aspecto el acto oficial de revisión y además se excluirá esta partida de la base para liquidar la sanción por inexactitud reducida pues se discute es la carencia de prueba y en tal aspecto la Sala ha estimado que no procede sanción.

DEDUCCION POR DEPRECIACION - Se establece sobre el valor del bien ajustado por inflación / COSTO - Debe aceptarse como tal la deducción por depreciación la cumplir los requisitos legales / ACTIVOS FIJOS DEPRECIABLES - Su deprecación se calcula sobre el valor del bien ajustado por el PAAG

Depreciación solicitada a título de costos por $2.160.663.000, La DIAN sostuvo que el motivo del rechazo obedecía a la falta de claridad sobre su cálculo y a que no existían pruebas idóneas que sustentaran el costo conforme al artículo 632 del Estatuto Tributario. Al respecto la Sala comparte la decisión del Tribunal, toda vez que la prueba pericial evidenció que la sociedad contribuyente registró y calculó depreciación acumulada sobre la maquinaria y equipo que llevó a la declaración de renta como costo, y en esa forma aparece en los respectivos libros de contabilidad. Vale la pena señalar que en el dictamen se discrimina la cuenta “Depreciación acumulada maquinaria aparatos-ajustes” entre depreciación llevada a gasto y depreciación como costo, con la aplicación del índice de PAAG de todos los meses del año de 1996. Lo anterior coincide con lo argumentado por la actora en sede gubernativa al responder el requerimiento especial, en donde aportó certificación suscrita por revisor fiscal para demostrar lo registrado en los libros de contabilidad respecto a la depreciación de la maquinaría y equipo por valor de $2.160.662.604 consignado en el renglón 55 de la declaración de renta de 1996. Por tanto, la sociedad cumplió con los parámetros establecidos en el numeral 4° del artículo 332 del Estatuto Tributario, que determina el ajuste del costo de los activos fijos poseídos en el último día del año gravable pues tratándose de bienes depreciables, la deducción se establece sobre el valor del bien, una vez ajustado por el PAAG, debiéndose mostrar en los estados financieros el valor del bien ajustado por inflación y las respectivas depreciaciones, también ajustadas por el PAAG. De tal forma, que la falta de claridad   y supuesta ausencia de prueba en contravía a lo dispuesto en el artículo 632 del Estatuto Tributario, aducidos por la Administración para rechazar como costo la depreciación acumulada sobre maquinaría y equipo, carece de asidero legal, toda vez que se establecieron el valor de los activos, su ajuste por inflación (PAAG) y las correspondientes contabilizaciones en la cuenta de depreciación acumulada por el mismo índice, razón por la cual la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

INTERESES PAGADOS A ENTIDADES VIGILADAS POR SUPERBANCARIA - Procede su deducción siempre que están debidamente certificados / INTERESES PAGADOS A ENTIDADES VIGILADAS POR SUPERBANACARIA - Para el año de 1998 solamente eran deducibles los efectivamente canceladas independiente de su causación / DEDUCCION POR INTERESES Y GASTOS FINANCIEROS - Se aceptan los efectivamente pagados y hasta el monto certificado

Frente a este punto, el actor argumentó que el desconocimiento de gastos por intereses a favor de Bank of America por $122.679.845, fue debidamente contabilizado por la actora como obra en el dictamen pericial, por lo que la circunstancia de que sean intereses causados en 1996, pero cancelados en 1997, y por ende no certificados como recibidos en la vigencia fiscal discutida, no puede dar lugar a su rechazo, puesto que no fueron deducidos en 1997 y además porque el legislador eliminó este requisito en la reforma tributaria de 1998. De tal manera que los contribuyentes que “paguen” intereses a entidades vigiladas por la Superbancaria, pueden deducirlos en su totalidad, siempre que estén debidamente certificados. Los intereses pagados a otras personas o entidades solo son deducibles en la parte que no exceda de la tasa más alta autorizada para cobrar a los establecimientos bancarios durante el respectivo año o período gravable. Así las cosas, la Sala verificará en cada uno de los ítems mencionados los valores certificados por las respectivas entidades como “intereses y gastos financieros” pagados por la sociedad actora en el año gravable de 1996, como quiera que el legislador tributario para ese periodo gravable solo aceptaba como deducibles los efectivamente cancelados, independientemente de su causación contable, aspecto que solo entró a operar con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998, razón por la cual no puede dársele un alcance retroactivo. Por tanto, se mantiene el rechazo de $126.551.000 de la deducción de intereses y demás gastos financieros en atención a los valores que fueron certificados por las respectivas entidades, motivo por el cual se modificará el acto administrativo impugnado, para sobre el valor aceptado por la DIAN de $4.839.766.000 adicionarle únicamente lo certificado por el Banco Santander de $2.427.571, para un total de $4.842.194.000.

DEDUCCION POR ACTIVOS DADOS DE BAJA - Procede por obsolescencia y que esté demostrada / OBSOLESCENCIA DE ACTIVOS FIJOS - Procede su deducibilidad al estar autorizada en los artículos 128 y 129 del E.T

La Sala al igual que lo decidió el Tribunal considera que debe aceptarse la deducción porque la sociedad actora desde que respondió el requerimiento especial en el que proponían su rechazo por considerar que era una perdida de activos por fuerza mayor, señaló mediante certificado de revisor fiscal que los había dado de baja por “obsolescencia y por daño, de acuerdo con el Acta de baja del día 15 de diciembre de 1996 firmada por el señor Juan Guillermo Guerra Gerente de la Fábrica Bugalagrande.  Es más en el acta de baja de activos fijos anotada, relacionó cada uno de los bienes (maquinaria, muebles, vehículos, sistemas) el valor de compra, ajuste, depreciación, ajuste a esa depreciación, el valor neto y el motivo referido a la obsolescencia, que totalizan los $39.199.410. Por tanto, la Administración glosó la partida en forma equivocada, puesto que desde el principio de la investigación la sociedad contribuyente manifestó que el valor neto de los activos fijos una vez efectuada su depreciación era de $39.199.410, por lo que se dieron de baja por obsolescencia. De tal forma, que su deducción no fue por pérdida del bien por fuerza mayor, sino por obsolescencia, regulada en los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario, de la cual hizo uso la actora, lo cual no fue objeto de tacha por parte del ente fiscal y ello implica su reconocimiento como lo efectuó el a quo, y pone en evidencia que la modificación oficial se sustentó en una norma equivocada. En consecuencia no prospera el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01049-01(15164)

Actor: NESTLE DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la Sentencia de octubre 6 de 2004,  proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección A, mediante la cual se anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión.

ANTECEDENTES

El 11 de abril de 1997, la sociedad actora presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1996, con un total saldo a pagar de $4.103.149.000.

Mediante el Auto de Apertura No. 310481999000100 de abril 7 de 1999, se inició la investigación tributaria a la accionante, con el fin de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de renta por el período fiscal de 1996.

Previa Inspección Tributaria ordenada mediante Auto del 8 de abril de 1999, la División para el Control y la Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogota, profirió el Requerimiento Especial No. 310481999000044 de julio 9 de 1999, en el que propone la modificación de la declaración de renta presentada por la sociedad por la anualidad fiscal de 1996, en  los siguientes términos:

Adición de ingresos por $337.513.000. Compuestos por $317.475.000 que según la contabilidad corresponden a ingresos brutos no declarados y por $20.038.000 declarados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, contabilizados como una indemnización por pérdida de la mercancía que no se ajusta a los presupuestos legales para que sea daño emergente.

Rechazo de costos y deducciones por $5.637.006.000.

Se desconoce la depreciación de maquinaría y aparatos solicitada a título de costos por valor de $2.160.663.000, al no existir claridad sobre la base y origen de tal determinación.

Intereses y demás gastos financieros de $3.406.846.000. El contribuyente incluyó un total de gastos por concepto de intereses de $4.968.746.000 en el reglón 66 de la declaración, de los cuales aportó certificados expedidos por las entidades financieras por $1.561.900.000.

Otras deducciones por $69.497.000:

Eliminación de saldos de deudores por $30.298.000. La sociedad llevó al gasto directamente valores por concepto de deudas perdidas, sin haberse provisionado, ni constatado su carácter de incobrables.

Activos dados de baja por $39.199.000. Al valor incluido como activos dados de baja por $270.753.000, es necesario restarle las depreciaciones de $231.554.000, de donde se establece que la suma de $39.199.000 no corresponde a una pérdida sufrida en el año gravable por fuerza mayor.

Propone la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario en cuantía de $3.345.731.000, para un total saldo a pagar de $9.539.962.000.

La actora responde el acto mencionado el 11 de octubre de 1999, en el que se opone a las glosas propuestas, salvo en lo referente a la adición de ingresos operacionales por $317.475.000, por lo que se allana en la suma de $305.457.864, a partir de lo cual liquida impuesto, intereses y sanción por inexactitud reducida de acuerdo con el artículo 709 del Estatuto Tributario.

El 7 de abril del 2000 se expide Liquidación Oficial de Revisión No. 310642000000063 en la cual se acepta la comisión de un error en el requerimiento especial en cuanto a la glosa de ingresos operacionales, que en realidad corresponden a $305.457.864 y no a $317.475.000, de donde resulta un menor valor de $12.015.935, como lo certifica el revisor fiscal con base en las copias de los libros oficiales. Sostuvo que a pesar de que el contribuyente aceptó tal valor, y efectuó su pago junto con los intereses y sanción por inexactitud reducida, no cumplió con los requerimientos del artículo 709 del Estatuto Tributario, como quiera que no allegó corrección de la declaración.

En cuanto a los intereses y demás gastos financieros, expuso que  verificadas las certificaciones que anexó la sociedad, mantiene el rechazo únicamente de la suma de $128.979.523, ya que no se da cumplimiento a lo indicado en el artículo 117 del Estatuto Tributario.

Confirma las demás modificaciones planteadas en el requerimiento especial, reliquida la sanción por inexactitud, para finalmente establecer un saldo a pagar de $6.546.182.000.

El 8 de agosto del 2000 acude directamente ante la justicia administrativa, para solicitar la nulidad del acto preparatorio y de la Liquidación Oficial de Revisión.

LA DEMANDA

La sociedad ejerció la acción de nulidad contra la actuación administrativa conformada por el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial de Revisión y como restablecimiento del derecho solicitó que se confirme la liquidación privada de renta por la vigencia fiscal de 1996.

Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 647, 683, 709, 742 y 792 del Estatuto Tributario.

Solicitó la práctica de un dictamen pericial para demostrar el costo por depreciación de $2.160.663.000 y la realidad de los intereses financieros por $4.968.746.328.

Afirmó que de igual forma los peritos establecerían la contabilización correcta del castigo de cartera por $30.298.000, así como los activos dados de baja de $39.199.000, y el tratamiento impositivo de la indemnización recibida por la sociedad por $20.038.000, en el entendido de que se trata de un ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional.

Frente a la adición de ingresos por $305.457.864, adujo que la actora pagó el impuesto, intereses y sanción reducida como lo dispone el artículo 709 del Estatuto Tributario, por lo que al rechazarse por la falta de corrección de la declaración, la Administración sacrifica la verdad material sobre los formalismos.

Respecto a la sanción por inexactitud, consideró con fundamento en jurisprudencia de la Corporación que la falta de prueba de los respectivos ítems, hace improcedente su aplicación.

LA OPOSICIÓN

La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda con la siguiente argumentación:

Propone la excepción de inepta demanda porque el Código Contencioso Administrativo no contempla la acción de anulación y restablecimiento del derecho, por lo que debe declararse como inexistente al no precisarse su fundamento, en atención a lo previsto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.

Relaciona cada uno de los guarismos que fueron objeto de modificación en la Liquidación Oficial de Revisión y sostiene que están soportados tanto en la contabilidad del contribuyente, objeto de verificación en la visita de inspección contable, como en la información suministrada, de donde se desprende que los actos estuvieron motivados conforme a lo previsto en el artículo 742 del Estatuto Tributario.

Adujo que el Acta de Inspección Contable es prueba idónea y suficiente de los hechos que reporta, ya que la actora no manifestó inconformidad contra la misma.

Señaló que no existió violación del principio de justicia contemplado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, pues al contribuyente se le exige lo ordenado en la Ley. Al respecto cita sentencia del Consejo de Estado.

Indicó que no se vulneró el artículo 709 del Estatuto Tributario, pues la reducción de la sanción por inexactitud sólo opera si se cumplen la totalidad de los requisitos, entre los cuales se encuentra adjuntar a la respuesta al requerimiento especial copia de la corrección de la declaración privada con los mayores valores aceptados, situación omitida por la demandante, por lo que no procede la aceptación de la adición de ingresos.

Estimó que debía aplicarse la sanción por inexactitud, porque está demostrado por los medios legales que en la declaración tributaria se incluyeron costos y deducciones improcedentes, que originaron un menor valor a pagar, por lo que se configuró el hecho tipificado en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub – Sección A, mediante sentencia de octubre 6 de 2004, se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo en relación con el requerimiento especial, consideró no probada la excepción de inepta demanda y anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión.

Se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del requerimiento especial, dado que no es un acto definitivo que ponga fin a una actuación administrativa, sino un simple acto de trámite, el cual por exclusión y regla general no es demandable.

Respecto a la excepción de inepta demanda, advirtió que el término “anulación” conlleva el dar por nulo el acto, por lo que es claro que la acción que se impetra es la de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto a lo de fondo manifestó:

- Adición de ingresos operacionales por $305.457.864. Transcribió el artículo 709 del Estatuto Tributario, para evidenciar que el beneficio de reducción de la sanción por inexactitud procede en la medida en que el declarante corrija la liquidación privada, con la inclusión de los mayores valores aceptados y la sanción reducida, adjuntándola a la respuesta al requerimiento en copia o fotocopia junto con la prueba del pago, por lo cual en el caso en estudio si bien aceptó parcialmente la adición de ingresos propuesta, no corrigió la declaración, de donde incumplió los requisitos legales.

- Adición de ingresos no constitutivos de renta por $20.038.000. Cita el artículo 45 del Ordenamiento Fiscal sobre las indemnizaciones por seguro de daño que no constituyen renta ni ganancia ocasional, siempre que se acredite la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los del seguro. Transcribió apartes del dictamen pericial decretado en primera instancia, para establecer que la accionante probó que  recibió indemnizaciones por seguro de daño en cuantía de $6.241.000 y de $7.500.000, por el robo del Jeep Toyota ALH 431 y reparaciones de un carrotanque, por lo que acepta la suma de $13.741.000 y mantiene el desconocimiento de $6.297.000.

1. Rechazo de costos y deducciones por $5.637.006.000.

* Depreciación solicitada a título de costos por $2.160.663.000. Se refiere al contenido del artículo 332 del Estatuto Tributario y al peritaje que demostró las cuentas utilizadas frente a maquinaria y equipo cuyo saldo a 31 de diciembre de 1996 ascendía a $48.703.182.652 contra depreciación acumulada por $33.370.093.311, de los cuales hace parte la suma de $2.160.662.604, conforme al libro mayor y de balance de diciembre de 1996.

* Intereses y demás gastos financieros por $3.406.846.000. Advirtió que la Administración mantuvo el desconocimiento de $128.979.523, pero que en el caso se reconocerían los intereses certificados por la entidad beneficiaria del pago y los pagados a personas y entidades no sometidas a vigilancia de la Superbancaria, que figuran en la contabilidad del contribuyente, que no fue objetada por la Administración. Observó escrito de la Fundación Amigos Hospitales Infantiles de Colombia que certificó que la contribuyente recibió ingresos por intereses en 1996 de $35.433.335, por lo que reconoció adicionalmente $3.134.000 y $2.427.571 por intereses de sobregiro según certificación del Banco Santander.

2. Otras deducciones por $69.497.000

* Castigo de Cartera de $30.298.000. Consideró que la sociedad no cumplió los requisitos del artículo 146 del Estatuto Tributario, pues la certificación suscrita por el revisor fiscal no acredita la pérdida de la cuenta por cobrar, ni justifica los criterios comerciales para su descargo.

3. Deducción de activos dados de baja por $39.199.000.

Advirtió que en los antecedentes administrativos obraba en respuesta al requerimiento especial el Acta de Baja de Activos Fijos año 1996 del Gerente Bugalagrande de Nestle de Colombia S.A. y certificación de revisor fiscal, de donde dedujo que el motivo de su retiro fue la obsolescencia, frente a lo cual la Administración debió encauzar su actuación a la verificación de los presupuestos contemplados en los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario y así por lo que el fundamento de la actuación no es procedente al caso, lo que desvirtúa su legalidad.

A raíz de las glosas que fueron aceptadas, el Tribunal reliquidó los impuestos, las deducciones y redujo la sanción por inexactitud, para determinar un saldo a pagar de $4.526.744.000.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada apeló la parte desfavorable de la sentencia, en los siguientes términos:

- Manifestó su desacuerdo con la aceptación de $13.741.000 como ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional, como quiera que no coincide con lo establecido en desarrollo de la investigación administrativa, puesto que se encontró en la cuenta 425525 (crédito) en el mes de junio $7.500.000 y en octubre $6.421.000, partidas que no encajan dentro del concepto de daño emergente.

- Señaló que la depreciación solicitada a título de costos por $2.160.663.000 no debía reconocerse, porque en la investigación el contribuyente sólo explicó la parte solicitada como gasto, en contravención de lo previsto en el artículo 632 y 651 literal b) del Estatuto Tributario relativos a la conservación de los documentos.

  

- Respecto de los intereses y demás gastos financieros por $3.406.846.000, consideró ajustado a derecho su desconocimiento, porque no se aportaron los certificados expedidos por las entidades financieras conforme a la exigencia contenida en el artículo 117 del Estatuto Tributario.

- En lo referente a la deducción de activos dados de baja por $39.199.000, afirmó que la Administración aplicó el artículo 148 del Estatuto Tributario, que se refiere a la deducción por pérdida de activos, dada la inexistencia de argumento jurídico de la erogación, puesto que en el certificado del contador no se indicó la causal respectiva.

- Consideró que la sanción por inexactitud debía mantenerse porque está demostrado por los medios legales, que en la declaración tributaria se omitieron ingresos y se incluyeron costos y deducciones improcedentes que originaron un menor valor a pagar, hecho previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

La parte demandante sostuvo frente a la adición de ingresos por $305.457.864 que canceló el mayor valor del impuesto, así como las sanciones e intereses con el recibo de pago del 8 de octubre de 1999 que anexó a la respuesta al requerimiento especial, con el fin de acogerse a la reducción de la sanción por inexactitud, por lo que mantener tal adición exigiendo nuevamente su pago origina un enriquecimiento sin causa a favor del Tesoro Nacional.

Señaló que el hecho de que en la liquidación del Tribunal se lleven los ingresos aceptados, implica en la práctica el desconocimiento del pago efectuado por no haberse realizado declaración de corrección, por lo que insiste que el mayor impuesto cancelado por esa adición, implica una reducción en la base para la determinación de la sanción que en este caso quedaría en cero, dado que no habría un mayor impuesto a cargo.

Mencionó que si en el peor de los casos se mantiene la sanción de inexactitud por incumplimiento de un requisito formal, debe tenerse en cuenta el pago efectuado.

Respecto al desconocimiento de gastos de intereses a favor de Bank of America por 122.679.845, precisó que fue debidamente contabilizada por Nestle como obra en el dictamen pericial, por lo que la circunstancia de que sean intereses causados en 1996, pero cancelados en 1997, y por ende no certificados como recibidos en 1996, no puede dar lugar a su rechazó, puesto que no fueron deducidos en 1997. Adujo que por aspectos como el comentado, el legislador eliminó este requisito en la reforma tributaria de 1998. En los demás aspectos solicitó que se confirmara la sentencia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y agregó que no existe razón para desconocer la deducción por depreciación originada en los ajustes por inflación de la maquinaria y equipo, en los términos del numeral 4° del artículo 332 del Estatuto Tributario, debidamente soportada en los libros de contabilidad. En cuanto a la sanción por inexactitud expresó que la sociedad aceptó el mayor valor de los ingresos adicionados y en relación con las demás glosas se configura una diferencia de criterio respecto del derecho aplicable, causal tipificada para su exoneración.

La parte demandada se remitió a los argumentos de la apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que se debe modificar la sentencia apelada, puesto que debe aceptarse que el contribuyente se allanó a la adición de ingresos por $305.457.864 a través del respectivo pago, lo que conduce a la reducción de la sanción por inexactitud. Consideró acertada la decisión del Tribunal  de determinar como ingreso no gravado la suma de $13.741.000, por concepto de indemnización conforme al dictamen pericial.

Frente a los costos y deducciones, señaló que el valor de $2.160.663.000 corresponde a la aplicación del PAAG mensual durante el año gravable de 1996, por lo que el peritaje estableció la contabilización de la depreciación acumulada.

En relación con los intereses indicó que su reconocimiento para la vigencia fiscal discutida obligaba a que fueran certificados por la entidad beneficiaria del pago, independientemente de la modificación posterior de la norma, ya que las vigencias fiscales son independientes.

Por último consideró acertada la decisión del Tribunal de desconocer como otra deducción, los activos dados de baja en cuantía de $39.199.000 y mantener la sanción por inexactitud en proporción al impuesto que resulte de las glosas que no se fallaron a favor de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Debe la Sala estudiar la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642000000063 de abril 7 de 2000, a través de la cual se modificó la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1996 presentada por la sociedad actora, de acuerdo con los cargos expuestos en los recursos de apelación impetrados por las partes demandante y la demandada.

Se procede al estudio de cada uno de los argumentos así:

Adición de ingresos por $325.495.864

Adición de ingresos operacionales de $305.457.864

En este  punto la actora manifestó en respuesta al requerimiento especial, que aceptaba  la glosa y cancelaba el mayor valor de impuesto, la sanción y los intereses respectivos para acogerse a la prerrogativa concedida en el artículo 709 del Estatuto Tributario, por lo que la falta de corrección de la declaración constituye un requisito formal que no invalida el pago y el beneficio de reducción de la sanción por inexactitud.

La Sala observa que en el requerimiento especial No. 310481999000044 del 9 de julio de 1999, la DIAN planteó adición de ingresos operacionales y no operacionales por $317.475.000 (fl.1431 c.4). La sociedad al responder el requerimiento especial señaló que existía un error aritmético en su cuantificación, pues la cifra correcta era $305.457.864, para lo cual anexó certificación de revisor fiscal y fotocopias del libro mayor (fls.1766 a 1776 ib), sin embargo, aceptó tal adición,  pagó el mayor impuesto generado, la sanción por inexactitud reducida y los intereses, como consta en el recibo oficial fechado el  8 de octubre de 1999 (fl.1778), sin allegar corrección de la declaración tributaria.

En la Liquidación Oficial de revisión se corrige el error advertido por la actora, pero no se accede a la reducción de la sanción de inexactitud, porque omitió corregir el denuncio rentístico como lo ordena el artículo 709 del Estatuto Tributario.

La norma citada dispone:

ARTICULO 709. CORRECCION PROVOCADA POR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL. Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida. ( Negrilla de la Sala)

Del texto del precepto legal trascrito se colige que la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, se reduce a una cuarta parte de la planteada por el ente fiscal en el requerimiento especial en relación con los hechos que sean objeto de aceptación por el contribuyente, siempre y cuando cumpla los siguientes requisitos:

Corregir la declaración tributaria para incluir los mayores valores aceptados, el impuesto respectivo y la sanción por inexactitud reducida.

Adjuntar a la respuesta del requerimiento especial, copia o fotocopia de tal corrección.

Y prueba del pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la inexactitud reducida.

De tal manera, que el legislador estableció un mecanismo excepcional para corregir la declaración tributaria, una vez vencidas las oportunidades legales voluntarias consagradas en el Ordenamiento Fisca, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, para que el contribuyente acceda a la reducción a una cuarta parte de la sanción por inexactitud, sobre aquellos guarismos modificados oficialmente que sean aceptados, en la medida en que cumpla la totalidad de los presupuestos previstos en la Ley, entre ellos, corregir la liquidación privada.

Lo anterior porque con la corrección provocada del denuncio fiscal, el contribuyente demuestra su conformidad con los hechos que la Administración se propone modificar y permite que dicha modificación se integre en el proceso de determinación oficial del tributo, si la aceptación de las glosas fue parcial o conduzca a la finalización de dicho proceso si es total.

De suerte que la corrección de la aludida declaración de corrección es el instrumento que  materializa el cumplimiento de los deberes sustanciales tributarios que le incumben a los ciudadanos conforme al numeral 9° del artículo 95 de la Constitución Política, de tal manera que si se cumplen los requisitos de la disposición legal, opera el beneficio de deducción de la sanción por inexactitud.

En el caso en estudio la sociedad allegó prueba del pago del impuesto originado por la aceptación de la adición de ingresos por $305.457.864, de la sanción por inexactitud reducida y de los intereses, mediante el recibo oficial de pago en bancos No. 0505905050018-2 del 8 de octubre de 1999 (fl.1778 c.4), pero no corrigió la declaración tributaria y por ende no allegó copia de la misma. En su criterio se trata de un aspecto formal que no puede prevalecer ante el cumplimiento sustancial de la obligación.

Para la Sala, una vez aceptada oportunamente la adición de ingresos  mediante escrito de 11 de octubre de 1999, previo el pago del mayor valor del impuesto y los intereses respectivos, como está probado en el informativo y aceptado por la Administración quien lo imputó a la obligación establecida en el proceso de revisión, la sanción reducida –cuyo pago también se acreditó- debe ser reconocida, con fundamento en los artículos 228 C.N. y 683 E.T., por cuanto en el caso concreto, la declaración de corrección provocada es el instrumento en el cual se materializa el cumplimiento del deber sustancial y aún sin ella se ha demostrado fehacientemente el cumplimiento de éste. En consecuencia, prospera el cargo.

Adición de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por $20.038.000.

La sociedad no objeta en la apelación la aceptación parcial que efectuó el Tribunal en cuantía de $13.741.000. En cambio, la DIAN señaló que en desarrollo de la investigación administrativa, se encontró en la cuenta 425525 (crédito) en el mes de junio la suma de $7.500.000 y en octubre la de $6.421.000, partidas que se salen del concepto de daño emergente.

En relación con las indemnizaciones por seguro de daño como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, el artículo 45 del Estatuto Tributario reza:

“ARTICULO 45. Las indemnizaciones por seguro de daño. El valor de las indemnizaciones en dinero o en especie que se reciban en virtud de seguros de daño en la parte correspondiente al daño emergente, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Para obtener este tratamiento, el contribuyente deberá demostrar dentro del plazo que señale el reglamento, la inversión de la totalidad de la indemnización en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro.

PAR. Las indemnizaciones obtenidas por concepto de seguros de lucro cesante, constituyen renta gravable.”

Los artículos 37 y 39 del Decreto 2595 de 1979 reglamentan la disposición citada así:

ARTICULO 37.Para los efectos del artículo 3 de la Ley 20 de 1979, se entiende por indemnización correspondiente al daño emergente los ingresos en dinero o en especie percibidos por el asegurado para sustituir el activo patrimonial perdido, hasta concurrencia del valor asegurado; y por indemnización correspondiente al lucro cesante, los ingresos percibidos para sustituir una renta que el asegurado deja de realizar.

ART. 39.–Para obtener el tratamiento previsto en el artículo 32 de la Ley 20 de 1979, el contribuyente deberá demostrar dentro del término que tiene para presentar la declaración de renta la inversión de la totalidad de la indemnización recibida en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro.

(…)

A la luz de las normas mencionadas para que la indemnización por daño emergente constituya un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, el contribuyente debe demostrar que la invirtió en la adquisición de bienes iguales o semejantes a los que eran objeto del seguro.

Con las pruebas allegadas en la etapa gubernativa la sociedad no demostró el valor recibido como indemnización, ni su inversión en activos similares a los asegurados. En la etapa jurisdiccional solicitó la práctica de un dictamen pericial sobre su contabilidad y soportes, que en relación con la glosa en discusión estableció que la suma de $6.241.000 fue recibida de Colseguros según recibo de caja No. 18786 y orden de pago No. 720346 de octubre de 1996 por el robo del Jeep Toyota ALH 431(CIASA) (anexos 19 y 20 del dictamen), invertidos en la compra de activos fijos (vehículos) según dan cuenta los respectivos registros contables (anexos 19 al 24 ib.).

En cuanto a la indemnización de $13.797.000, suma conformada por $6.750.000 y $7.047.000,  el peritaje comprobó que se contabilizó como un menor valor de gastos por reparación del carrotanque para el transporte de leche SATTLER No. 16-162-11-90 averiado en un accidente, de los cuales recibió de la compañía aseguradora mencionada $7.047.000, según recibo de caja No. 18769 del 3 de octubre de 1996 y oficio que remite cheque No. 0055823 de Bancoquia (anexo 26 del dictamen), destinados para la cancelación de la factura cambiaria de compraventa No. 7749 de junio 14 de 1996 expedida por GATTLER & CIA. LTDA (anexo 25), en la que detalla las reparaciones correspondientes. De tal manera que respecto de la suma de $6.750.000 no se demostró que se recibió la indemnización por daño, ni que se empleó para reponer los bienes.

Así las cosas, la Sala comparte la decisión del Tribunal de aceptar parte de los ingresos no gravados, pero advierte que existió una inconsistencia en su totalización, dado que se reconoció la suma de $13.741.000  cuando se estimó procedente la indemnización por  $6.241.000 y por $7.047.000, monto invertido en la compra de activos fijos y en reparación de los existentes, para un total de $13.288.000, por lo que se revocará la sentencia, para modificar en este aspecto el acto oficial de revisión y además se excluirá esta partida de la base para liquidar la sanción por inexactitud reducida pues se discute es la carencia de prueba y en tal aspecto la Sala ha estimado que no procede sanción.

Rechazo de costos y deducciones por valor de $5.637.006.000

Depreciación solicitada a título de costos por $2.160.663.000

La DIAN sostuvo que el motivo del rechazo obedecía a la falta de claridad sobre su cálculo y a que no existían pruebas idóneas que sustentaran el costo conforme al artículo 632 del Estatuto Tributario.

El Tribunal aceptó la erogación con base en el dictamen pericial practicado en primera instancia, al encontrar las cuentas utilizadas frente a maquinaria y equipo cuyo saldo a 31 de diciembre de 1996 ascendía a $48.703.182.652 contra depreciación acumulada por $33.370.093.311, valor del cual hacían parte los $2.160.662.604, conforme al libro mayor y de balance de diciembre de 1996.

En la apelación la demandada señaló que la depreciación solicitada como costos, no debía reconocerse porque en la investigación el contribuyente sólo explicó lo referente a gasto, en contravención de lo previsto en el artículo 632 y 651 literal b) del Estatuto Tributario relativos a la conservación de los documentos.

Al respecto la Sala comparte la decisión del Tribunal, toda vez que la prueba pericial evidenció que la sociedad contribuyente registró y calculó depreciación acumulada sobre la maquinaria y equipo que llevó a la declaración de renta como costo, y en esa forma aparece en los respectivos libros de contabilidad.

En efecto, el dictamen da cuenta de que registró en el libro mayor y balances la cuenta 152005 MAQUINARIA Y EQUIPO PLANTAS por $23.177.814.037 y 152099 AJUSTES POR INFLACIÓN por $25.525.368.615 para un total de $48.703.182.652 contra una DEPRECIACIÓN ACUMULADA registrada en la cuenta 1592 de $33.370.093.311 (valor discriminado en depreciación acumulada maquinaria y equipo cuenta 159210 de $11.372.115.029 y 1592991010 DEPREC. ACUM. MAQ. APAR. AJUS. de $21.997.978.282) valores resultantes con la aplicación del PAAG, del cual hace parte la glosa de $2.166.662.604, contabilizada en las siguientes cuentas:

Cuenta 51 gastos operacionales de administración

Sub-Cuenta: 516099-DEPRECIACIONES. AJUSTES POR

INFLACIÓN

5160991010-AJUSTES POR INFLACION. MAQUINARIA Y APARATOS.

Vale la pena señalar que en el dictamen se discrimina la cuenta “Depreciación acumulada maquinaria aparatos-ajustes” entre depreciación llevada a gasto y depreciación como costo, con la aplicación del índice de PAAG de todos los meses del año de 1996.

Lo anterior coincide con lo argumentado por la actora en sede gubernativa al responder el requerimiento especial, en donde aportó certificación suscrita por revisor fiscal para demostrar lo registrado en los libros de contabilidad respecto a la depreciación de la maquinaría y equipo por valor de $2.160.662.604 consignado en el renglón 55 de la declaración de renta de 199.

Por tanto, la sociedad cumplió con los parámetros establecidos en el numeral 4° del artículo 332 del Estatuto Tributario, que determina el ajuste del costo de los activos fijos poseídos en el último día del año gravable pues tratándose de bienes depreciables, la deducción se establece sobre el valor del bien, una vez ajustado por el PAAG, debiéndose mostrar en los estados financieros el valor del bien ajustado por inflación y las respectivas depreciaciones, también ajustadas por el PAAG.

De tal forma, que la falta de claridad   y supuesta ausencia de prueba en contravía a lo dispuesto en el artículo 632 del Estatuto Tributario, aducidos por la Administración para rechazar como costo la depreciación acumulada sobre maquinaría y equipo, carece de asidero legal, toda vez que se establecieron el valor de los activos, su ajuste por inflación (PAAG) y las correspondientes contabilizaciones en la cuenta de depreciación acumulada por el mismo índice, razón por la cual la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

Intereses y demás gastos financieros por $128.979.523

Si bien el ente fiscal mantuvo el desconocimiento de intereses y demás gastos financieros por $128.979.523 en el acto oficial de revisión, el Tribunal consideró procedente un valor adicional de $3.134.000 en atención a lo certificado por la Fundación Amigos Hospitales Infantiles de Colombia por $35.433.335 (la DIAN había aceptado solamente $32.300.000) y los intereses por sobregiro certificados por el Banco Santander de $2.427.571.

Frente a este punto, el actor argumentó que el desconocimiento de gastos por intereses a favor de Bank of America por $122.679.845, fue debidamente contabilizado por la actora como obra en el dictamen pericial, por lo que la circunstancia de que sean intereses causados en 1996, pero cancelados en 1997, y por ende no certificados como recibidos en la vigencia fiscal discutida, no puede dar lugar a su rechazo, puesto que no fueron deducidos en 1997 y además porque el legislador eliminó este requisito en la reforma tributaria de 1998.

Por su parte, la entidad demandada consideró ajustado a derecho el desconocimiento, porque no se aportaron los certificados expedidos por las entidades financieras conforme a la exigencia contenida en el artículo 117 del Estatuto Tributario.

El precepto legal mencionado en su texto vigente para el año gravable de 1996 establecía:

ARTICULO 117. DEDUCCION DE INTERESES. Los intereses que se paguen a entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria son deducibles en su totalidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, siempre que estén certificados por la entidad beneficiaria del pago.

Los intereses que se paguen a otras personas o entidades, únicamente son deducibles en la parte que no exceda de la tasa más alta que se haya autorizado cobrar a los establecimientos bancarios durante el respectivo año o período gravable, la cual será certificada anualmente por el Superintendente Bancario, por vía general Subrayado fuera del texto.

De tal manera que los contribuyentes que “paguen” intereses a entidades vigiladas por la Superbancaria, pueden deducirlos en su totalidad, siempre que estén debidamente certificados. Los intereses pagados a otras personas o entidades solo son deducibles en la parte que no exceda de la tasa más alta autorizada para cobrar a los establecimientos bancarios durante el respectivo año o período gravable.

En el caso en concreto, la Sala observa que la discusión se centra en el rechazo de la deducción por $128.979.523 por concepto de intereses y gastos financieros discriminados así:

- Fundación Amigos Hospitales Infantiles de Colombia     $3.194.445

- Bank of América                $122.679.845

- Bancafe        $596.794

- Concasa $24.253

- B.C.A (Banco Santander)          $2.483.741

Así las cosas, la Sala verificará en cada uno de los ítems mencionados los valores certificados por las respectivas entidades como “intereses y gastos financieros” pagados por la sociedad actora en el año gravable de 1996, como quiera que el legislador tributario para ese periodo gravable solo aceptaba como deducibles los efectivamente cancelados, independientemente de su causación contable, aspecto que solo entró a operar con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998, razón por la cual no puede dársele un alcance retroactivo.

En la certificación de la Fundación Amigos Hospitales Infantiles de Colombia (fl. 1748 c.4) contrario a lo apreciado por el Tribunal, se certifica que los “ingresos recibidos en 1996” fueron $32.300.000, puesto que la suma de $35.433.335 corresponde a que se causaron en dicha vigencia fiscal ingresos por ese concepto, de ahí que detalle lo siguiente:

Intereses recibidos por anticipado a Enero 1/96 $5.699.999

Intereses recibidos en 1996         $32.300.000

Ingresos por intereses en 1996                   $35.433.335

Saldo de intereses anticipados        $2.566.664

a Diciembre 31/96

En consecuencia, se aceptan como deducibles los intereses recibidos por la Fundación mencionada en cuantía de $32.300.000, lo que origina un rechazo de $3.194.000 sobre el valor pretendido por la accionante de $35.494.000.

Respecto a los intereses pagados al Bank of America Colombia, obran a folios 1743 a 1745 certificaciones sobre las sumas pagadas por la contribuyente a título de intereses en el año de 1996, por US $609,281 que según el acto oficial en su conversión a pesos colombianos equivale a $612.529.453 y por $85.407.083 para un total de $697.936.536, por lo que se rechaza la suma de $122.679.845 que resulta de la diferencia con el valor causado por $820.616.381.

Por sobregiros las entidades bancarias certifican como valores pagados en la vigencia fiscal de 1996, los siguientes:

Entidad	Folio	Valor Solicitado	Valor certificado	Valor rechazado
BANCAFE	1335, 1727 c.4	$709.766	$112.972	$596.794
CONCASA	1344, 1718	24.253	NINGUNO	24.253
BANCO SANTANDER	1695 ib	$2.483.741	$2.427.571	$56.170

Por tanto, se mantiene el rechazo de $126.551.000 de la deducción de intereses y demás gastos financieros en atención a los valores que fueron certificados por las respectivas entidades, motivo por el cual se modificará el acto administrativo impugnado, para sobre el valor aceptado por la DIAN de $4.839.766.000 adicionarle únicamente lo certificado por el Banco Santander de $2.427.571, para un total de $4.842.194.000.

Otras deducciones por valor de $69.497.000

Castigo de Cartera de $30.298.000

El Tribunal rechazó la deducción por $30.298.000 como deuda manifiestamente perdida o sin valor, porque la actora no cumplió con los requisitos del artículo 146 del Estatuto Tributario, dado que la certificación suscrita por revisor fiscal aportada con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, no acredita las gestiones realizadas para su cobro, ni demuestra la insolvencia del deudor, y tampoco justifica con base en qué criterios comerciales existían razones para su descargo.

Como en los cargos de los recursos de apelación, las partes no presentan ningún tipo de objeción a su desconocimiento, la Sala confirmará lo decidido por el a quo.

2.3.2 Deducción por activos dados de baja por $39.199.000

El fallador de primera instancia reconoció la erogación con base en el Acta de Baja de Activos Fijos año 1996 suscrita por el Gerente Bugalagrande de Nestle de Colombia S.A. y certificación de revisor fiscal de la sociedad sobre los bienes dados de baja, documentos allegados en respuesta al requerimiento especial, de donde dedujo que el motivo de su retiro fue la obsolescencia, frente a lo cual la Administración debió encauzar su actuación a la verificación de los presupuestos contemplados en los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario, lo que desvirtúa la legalidad de la actuación que los calificó de perdidos por fuerza mayor en atención a lo normado en el artículo 148 ib.

La Administración insiste en que aplicó correctamente la disposición mencionada en cuanto a la deducción por pérdida de activos, dada la inexistencia de argumento jurídico para la erogación, ya que en el certificado del contador no se indicó la causal respectiva.

Para el caso se observa que en el requerimiento especial (fl. 46 e.) se planteó:

“…se deduce que al valor incluido como activos dados de baja por el valor de $270.753.000, es necesario restarle el valor de las depreciaciones que según el anexo asciende a la suma de $231.554.000, de donde se esatblece (sic) que el valor que realmente solicita como activos dados de baja es igual a:

Costo de activos dados de baja $270.753.000

(-)Depreciaciones           231.554.000

Valor a desconocer  39.199.000 ”

La Sala al igual que lo decidió el Tribunal considera que debe aceptarse la deducción porque la sociedad actora desde que respondió el requerimiento especial en el que proponían su rechazo por considerar que era una perdida de activos por fuerza mayor, señaló mediante certificado de revisor fiscal que los había dado de baja por “obsolescencia y por daño, de acuerdo con el Acta de baja del día 15 de diciembre de 1996 firmada por el señor Juan Guillermo Guerra Gerente de la Fábrica Bugalagrande”(Fl.1455 c.4)

Es más en el acta de baja de activos fijos anotada (fl.1454 c.a. 4), relacionó cada uno de los bienes (maquinaria, muebles, vehículos, sistemas) el valor de compra, ajuste, depreciación, ajuste a esa depreciación, el valor neto y el motivo referido a la obsolescencia, que totalizan los $39.199.410.

Por tanto, la Administración glosó la partida en forma equivocada, puesto que desde el principio de la investigación la sociedad contribuyente manifestó que el valor neto de los activos fijos una vez efectuada su depreciación era de $39.199.410, por lo que se dieron de baja por obsolescencia.

De tal forma, que su deducción no fue por pérdida del bien por fuerza mayor, sino por obsolescencia, regulada en los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario, de la cual hizo uso la actora, lo cual no fue objeto de tacha por parte del ente fiscal y ello implica su reconocimiento como lo efectuó el a quo, y pone en evidencia que la modificación oficial se sustentó en una norma equivocada. En consecuencia no prospera el cargo.

Sanción por inexactitud

La demandante expuso que era improcedente la sanción por inexactitud  porque en el caso concreto se presenta una falta de prueba de los respectivos rubros y unas diferencias de criterio sobre el derecho aplicable, lo que la exonera de su imposición.

La demandada adujo que en la declaración tributaria se omitieron ingresos y se incluyeron costos y deducciones improcedentes que originaron un menor valor a pagar, hecho previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

El artículo 647 del Estatuto Tributario expresa:

ARTICULO 647 Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.

La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.

(…)

De acuerdo con el precepto citado, la omisión de ingresos, así como la inclusión de rubros que aminoran la tributación inexistentes, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable, configura el presupuesto o hecho sancionable previsto en la ley para la determinación de la sanción por inexactitud.

En el sub judice se estableció que la actora omitió ingresos e incluyó partidas que no cumplían con los parámetros legales para ser calificadas como deducibles por lo cual corrigió la declaración e incluyó la sanción reducida que se acepta, sin que se evidencie una diferencia de criterio sobre el alcance de las normas jurídicas atinentes al caso, por lo que se tipifica la conducta descrita en la norma para su aplicación.

Así las cosas, como por ingresos no constitutivos de renta por indemnización de daño se acepta solamente $13.288.000, por deducción de intereses y demás gastos financieros $4.842.194.000, incluidos en la sanción reducida por aceptación de la adición de ingresos por $305.457.864, la Sala efectúa la siguiente liquidación:

Total ingresos brutos $340.711.177.000

(-) Dev. Rebajas y Desc.  $48.717.934.000

(-)Ingresos No grav. Divid. y particip.                           $443.134.000

(-) Indem. Seguro de Daño                         $13.288.000

Total Ingresos Netos $291.536.821.000

(-) Total Costos $187.779.818.000

(-) Deduc. Honorarios y com.                                    $1.941.202.000

(-) Servicios                                                               $7.703.880.000

(-) Salar. Prestac. Y otros Concep.  Lab.                $18.850.870.000

(-) Publicidad y propaganda                                      $6.735.498.000

(-) Intereses y gastos finan.                $4.842.194.000

(-) Diferencia en cambio                                            $1.483.814.000

(-)  Gastos efectuados en el exterior                         $7.052.066.000

(-)  Depreciación amortiz y agotamiento                      $627.454.000

(-)  Otras Deducciones                                            $24.630.628.000

Total  Deducciones                                                  $73.867.606.000

Total costos y deducciones                                   $261.647.424.000

Renta Líquida                                                          $29.889.397.000

Renta Líquida Gravable                                           $29.889.397.000

Impuesto sobre la renta             $10.461.289.000

29.889.397  x  35%    =                                                      

(-)  Descuento IVA bienes de capital                             $942.651.000

(-)  Otros  Descuentos Tributarios                                   $10.088.000

Impuesto  Neto de Renta                                            $9.508.550.000

Menos: Retenciones en la Fuente                                 $5.416.632.000

Más: Anticipo por 1997                                                     $175.407.000

Más: Sanción por Inexactitud reducida                             $216.138.000

TOTAL SALDO A PAGAR                                             $4.483.463.000

Cálculo de Sanción por Inexactitud:

Impuesto liquidado                            10.461.289.000

Impuesto Liquidación Privada           10.297.113.000

Diferencia                                               164.176.000

-Valor no sujeto a inexactitud                     2.362.000 (1)

Base sanción por inexactitud                  161.814.000

(1)  Indemnización daño emergente:

Valor rechazado sin sanción por inexactitud:

6.750.000 x 35%  =  2.362.000

Sanción reducida aceptada (E.T. artículo 709)

Ingresos adicionados:

x  35%  =  106.910.252 / 4 =  26.727.563

Base sanción por inexactitud total:

161.814.000  –  26.728.000 =  135.086.000 x 160%  =  216.137.600

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

1. CONFIRMANSE los numerales primero y segundo de la sentencia apelada en cuanto se inhibió de conocer del requerimiento especial y declaró no probada la excepción de inepta demanda, respectivamente.

2. REVOCANSE los demás numerales del fallo impugnado y en su lugar se dispone:

3. ANULANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642000000063 del 7 de abril del 2000, proferida por la Administración de Impuestos Nacionales de Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se modificó la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1996 a cargo de la sociedad NESTLE DE COLOMBIA S.A.

En consecuencia y como restablecimiento del derecho FIJESE como total saldo a pagar la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES  MIL PESOS M/CTE. ($4.483.463.000), conforme a la liquidación inserta en la parte considerativa del presente proveído.

4. RECONOCESE personería para actuar a nombre de la Nación a la abogado HECTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA en los términos del poder que obra en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ           MARIA INES ORTIZ BARBOSA                    

Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE             HECTOR J. ROMERO DIAZ

DEDUCCION POR INTERESES Y GASTOS FINANCIEROS - La posición de la Sala había sido que debía considerarse la causación de las deducciones del artículo 104 del Estatuto Tributario / CAUSACION DE LAS DEDUCCIONES - Debe aplicarse también para la deducción por intereses y gastos financieros

En cuanto a la afirmación de la Providencia, de que con anterioridad a la Ley 488 de 1998 solamente podían deducirse los intereses y gastos financieros efectivamente pagados por el contribuyente, independiente de su causación contable, debo aclarar que esta aseveración contraría el criterio de la Sala expresado en la Sentencia del 198 de abril de 2002, exp. 12072, en la cual se concluyó que el artículo 117 del Estatuto Tributario, en su texto vigente para ese entonces, no podía interpretarse de manera aislada al artículo 104 ib., pues uno es el tratamiento para contribuyentes que llevan contabilidad de causación, quienes deben reconocer los ingresos, costos y deducciones cuando se realizan, aunque no haya hecho efectivo el pago. Con todo, en el presente caso, el material probatorio no desvirtúa la decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia.

ACLARACION DE VOTO DE LIGIA LOPEZ DIAZ

A la Sentencia de 22 de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-01049-01(15164)

Actor: NESTLE DE COLOMBIA S.A.

Magistrada ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

En cuanto a la afirmación de la Providencia, de que con anterioridad a la Ley 488 de 1998 solamente podían deducirse los intereses y gastos financieros efectivamente pagados por el contribuyente, independiente de su causación contable, debo aclarar que esta aseveración contraría el criterio de la Sala expresado en la Sentencia del 198 de abril de 2002, exp. 12072, en la cual se concluyó que el artículo 117 del Estatuto Tributario, en su texto vigente para ese entonces, no podía interpretarse de manera aislada al artículo 104 ib., pues uno es el tratamiento para contribuyentes que llevan contabilidad de causación, quienes deben reconocer los ingresos, costos y deducciones cuando se realizan, aunque no haya hecho efectivo el pago.

Con todo, en el presente caso, el material probatorio no desvirtúa la decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia.

LIGIA LOPEZ DIAZ