ACUERDOS DE PAGO CON LA DIAN - La apertura del concordato no impide cobro de la garantía a la aseguradora / CREDITOS DE TERCEROS QUE PUEDEN PAGAR OBLIGACIONES DEL DEUDOR - Posibilidad del garante de acudir al proceso concursal / CONCORDATO - Su apertura no impide cobro de póliza en acuerdo de pago a la aseguradora

Se decide en esta instancia sobre la legalidad del acto administrativo de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá que dejó sin efecto la facilidad  de pago otorgada a la Sociedad Comesa Industria Metalmecánica S.A. para cancelar la deuda por concepto  del  impuesto sobre las ventas del segundo y tercer bimestre de 1997 y las retenciones en la fuente  correspondientes  a los meses de abril, mayo y junio de 1997  y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento  No. CDL0 1190785751 de junio 26 de 1998 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianza S.A Confianza, por ser el argumento de la apelación. La compañía aseguradora, como parte demandante, alega que la Entidad Tributaria no podía hacer efectiva la póliza de garantía, por carecer de competencia, pues debió someter la acreencia al trámite concursal adelantado por la Superintendencia de Sociedades. Además, en el caso concreto, el auto 410-16079 del 19 de noviembre de 1999 por medio del cual la Superintendencia de Sociedades admitió la solicitud de concordato o de acuerdo de recuperación de negocios de la Sociedad Comesa, fue notificado por edicto a los acreedores el 1° de diciembre de 1999 y desfijado el 15 de diciembre del mismo año, teniendo los acreedores como plazo para presentarse en el trámite concordatario hasta el 13 de enero de 2000. La Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá hizo exigible la póliza de cumplimiento mediante la Resolución Nº 006 del 30 de noviembre de 1999, momento para el cual no se había publicado la Resolución del trámite concursal de la Sociedad Contribuyente, por lo cual la Administración se encontraba facultada para hacer exigible su acreencia frente a la Compañía Aseguradora. Si bien es cierto la sociedad fue sometida a trámite concordatario, los efectos de su apertura no afectan la exigibilidad de la póliza, pues la llamada a garantizar el pago es la Compañía Aseguradora en virtud del contrato de seguro, sin que ello implique que se esta realizando un cobro por fuera del mismo trámite, pues el patrimonio del deudor no es el que responde. Por lo demás, para la Sala es claro que conforme al artículo 123 de la Ley 222 de 1995, la compañía estaba facultada para acudir al concordato. Señala esta disposición: “Artículo 123.–Créditos de terceros que puedan pagar obligaciones del deudor. Los garantes, fiadores, avalistas y codeudores del concursado que hubiesen pagado parte o la totalidad de sus obligaciones, también deberán hacerse parte en el concordato. Si dentro del trámite del proceso de la ejecución del concordato fueren perseguidos judicialmente o se llegaren a pagar las obligaciones garantizadas, solicitarán al superintendente en cualquier etapa del procedimiento, que se constituya una provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.(…)”. En consecuencia, el garante tiene la posibilidad de acudir al concordato, en cualquier etapa del proceso concursal, para hacer valer el crédito correspondiente a las obligaciones que pagó, como ocurrió en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá,  D.C.,  veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-27-000-2000-00632-01(14419)

Actor: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTOS ADUANEROS. F A L L O

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia del 23 de octubre de 2003, mediante la cual la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló la Resolución 001 del 28 de enero de 2000 y negó las demás súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES.

La Administración  Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la Resolución N° 003 del 7 de julio de 1998 otorgó facilidad de pago a la Sociedad Comesa Industria Metalmecánica S.A, para la cancelación del impuesto sobre las ventas del segundo y tercer bimestres de 1997 y las retenciones en la fuente correspondientes  a los meses de abril, mayo y junio de 1997, por un total de $503.675.000.

La Compañía Aseguradora De Fianzas S. A., Confianza,  otorgó a favor de la sociedad COMESA S.A., la póliza de cumplimiento  No. CDL0 1190785751 de junio 26 de 1998, con el fin de garantizar la mencionada obligación.

La Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá en Resolución Nº 006 del 30 de noviembre de 1999, dejó sin vigencia el plazo concedido y  ordenó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento.

La Sociedad Comesa S.A interpuso recurso de reposición el 9 de diciembre de 1998, advirtiendo que el incumplimiento del pago de sus obligaciones obedeció al trámite concordatario iniciado por la Superintendencia de Sociedades el 19 de noviembre de 1999.

En Resolución N° 007 del 29 de diciembre de 1999 la Administración de Impuestos resolvió rechazar de plano el recurso de reposición por extemporáneo.

En Resolución N° 001 del 5 de enero de 2000 se aclaró la parte resolutiva de la Resolución N° 006 del 30 de noviembre de 1999 en el sentido de ordenar notificar ese acto a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A.

El apoderado de la aseguradora interpuso recurso de reposición el 14 de enero de 2000, contra la anterior resolución y contra la que declaró sin vigencia la facilidad de pago y ordenó hacer efectiva la póliza.

Mediante Resolución N° 001 del 28 de enero de 2000 la Administración de Impuestos rechazó de plano el recurso de reposición  presentado por la aseguradora por extemporáneo, de conformidad con el artículo 814-3 del Estatuto Tributario.

La División de Recaudación de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá Sociedad libró mandamiento de pago N° 028 del 24 de marzo de 2000 a cargo de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.  por valor de $492.939.000.

Contra el mandamiento de pago, la compañía aseguradora  propuso en escrito del 27 de abril de 2000 las excepciones de falta de ejecutoria del  título ejecutivo e incompetencia del funcionario  para proferir el  mandamiento de pago  para el cobro coactivo, las cuales fueron decididas mediante la Resolución Nº 0011 del 26 de mayo de 2000, absteniéndose de conocer de fondo la excepción propuesta, señalando que la única procedente es “el pago efectivo”, y dando por terminado el proceso administrativo de cobro coactivo.

LA DEMANDA.

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Compañía  Aseguradora de Fianzas S.A.- Confianza, solicitó se anulen las resoluciones Nos. 006 del 30 de noviembre de 1999, 001 del 5 de enero de 2000 y 001 del 28 de enero de 2000. Las normas violadas y los cargos de la infracción se resumen así:

Se contravino el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución  pues debió conocerse el recurso de reposición al no ser extemporáneo, ya que la resolución que dejó sin vigencia el acuerdo de pago se conoció hasta el 12 de enero de 2000, fecha desde la cual se debe contar el término para efectos de la notificación.

Los artículos 99 y 122 de la Ley 222 de 1995, establecen que cuando una sociedad entra a trámite concordatario, el cobro de los créditos pendientes se suspenden y entran hacer parte de la masa a liquidar, dentro de los que se incluyen los créditos fiscales sometidos a cobro coactivo.

La Administración contrarió el artículo 121 de la Constitución Política al proseguir con el cobro de las acreencia fiscal, a pesar de encontrarse relacionada y admitida en el trámite concordatario, caso en el cual   pierde la competencia para realizar el cobro de los créditos fiscales y pasa a ser competencia exclusiva de la Superintendencia de sociedades a  través del trámite concordatario.

Se violan los principios legales de equidad y justicia que rigen la actividad pública establecidos en el artículo 683 del Estatuto Tributario, norma que impone un riguroso marco de conducta a la Administración.

Insistió en que  de conformidad con los artículos 845 y 849 del Estatuto Tributario la Administración Tributaria debe reclamar las acreencias fiscales en casos como este mediante el proceso concordatario y al hacerlo por fuera se extralimita el marco legal y se desconoce el procedimiento concordatario regulado en el artículo 122 de la Ley 22 de 1995.

OPOSICIÓN.

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda.

Invocó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, teniendo en cuenta que el recurso de reposición no fue decidido al ser rechazado de plano por extemporáneo mediante Resolución N° 001 del 28 de enero de 2000. Aclaró que para agotar la vía gubernativa no basta la interposición del recurso  sino que es necesario que este sea decidido, es decir que se profiera un pronunciamiento de fondo.

Señaló que la Administración se encontraba facultada para  exigir a la Compañía Aseguradora el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con la póliza expedida y por tal motivo, el hecho de que la sociedad Comesa S.A. hubiera entrado en concordato, no impedía su exigencia, toda vez que media un contrato de seguro que le otorga tal facultad.    

No existió violación del artículo 121 de la Constitución  Nacional, pues la DIAN al hacer efectiva la póliza, actuó en ejercicio de las facultades que el contrato de seguro le otorga sin que ello implique una extralimitación de sus funciones, pues la Administración conserva la competencia para adelantar los cobros coactivos respaldados por una póliza de cumplimiento como ocurrió en el caso concreto.

LA SENTENCIA APELADA

La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, anuló la Resolución N° 001 del 28 de enero de 2000 que rechazó de plano el recurso de reposición y negó las demás súplicas de la demanda.

Consideró que el recurso de reposición se interpuso en tiempo pues vencía el 16 de enero de 2000 y se interpuso el 14 del mismo mes y año, teniendo en cuenta que la notificación se surte cuando  el destinatario recibe la comunicación y no cuando se introduce la comunicación al correo, motivo por el cual ordenó anular el acto administrativo que rechazó de plano el recurso de reposición.

La deuda adquirida por la Sociedad con la Administración Tributaria fue garantizada por medio de póliza expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., de tal forma que  la relación que se origina por haberse dejado sin efecto la facilidad de pago es entre la Aseguradora y la beneficiaria, no existiendo motivo para que dicho pasivo se haga valer en el  concurso de acreedores.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante manifiestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

Insistió en la prosperidad de las demás pretensiones de la demanda, pues independientemente  de que la aseguradora se haya hecho parte en el concurso de acreedores y de que pueda repetir contra su asegurado en caso de que tuviera que pagar la póliza prestada, la Ley 222 de 1995 establece de forma contundente que las acreencias deben cobrarse bajo el trámite concursal. El  hecho  de que dicha acreencia se encuentre garantizada no cambia ni la naturaleza ni la condición  de acreencia fiscal de los dineros reclamados. Diferente es que la DIAN, además de su prelación legal de pagos en el concordato tenga reasegurada la deuda  por si acaso no  pueda hacer efectivo su derecho en el concurso, es decir, la obligación en cuestión es una sola y corresponde a una acreencia fiscal que obligatoriamente se debe hacer efectiva en el Concordato y sólo cuando no sea posible hacer efectiva la acreencia es que podría ejecutarse la póliza.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró “…todos los argumentos de hecho y de derecho planteaos con motivo  de la demanda y de la sustentación de la apelación en lo desfavorable a “Confianza S.A.”. (f. 244)

La parte demandada  afirma que de conformidad con el artículo 123 de la Ley 222 de 1995 es al garante a quien le compete ingresar al proceso concordatario  y no al beneficiario, puesto que el riesgo asegurado prevé la insolvencia y el sometimiento a un proceso concursal, situaciones que configuran el siniestro. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (fs. 245 a 247)

MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Sexto Delegado ante la Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada, argumentando que es la Compañía Aseguradora quien queda como responsable de la deuda tributaria, pues es la obligada de pagar el siniestro respectivo.

Conforme a los artículos 99 y 122 de la Ley 222 de 1995, la exigibilidad de la garantía se hace ante la compañía aseguradora, frente a la cual no tiene cabida la prohibición que existe para la sociedad en concordato, puesto que precisamente por virtud de tal garantía y ante el incumplimiento de la contribuyente, es la aseguradora quien debe pagar la obligación fiscal, puesto que el hecho del concordato no impide la facultad legal de hacer efectiva la póliza.

“Pretender, como lo sugiere el apelante, que por tratarse de una deuda  fiscal la DIAN  deba dirigirse al concordato tanto para ordenar la exigibilidad de la garantía como para reclamar el pago de la deuda fiscal, es dejar sin efectos la garantía, cuando precisamente frente a sucesos como el del concordato, es que se cumple la finalidad de la misma, cual es, garantizar en cualquier caso el pago de la deuda, por cuanto no hay disposición legal no consta en la póliza, condición alguna que impida el proceder de la administración.” (fs. 255 a 261)

  

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se decide en esta instancia sobre la legalidad del acto administrativo de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá que dejó sin efecto la facilidad  de pago otorgada a la Sociedad Comesa Industria Metalmecánica S.A. para cancelar la deuda por concepto  del  impuesto sobre las ventas del segundo y tercer bimestre de 1997 y las retenciones en la fuente  correspondientes  a los meses de abril, mayo y junio de 1997  y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento  No. CDL0 1190785751 de junio 26 de 1998 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianza S.A Confianza, por ser el argumento de la apelación.

La compañía aseguradora, como parte demandante, alega que la Entidad Tributaria no podía hacer efectiva la póliza de garantía, por carecer de competencia, pues debió someter la acreencia al trámite concursal adelantado por la Superintendencia de Sociedades. La Administración considera que se encuentra facultada para hacer efectiva la póliza al verificarse el riesgo amparado que es el incumplimiento en el pago.

Según el artículo 814 de Estatuto Tributario Nacional, aplicable al Distrito en  virtud del artículo 135 del Decreto 807 de 1993, la Administración está autorizada para conceder facilidades para el pago de los impuestos, así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguro, o cualquier otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración

El artículo 814-3 del mismo Estatuto prevé que cuando el contribuyente favorecido con el beneficio de pago incurra en incumplimiento, el administrador de impuestos o el subdirector  de cobranzas, “mediante resolución, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido, ordenando hacer efectiva la garantía hasta  concurrencia del saldo de la deuda garantizada”

En el caso concreto, se observa que la sociedad Comesa Industria Metalmecánica S.A. incumplió el pago de las cuotas pactadas y para efectos de hacer efectiva la póliza de seguro,  la Administración sólo requería verificar que el tomador había dejado de pagar alguna de las cuotas, sin que fuera necesario valorar  las condiciones bajo las cuales se presentó el incumplimiento, pues la ley así lo autorizó al no establecer restricción alguna y  por ser el único supuesto de hecho exigido.

Toda vez que la parte actora no alega que la deudora hubiese dado cumplimiento al acuerdo de pago celebrado, entiende la Sala que la actuación administrativa por este aspecto estuvo ajustada a derecho, pues el presupuesto fáctico que exige la norma para dar por terminada la facilidad de pago es el dejar de pagar la cuota adeudada o incumpliere lo pactado para dar por terminada la facilidad  de pago, con el consecuente llamamiento al garante para hacer efectiva la póliza suscrita en favor de la Nación.

Además, en el caso concreto, el auto 410-16079 del 19 de noviembre de 1999 (fs. 28 a30 c.2) por medio del cual la Superintendencia de Sociedades admitió la solicitud de concordato o de acuerdo de recuperación de negocios de la Sociedad Comesa, fue notificado por edicto a los acreedores el 1° de diciembre de 1999 y desfijado el 15 de diciembre del mismo año (fs. 31 del c. 2), teniendo los acreedores como plazo para presentarse en el trámite concordatario hasta el 13 de enero de 2000.

La Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá hizo exigible la póliza de cumplimiento mediante la Resolución Nº 006 del 30 de noviembre de 1999 (fs. 47 a 50 c.p), momento para el cual no se había publicado la Resolución del trámite concursal de la Sociedad Contribuyente, por lo cual la Administración se encontraba facultada para hacer exigible su acreencia frente a la Compañía Aseguradora.

El proceso concursal supone el llamamiento de todos los acreedores del deudor concursado, para que concurran al proceso a fin de diseñar con el deudor las reglas que le permitan atender las obligaciones a su cargo y en consecuencia superar las dificultades por las cuales atraviesa la empresa cuando se trata de un concordato, o, establecer de manera precisa la existencia, cuantía y naturaleza de las obligaciones a cargo del deudor para que con la realización de todos los bienes que conforman la "masa concursal", se atiendan las obligaciones a su cargo, respetando los privilegios y preferencias consagrados en la ley.

En atención al carácter universal de los concursos, la ley ha establecido que a los acreedores no les es permitido efectuar el recaudo de su crédito frente al deudor a espaldas del concurso, pues este corresponde a un derecho de ejecución universal de todos los acreedores.

Si bien es cierto la sociedad fue sometida a trámite concordatario, los efectos de su apertura no afectan la exigibilidad de la póliza, pues la llamada a garantizar el pago es la Compañía Aseguradora en virtud del contrato de seguro, sin que ello implique que se esta realizando un cobro por fuera del mismo trámite, pues el patrimonio del deudor no es el que responde.

Por lo demás, para la Sala es claro que conforme al artículo 123 de la Ley 222 de 1995, la compañía estaba facultada para acudir al concordato.  Señala esta disposición:

 

“Artículo 123.–Créditos de terceros que puedan pagar obligaciones del deudor. Los garantes, fiadores, avalistas y codeudores del concursado que hubiesen pagado parte o la totalidad de sus obligaciones, también deberán hacerse parte en el concordato.

Si dentro del trámite del proceso de la ejecución del concordato fueren perseguidos judicialmente o se llegaren a pagar las obligaciones garantizadas, solicitarán al superintendente en cualquier etapa del procedimiento, que se constituya una provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.(…)”

 

En consecuencia, el garante tiene la posibilidad de acudir al concordato, en cualquier etapa del proceso concursal, para hacer valer el crédito correspondiente a las obligaciones que pagó, como ocurrió en el presente caso.   

 

Se advierte que la Compañía Aseguradora Confianza S.A. acudió al trámite concursal en su condición de garante por la suma de $1.250.000.000 correspondiente a la facilidad de pago N° 003 del 7 de julio de 1998 (folio 59 del c.3) y en el auto  N° 440-4790 del 27 de marzo de 2001 a través del cual la Superintendencia de Sociedades realizó la calificación y graduación de créditos de la sociedad Industria Metalmecánica S.A. Comesa S.A., le fue reconocido un crédito contigente de quinta clase a su favor sujeto a la condición de que la Aseguradora efectúe el pago, teniendo en cuenta que se encontraba en trámite el presente proceso.

  

Por lo anterior, no le asiste razón al apelante en asegurar que la Administración debió acudir al concordato, por cuanto sólo compete a la DIAN proferir bajo las circunstancias allí previstas, que en el caso concreto fue el no pago de una cuota por parte del contribuyente, hacer efectivo el cobro de acuerdo con el artículo 814 y siguientes del Estatuto Tributario.

La obligación  legal que tiene la Administración para comparecer a la liquidación obligatoria con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las deudas  fiscales, es independiente de la facultad que le otorga la misma ley para hacer efectiva la garantía constituida a su favor. La Administración por mandato legal puede constituir el títul

, tal como  se desprende del Artículo 828 del Estatuto Tributario, norma que establece que las garantías prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo “...a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas..”.

Es de anotar que en el caso concreto la obligación de la Compañía Aseguradora frente al fisco surge en virtud del contrato de seguro.

El  artículo 1036 del Código de Comercio, señaló sobre la naturaleza del contrato de seguro que es “un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, cuyo objeto es asegurar un riesgo, el cual  se define legalmente por el artículo 1054 del Código de Comercio como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” .

El contrato de seguro crea obligaciones que dependen de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no y se originan, con la realización del riesgo asegurado.

Al no presentarse el pago de las cuotas pactadas por parte del contribuyente, se configuró el siniestro amparado, surgiendo así para la aseguradora la responsabilidad de asumirla hasta la concurrencia de la suma asegurada.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala  procederá a confirmar la Sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 23 de octubre de 2003 proferida por  la Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2. RECONÓCESE personería al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado de la Nación – Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 248 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ                MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA      

NESTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA

Conjuez

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario