EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se impone la sanción administrativa aduanera de multa y no por el incumplimiento de la obligación aduanera / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones primera y quinta (descongestión) / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

De esta manera, tal como sucediera en el caso citado, en el presente caso, tampoco puede ser admisible predicar que el siniestro se ocurrió en cualquier momento diferente a aquel en el cual efectivamente se impuso la sanción administrativa aduanera de multa a ADUANAS OVIC, esto es, el hecho materializado mediante la Resolución No. 2192 del 20 de octubre de 2008, notificada el 21 de octubre de 2008, como el mismo accionante lo señala en su demanda, presente en plena vigencia y con cobertura de la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO. Por lo tanto, tal como ya ha sido definido por la Sala frente a la vigencia de la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO, en este asunto tampoco puede darse otro resultado diferente que confirmar la desestimación de este cargo en sede de apelación.

NOTA DE RELATORÍA. Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera (Sección Quinta descongestión Acuerdo 357/2017), de 22 de marzo de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2009-00281-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONTRATO DE SEGURO - Prescripción

[T]eniendo en cuenta que se ha establecido que el siniestro ocurrió con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, emana claro que no puede ser de recibo la alegación relativa al acaecimiento de la prescripción ordinaria ni extraordinaria toda vez que con la ocurrencia del siniestro se profiere a su vez la orden de hacer efectiva la respectiva la póliza/garantía respectiva, de tal suerte que resulta imposible computar siquiera el termino de prescripción  como infundadamente pretende hacer ver el demandante.

OBLIGACIÓN ADUANERA - Naturaleza / OBLIGACION ADUANERA - Carácter personal / OBLIGACIÓN ADUANERA - Responsabilidad por su incumplimiento es personal / SANCIÓN ADUANERA - Imposición de multa en caso de imposibilidad de aprehensión y decomiso de mercancía / SANCIÓN ADUANERA - Aplicación individual a cada responsable por incumplir las obligaciones aduaneras

[E]s evidente que se ha establecido que cuando el artículo 503, dispone que de no ser posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado que no se está hablando propiamente de obligaciones aduaneras, sino de las sanciones aduaneras, que se pueden aplicar individualmente a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación, por cuenta del incumplimiento de dichas obligaciones. Finalmente, no sobra referir que frente al incumplimiento de las obligaciones derivadas del citado artículo 503, por una parte, no es válido simplemente alegar el hecho de que la mercancía haya obtenido su levante y ésta a su vez haya quedado a libre disposición del importador y, por otra, se debe tener en cuenta que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes.

SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Responsabilidad / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Deberes. Obligaciones / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Documentos soporte / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Deber legal de identificar en debida forma al importador

[E]s claro que tales sociedades, son responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban ante la DIAN; además que deben, entre otras, responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. [...] En consecuencia, resulta innegable que la Sociedad de Intermediación Aduanera, le asiste de manera general la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, de tal suerte que su actuación demanda también la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la gestión encomendada, mediante gestiones que incluyen, entre otras cosas, una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora, así como obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y la probidad de su cliente, máxime cuando dichas gestiones pueden ser adelantadas debido a la prestación de su servicio de índole personal, su cercanía permanente con el cliente, el manejo de su información exclusiva y todo aquello que la cotidianeidad comercial con la importadora permite antes, durante y después de la realización de la gestión de importación.

SANCIÓN ADUANERA – Imposición de multa por imposibilidad de aprehensión de la mercancía / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración

[E]l Requerimiento Ordinario Nro. 03.070.210.403-004364 de 17 de septiembre de 2007, debían ponerse a disposición de la autoridad aduanera en el término de quince (15) días calendario, sin que en dicha oportunidad ADUANAS OVIC ejecutara dicha obligación, configurando así el incumplimiento o hecho generador de la sanción aduanera que aquí se refuta. Bajo tal marco, es evidente que la omisión que generó la infracción administrativa aduanera sancionada, sucedió el día 5 de octubre de 2007, momento en el cual feneció el plazo concedido por la DIAN para atender el requerimiento especial aduanero en comento, sin que ADUANAS OVIC efectuara pronunciamiento diferente a solicitar su exoneración de responsabilidad, de tal suerte que fue a partir de ese momento, que la DIAN tenía tres (3) años para imponer la respectiva sanción antes que operara el fenómeno de la caducidad, plazo que claramente fenecía el 5 de octubre de 2010. En consecuencia, basta con señalar que los actos demandados en este caso,  esto es, las Resoluciones Nos. 2192 del 20 de octubre de 2008 y 661 del 23 de enero de 2009, esta última notificada el día 20 de octubre de 2008, como lo señala el mismo demandante, fueron proferidos sin que acaeciera el fenómeno de la caducidad prevista en el artículo 478 previamente citado pues fueron proferidos con anterioridad al 5 de octubre de 2010, de tal suerte que las alegaciones del demandante también resultan infundadas en este caso.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Situaciones que lo configuran en materia aduanera / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ADUANERO - No se configura porque el acto que decide de fondo fue proferido en término

[E]n el expediente obra prueba de que la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se presentó el día 28 de agosto de 2008, y que fueron denegadas las pruebas solicitadas por ADUANAS OVIC a través de auto del 11 de septiembre de 2008, notificado por edicto desfijado el 16 de septiembre de 2008, situación que de bulto, denota que es imposible predicar que los cuarenta y cinco (45) días para expedir el acto sancionatorio, no fueron oportunamente suspendidos con la notificación de la sancionatoria Nos. 2192 del 20 de octubre de 2008 notificada, el día 20 de octubre de 2008, como lo señala la misma demandante, y se corrobora con el expediente administrativo, de tal suerte que no existe duda frente al hecho que NO se configuró el silencio administrativo positivo alegado por la parte actora, debiendo despacharse desfavorablemente el cargo que aquí se propone.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 478 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 509 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 510 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 512 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 519

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00282-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - Recurso de apelación contra sentencia que denegó las pretensiones de la demanda

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de SEGUROS DEL ESTADO S.A., en su calidad de demandante, contra la sentencia del 16 de abril de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El 14 de agosto de 2009, la señora Ligia Cristina Restrepo Patiño, obrando en representación de SEGUROS DEL ESTADO S.A. (en adelante SEGUROS DEL ESTADO), ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones Nos. 03-064-191-668-2131-002192 (en adelante 2192) del 20 de octubre de 2008 y 0000661 (en adelante 661) del 23 de enero de 2009, por medio de las cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante DIAN), en su orden, le impuso a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA (en adelante ADUANAS OVIC) una sanción por valor de $936.337.863.oo, ordenando hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones especiales No. 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO por valor de $438.190.000.oo y se resuelve desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra de tal decisión.

1.1.1 Pretensiones

El demandante, de conformidad con lo expuesto en escrito de demanda[1], solicitó en su demanda:

"(...)

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-668-2131-002192 de Octubre 20 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, impone una sanción por valor de $936.337.863,oo a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. por valor de $438.190.000,oo.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000661 de Enero 23 de 2009, por medio dela cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 03-064-191-668-2131-002192 de Octubre 20 de 2008, confirmándola en todas sus partes. 

Que como consecuencia del reconocimiento de lo anterior se declare que la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., NO adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN por concepto de efectividad de la póliza involucrada y de sanciones relativas a los actos administrativos a declarar nulos, ni ha incumplido ninguna obligación legal. 

Como consecuencia de la primera declaración y en caso de haberse pagado por mi poderdante, la sanción impuesta, mientras se desarrolle el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la UEA Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de las siguientes sumas de dinero: 

Por el daño emergente: la suma de $936.337.863,oo, suma que consta en dentro del expediente administrativo aduanero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses actualizados. 

Por el lucro cesante: la actualización de la suma anterior, según el índice de precios del consumidor, más un 6% (seis) desde el momento en que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante."                                                        

1.1.2. Hechos

SEGUROS DEL ESTADO expuso como marco fáctico de su acción, en síntesis, lo siguiente:

1.1.2.1. En primer lugar, refirió que entre el 12 de octubre de 2005 y el 18 de noviembre de 2005, se presentaron 132 declaraciones de importación[2]  a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA (en adelante IMPORTADORA DE RISARALDA), en las cuales actuó como declarante  ADUANAS OVIC.

1.1.2.2. Adujo que el Subdirector de Fiscalización Aduanera de la DIAN, el día 22 de marzo de 2006 expidió Memorando 00175, informando sobre la suspensión inmediata de las declaraciones de importación a nombre de la IMPORTADORA DE RISARALDA, ordenada por el Juez 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, D.C.

1.1.2.3. Señaló que el 19 de mayo de 2006, la División Servicio de Aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, profirió se expidió la Resolución 001105 por medio de la cual se cancelaron autorizaciones de levante a la IMPORTADORA DE RISARALDA y en las cuales actuó como declarante autorizado de ADUANAS OVIC.

1.1.2.4. De igual manera, señaló que el 19 de mayo de 2006, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura expidió Auto 001103, por medio del cual se cancelaron todas las autorizaciones de levante otorgada a las declaraciones de importación tramitadas a nombre de la IMPORTADORA DE RISARALDA.

1.1.2.5. Indicó que el 28 agosto de 2007, 15 meses después, mediante auto 134-1903, se ordenó abrir investigación en contra de ADUANAS OVIC.

1.1.2.6. Manifestó que el 17 de septiembre de 2007, a través de Requerimiento Ordinario No. 03.070.210.403-004364, que no fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO, la División de Fiscalización Aduanera informó a ADUANAS OVIC, que las declaraciones de importación allí señaladas a nombre de la IMPORTADORA DE RISARALDA, fueron canceladas con las Resoluciones Nros. 001103 y 001105 de mayo 19 de 2006.

1.1.2.7. Señaló que el día 18 de octubre de 2007, SEGUROS DEL ESTADO expidió la póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No.11-43-101000067, afianzando a  ADUANAS OVIC y definiendo como beneficiario a la DIAN, con vigencia iniciada a partir de las 00:00 del 8 de enero de 2008 hasta las 24:00 del 8 de abril de 2009; y valor asegurado de cuatrocientos treinta y ocho millones ciento noventa mil pesos moneda corriente ($438.190.000.oo).

1.1.2.8. Adujo además que, el 31 de Julio de 2008 la Jefe de Fiscalización Aduanera de la DIAN, profirió Requerimiento Especial Aduanero Nro. 03.070.210.450-003248, que no fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO y con el cual propuso sancionar al declarante ADUANAS OVIC, por la supuesta infracción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por la suma de $936.337.863, equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la DIAN, previo requerimiento efectuado a efectos de proceder con la aprehensión.

1.1.2.9. Enmarcó que el día 21 de octubre de 2008 SEGUROS DEL ESTADO fue notificada de la Resolución No. 2192 de 20 de octubre de 2008, que impuso sanción a ADUANAS OVIC S, por la suma de $936.337.863,  ordenando hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales número 11-43-101000067.

1.1.2.10. En consecuencia de lo anterior, adujó además que el 10 de noviembre de 2008, SEGUROS DEL ESTADO interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución No. 2192 de 20 de octubre de 2008, el cual fue resuelto de forma desfavorable, mediante Resolución No. 661 del 23 de enero de 2009.

1.1.2.11. Finalmente, definió que el 6 de agosto de 2009, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la cual resultó fallida, por no existir ánimo conciliatorio, tal como consta en el acta de conciliación prejudicial Nro. 610/09.

1.1.3 Disposiciones violadas y concepto de violación

Acusó el demandante, la supuesta transgresión de adujo la violación de los artículos 1054, 1057, 1072, 1073, 1081 del Código de Comercio, 478, 503, 509 y 512 del Decreto 2685 de 1999, 29 de la Constitución Política; 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo, acusación que, en síntesis, presentó en los siguientes términos:

1.1.3.1. En primer lugar, respecto del artículo 1054 del Código del Comercio, acusó que los hechos que fundamentaron la Resolución No. 2192 del 20 de octubre 20 de 2008 por medio de la cual, se impuso la sanción por valor de $936.337.863.oo a ADUANAS OVIC y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimento Nro. 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO, así como la Resolución No. 661 del 23 de enero de 2009, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, corresponden a hechos ciertos que no constituían riesgo porque: i) las declaraciones de importación fueron presentadas entre octubre 12 de 2005 y noviembre 18 de 2005, fechas en las que se ejecutó la operación aduanera, ii) la DIAN conoció del cargó penal desde el 30 de marzo de 2006 y profirió el Requerimiento Ordinario el día 17 de septiembre de 2007, mientras que la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 11-43-101000067, inició su vigencia y cobertura, a partir del 1 de enero de 2008.

En consecuencia, el demandante refirió que las pólizas contenidas en un contrato de seguro, amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos o ya acaecidos.

1.1.3.2. En segundo lugar, señaló respecto del artículo 1057 del Código de Comercio, que para SEGUROS DEL ESTADO el riesgo  empezó a correr a partir de la hora 24 del día en que se inicia la vigencia de la cobertura, es decir, el 1 de enero de 2008 y que los riesgos acaecidos con anterioridad, seguramente y por disposición aduanera deben estar cubiertos por otra póliza que debió presentar ADUANAS OVIC, para una vigencia anterior.

1.1.3.3. En tercer lugar, frente al artículo 1072 del Código de Comercio, que contiene la definición del siniestro, señaló que hay claridad en la norma al señalar que siniestro es la realización del riesgo asegurado y que en el presente caso, implicó la afectación de la póliza Nro. 11-43-101000067, cuya vigencia inició el 1 de enero de 2008, de tal suerte que no pudo haber siniestro de un riesgo que ya se había concretado, materializado y conocido por el asegurado DIAN.

1.1.3.4. Frente al artículo 1073 del Código de Comercio, adujo que la norma reitera que el siniestro iniciado antes de que hayan principiado a correr los riesgos por cuenta de SEGUROS DEL ESTADO, no serán responsabilidad de este último, siendo apenas natural abstenerse de expedir la póliza, en caso que se hubieran conocido los cargos imputados a ADUANAS OVIC.

1.1.3.5. En relación con la violación al artículo 1081 del Código de Comercio, definió dos momentos a partir de los cuales debía computarse el término de prescripción derivado del contrato de seguro; el primero fue la fecha en que el asegurado debió conocer de los hechos, esto es, entre el 12 de octubre y el 18 de noviembre de 2005, determinados por la presentación de las declaraciones de importación cuyo levante fue cancelado; y el segundo, definido por la fecha en la cual el asegurado evidenció que tuvo conocimiento de los hechos que dieron base para iniciar la acción y que corresponde al momento en el que se emite el memorando 00175 el 22 de marzo de 2006.

En consecuencia de lo anterior, señaló que en cualquieras de los casos descritos, para el momento de en qué se notifica la Resolución 2192 del 20 de octubre de 2008, que vincula a SEGUROS DEL ESTADO al proceso aduanero, ya había operado de marras la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.

1.1.3.6. Acuso el actor, que en el presente caso también operó la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, considerando con ello que, comoquiera que la acusación que se estuvo haciendo a ADUANAS OVIC, consistió en la presunta omisión en que incurrió al no verificar las condiciones en que fue creada la IMPORTADORA DE RISARALDA, por lo que resulta evidente que los hechos sucedieron al momento de presentar las declaraciones de importación y no en otro, es decir, el término de caducidad empezó a correr desde el 10 de octubre y el 22 de noviembre de 2005, razón por la que los 3 años que se aluden el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, habían concluido y la administración de aduanas perdió competencia para imponer la sanción, si se tiene en cuenta que el recurso de reconsideración fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO el día 27 de enero de 2009, es decir, 4 años y 2 meses después del hecho constitutivo de la infracción y, peor aún, cuando nunca se notificó el Requerimiento Especial Aduanero a la aseguradora.

1.1.3.7. Acusó el accionante la violación de los artículo 29 de la constitución y 44 del Código Contencioso Administrativo,  al señalar que el Requerimiento Especial Aduanero No. 03.070.210.450-003248, con el cual se propuso sancionar al declarante ADUANAS OVIC nunca fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO, vulnerando de plano su derecho a oponerse a las condenas del mencionado acto administrativo y por efecto propio al debido proceso y derecho de defensa, de tal suerte que el requerimiento en comento  no puede ser parte de la motivación de los actos acusados en cuanto concierne a la entidad aseguradora

1.1.3.8. En relación con la vulneración del 84 del Código Contencioso Administrativo, adujo que los actos adolecían de falsa motivación, en la medida que la orden de puesta a disposición de las mercancías que fue desatendidas, deviene de la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que a juicio del demandante se sujeta a la aplicación del artículo 121 de la misma normativa que refiere a la verificación de los documentos soporte de la declaración de importación, a lo cual agrega que no se encuentra norma alguna que exija los documentos de constitución de la empresa que otorga el mandato para adelantar la operación aduanera por parte del declarante, en este caso, ADUANAS OVIC, denotando que no podía haberse consolidado causal alguna que diera lugar a la solicitud de aprehensión y decomiso de la mercancía, que luego dio lugar a la imposición de la sanción respectiva.

1.1.3.9. En lo concerniente a la violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, el actor infirió que de la disposición normativa en comento, en ningún momento se ordena que fuese el declarante ADUANAS OVIC, quien tuviese la obligación de entregar las mercancías, toda vez que la norma señala que la sanción se impondrá según sea el caso, al importador o al declarante, es decir, en este caso recaía sobre el importador, el cual era el propietario de ellas y era el único que sabía su verdadera destinación.

Así las cosas, señaló que la sanción al declarante se limita a su responsabilidad como mandante, a su actuación dentro de la operación aduanera, a sus deberes legales en los que hizo referencia a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores y que se encontraban en el artículo 485 del Estatuto Aduanero. Recordó que así lo ha entendido también esta Corporación, Sección Cuarta, C.P Dra. María Inés Ortiz Barbosa, en sentencia nro. 15557 de 27 de septiembre de 2007.

En tal sentido, el demandante aseveró que no era posible eximir de responsabilidad alguna al importador, dado que este era el único sujeto que podía ser responsable frente a la disposición de las mercancías, ya que la orden que decidió, tiempo después, sobre la legalidad de la representación de la importadora, había sido dada por un Juez Penal y esas personas llamadas a juicio en dicho proceso, eran las que debían realizar la efectiva entrega de la mercancía o, en su defecto, haber pagado la sanción correspondiente.

Concluyó que, no era posible que ADUANAS OVIC, entidad que tiene sus funciones enmarcadas en la Ley, que cumplió hasta donde le correspondía, tuviese que responder por irregularidades y hechos ilícitos cometidos por el importador, que es en definitiva quien debe responder a las autoridades por la entrada de mercancías de forma ilícita y burlando la Ley.

1.1.3.10. Finalmente, alegó la caducidad del término que tenía la administración para proferir la resolución de sanción y por consiguiente la configuración del silencio administrativo.

En tal sentido, inició enmarcando el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, en el cual se dispuso que la autoridad aduanera cuenta con 30 días para formular el Requerimiento Especial Aduanero, ante lo cual acusa que en el presente caso,  la comisión de la infracción aduanera debió ser identificada desde el 30 de marzo de 2006 cuando el Jefe de División de Servicio al Comercio Exterior de esa Administración, remitió al Jefe de la División de Fiscalización y, frente a ello, adujo que el Requerimiento Especial Aduanero nro. 03-070-211-434-2-003247, se profirió hasta el 31 de Julio de 2008, es decir, 2 años y 6 meses después de haber tenido conocimiento de la supuesta infracción, notificado el día 5 de agosto de 2008 a ADUANAS OVIC.

Bajo tal marco, el actor citó el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, aludiendo que la respuesta al Requerimiento se radicó en la administración el día 26 de agosto de 2008 por parte de ADUANAS OVIC, actuando en calidad de declarante y solo hasta el 21 de octubre de 2009 (2 meses después), SEGUROS DEL ESTADO fue vinculado al proceso a  través de notificación de la Resolución Nro. 2142 de 10 de Octubre del año en mención

En este orden de ideas, consideró la existencia de dos momentos en los cuales se tipificó el silencio administrativo positivo para el caso en mención a saber, el primero, cuando se profirió el Requerimiento Especial Aduanero, y el segundo, cuando se profirió la resolución que impuso la sanción. Razón por la cual, afirmó que se produjo la caducidad de la facultad sancionatoria y que se debió causar, a favor del administrado, el silencio administrativo positivo, conforme a lo consignado en el artículo 519 del Estatuto Aduanero, modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004, que señala las consecuencias por el incumplimiento de términos.

1.2. Actuaciones procesales en primera instancia

1.2.1 Admisión de la demanda

Mediante auto del 10 de septiembre de 2009[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la acción ordenando las notificaciones de rigor y subsiguiente fijación en lista del proceso.

De igual manera, el auto admisorio de la demanda, dispuso la vinculación de ADUANAS OVIC, como tercero con interés directo en las resultas del proceso.

1.2.2 Contestación de la demanda por parte de la entidad demandada

En escrito del 28 de enero de 2010[4], la DIAN, actuando mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, al señalar que los cargos imputados no tenían vocación para prosperar, habida cuenta que los actos administrativos demandados fueron expedidos acorde con la legislación vigente y aplicable al caso en concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta, en síntesis, lo siguiente:

1.2.2.1. Respecto a la presunta violación de los artículos 1054, 1057, 1072, 1073 del Código de Comercio, en primer lugar, adujo la accionada que no es cierto, como lo afirma la parte actora, que las pólizas contenidas en un contrato de seguro amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos o ya acaecidos, como podría predicarse del contrato o póliza que expidió la actora a favor de la DIAN, puesto que la misma ampara sucesos inciertos que si bien pueden ser llamados hechos futuros e inciertos, no son lo mismo jurídicamente considerados.

Señaló que la póliza afectada sí se encontraba vigente, en la medida que el riesgo fue asumido por la actora desde el 8 de enero de 2008 y, en tal sentido, el siniestro tuvo ocurrencia con la expedición de la Resolución 2192, es decir, al momento de la imposición de la sanción el día 20 de octubre de 2008, cuando la autoridad aduanera en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización y control impuso la sanción a la sociedad ADUANAS OVIC, y determinó que había incurrido en la infracción administrativa señalada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Agregó que respecto de la declaratoria del siniestro a cargo de la DIAN, se hace por virtud de la ley, pues la administración está sometida no solo al régimen aduanero sino al Código Contencioso
Administrativo para configurar el siniestro, lo que significa que tal suceso corresponde necesariamente a una declaración de la administración, es decir un acto administrativo bajo todas sus formalidades y exigencias legales, y por ende, es así como se configura el siniestro, lo que desvirtúa que la afirmación de la actora, que define que el hecho ya había pasado o acaecido cuando la administración dispuso hacer efectiva la póliza de cumplimiento respectiva.

Señaló que, en la legislación aduanera en su Artículo 480 del decreto 2685 de 1999 y el Artículo 531 de la Resolución Reglamentaria 4240 de 2000, se estableció en que eventos se ordenaba la efectividad de la póliza, de lo que concluyó que no se vulneró ninguna de las normas citadas por el accionante, toda vez que la actuación administrativa se adelantó de conformidad con la legislación aduanera y en concordancia con el Código de Comercio.

De la presunta violación del Artículo 1081 del Código de Comercio

Manifestó que este cargo tampoco está llamado a prosperar, frente a lo afirmado por la actora que, en el caso en mención, había aplicado la prescripción derivada del contrato de seguro, debido a que trascurrieron más de dos años desde la fecha en la que la DIAN debió haber tenido conocimiento de los hechos que dieron origen a la acción. Explicando que, el riesgo asegurado, tuvo ocurrencia con la expedición del acto administrativo que impuso la sanción, es decir, con la emisión de la resolución nro. 03-064-191-668-2131-002142 del 10 de octubre de 2008, fecha que se encontraba dentro de la vigencia de la póliza razón por la cual es imposible pretender que haya operado la prescripción de la acción (Respecto al fenómeno de la prescripción hizo relación a pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha de 17 de noviembre de 2005, M.P. María Marcela Cadavid Bringe, Proceso 2004-00923).

De la presunta violación del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999

Para explicar este cargo, aclaró que SEGUROS DEL ESTADO carecía de legitimación por activa para esgrimirlo, razón para sustento de excepción por lo que expresó que tampoco estaba llamado a prosperar. Quedando demostrado con ello que la sanción impuesta a ADUANAS OVIC no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera una vez que esta lo requirió.

Como consecuencia de ello, resultó claro para el accionado determinar que el hecho que dio origen a la sanción fue el no poner a disposición de la DIAN la mercancía que se encontraba en forma irregular en el territorio aduanero nacional para que este pudiera haber procedido a su aprehensión. De lo anterior, se tuvo que fue con el Requerimiento Ordinario Nro. 03.070.210.403-004363 de 17 de septiembre de 2007 notificado a la sociedad ADUANAS OVIC que el día 20 de septiembre de 2007 se le solicitó a dicha sociedad de intermediación que pusiera a disposición de la DIAN en el término de 15 días calendario el recibo de dicho Requerimiento, la mercancía amparada en las declaraciones de importación relacionadas en el mismo acto, lo cual no fue atendido y generó la infracción por la que se expidió la sanción.

En este orden de ideas y de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, adujo que la administración de Aduanas contaba con el término de tres años a partir del 05 de octubre de 2007 para imponer la sanción a la sociedad de intermediación aduanera, es decir, que dicho termino vencía el 05 de octubre de 2010, de donde es evidente para el demandado que, la resolución sancionatoria fue proferida dentro del término de caducidad.

De la presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política por haberse agraviado los artículos 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo

Refirió la actora que este cargo tampoco prosperó, en razón de la legalidad que se observó al proferir los actos demandados, toda vez que la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales debía acatar la normatividad procesal que regulaba sus actividades en el orden de control que ejercía en el régimen aduanero, así como de la actividad sancionatoria que le atañó al momento de los hechos.

De acuerdo a lo estipulado en el Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que regulaba las actividades administrativas de los distintos órganos  del Estado, la publicidad de sus actos administrativos para efectivizar el derecho de contradicción y defensa que le asistía a los administrados, sostuvo que el interesado de la notificación del acto administrativo en cuestión no es el asegurador de la garantía, lo cual significó que hasta que no se hubiese configurado infracción alguna no existía ningún interés jurídico de la aseguradora ante este acto de la administración.

Además, como lo establecía el Artículo 480 del Decreto 685 de 1999, el interés y la obligación de la aseguradora en el trámite aduanero surgía cuando se configuraba la infracción, puesto que el compromiso contractual y legal era el de garantizar el pago del tributo dejado de pagar o la sanción aduanera correspondiente, por lo tanto, sostuvo que cuando se profirió el acto del 10 de octubre de 2008 mediante resolución nro. 03-064-191-668-213100-2142,no se hizo más que acatar el debido proceso en los términos de actuar conforme lo señala en Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y acatar el régimen aduanero que establece a quienes debían notificar sus actos.

Presunta violación de los artículos 503 del Decreto 2685 de 1999 y 84 del Código Contencioso Administrativo

Frente a este cargo sostuvo la actora que, la sanción prevista en el artículo 503 del Estatuto Aduanero debió ser aplicada al importador o al declarante, y que en el presente caso se aplicó a la sociedad ADUANAS OVIC, lo cual le fue imposible a esta colocar la mercancía a disposición de la DIAN puesto que esta no había sido parte de su propiedad. A raíz de ello, señalo además lo antecedentes contendidos en la Resolución  2142 de 10 de octubre de 20008, concluyendo que la causal de decomiso aplicada en el numeral 1.25 del artículo 502 del decreto 2685 no existía casual que originara la aprehensión y decomiso de la mercancía siendo improcedente dicha sanción.

Como consecuencia de lo anterior, señaló la DIAN que no estuvo llamado a prosperar este cargo, dado que ADUANAS OVIC actuó como declarante autorizado de la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, para la nacionalización de la mercancía importada por la segunda, presentado un total de 150 declaraciones de importación en un lapso entre 10 de octubre y 11 de noviembre de 2005 y para ello existían una serie de normatividades que menciono la demandada en su contestación (artículos 3, 10, 12, 13, 14, 22, 87 su propia legislación). En base a ello, la accionada expreso que las sociedades de intermediación aduaneras eran auxiliares de la función pública aduanera y delegó en ellas unas funciones públicas aduaneras con el fin principal de que estas colaboraran con las autoridades aduaneras en la aplicación de las normas legales.

Conforme a lo anterior para que la sociedad pudiese actuar a nombre de un tercero para presentar una declaración de importación debía contar con un endoso aduanero vigente para la época de los hechos, constituyéndose así una obligación para la S.I.A. y un requisito previo de presentación y aceptación de la declaración e importación. Dentro de las funciones públicas aduaneras delegadas a estas sociedades estaban la del conocimiento al cliente conforme a lo previsto en la Circular 0170 de 10 de octubre de 2002 con el objeto de prevenir, detectar, controlar, y reportar operaciones sospechosas.

La Sociedad Aduanas al haber actuado como declarante autorizado en las 150 declaraciones de la IMPORTADORA DE RISARALDA, no cumplió con las obligaciones que tenía en su condición de auxiliar de la justicia aduanera, demostrándose en el proceso administrativo que fueron utilizados de forma fraudulenta el nombre de las personas para la constitución e la importadora que contrato los servicios de esta sociedad como declarante autorizado para tramitar la nacionalización de las mercancías importadas a Colombia. Demostrando con ello la sociedad demandante que no tuvo el suficiente cuidado al verificar los datos de la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, y solo se limitó a revisar documentalmente la existencia de dicha sociedad, debiendo a ver explorado más a fondo las actividades comerciales de esta ya que se encontraban en las denominadas operaciones sospechosas.

Quedo comprobado además la violación al artículo 121 el Estatuto Aduanero que señalo los documentos que debían aportarse a la declaración de importación y con ello se evidencio que el declarante aduanero debió contar con el endoso o mandato para actuar en nombre del importador lo que llevó a  la conclusión que este trámite nunca fue realizado por parte de los socios de la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, evidenciando con ello que la mercancía quedó incursa en la causal de decomiso prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Estatuto Aduanero.

En este orden de ideas, sostuvo que el levante fue un acto administrativo de trámite y que se encontraba sujeto a condición, pues no obstante su expedición, sus efectos eran los de crear una situación jurídica en particular y concreta, pero que constituía una autorización cuya vigencia estaba sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición, dada la situación la demandada, solicitó a la sociedad ADUANAS OVIC a través del Requerimiento Ordinario Nro. 03-070-210-403-04363 del 17 de septiembre de 2007 pusiera a disposición la mercancía amparada en las declaraciones de importación, Requerimiento que no fue acatado por la sociedad accionante.

Caducidad del término que tenía la administración para proferir la resolución sanción y por consiguiente la configuración del silencio administrativo

Afirmó la accionada que esta argumento carece de sustento si se tiene que el Requerimiento Especial Aduanero fue un acto de trámite por medio de cual se propuso una imposición de una sanción, es decir, que se trataba de un acto preparatorio, previo a la decisión de fondo, razón por la cual el termino para su expedición no era perentorio y su incumplimiento no generaba esta consecuencia jurídica

Precisó que la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero fue radicada el 28 de agosto de 2008, entonces en la aplicación del artículo 512 del decreto 2685 de 1999 que establecía un término de 45 días para decidir de fondo, para el presente caso  este término iba del 29 de agosto de 2008 al 31 de octubre de 2008 y la resolución sanción nro. 03-064-191.668-2131-00-2142 fue  expedida el 10 de octubre  de 2008, esto es dentro del término legalmente establecido. Concluyendo en base a la información mencionada anteriormente que la actuación que la administración adelantó, se realizó dentro de las oportunidades legalmente establecidas, por lo que no hay lugar a que se configure silencio administrativo positivo.

3.1.1. Excepciones

Propone la excepción de falta de legitimación por activa respecto a los cargos 3, 4, 5 y 6 de la demanda a saber: [...] de la presunta violación  de los artículos 478, 503 del decreto 2685 de 1999, articulo 84 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación y caducidad del término que tenía la administración para proferir la resolución sanción y por consiguiente la configuración del silencio administrativo positivo [...]".

Concluyó que una es la relación que existía entre la sociedad declarante y la DIAN y otra muy distinta la que se configuró entre esta y la compañía de seguros, toda vez que la sociedad de intermediación aduanera  respondía como declarante autorizado mientras que, SEGUROS DEL ESTADO, respondía como garante y en tal calidad es que debe centrar sus argumentaciones y pretensiones. Por lo tanto, las compañías aseguradoras no fueron las directas responsables ante la DIAN del cumplimento las obligaciones como auxiliares de la función pública, puesto que la ley determinó que los responsables son las sociedades de intermediación aduanera.

Conforme a lo anterior, fue suficientemente claro que la sociedad ADUANAS OVIC, era a quien le correspondía alegar los cargos señalados, pues era quien gozaba de legitimidad para invocar a su favor acción alguna por los conceptos mencionados en los actos expedidos.

Por su parte ADUANAS OVIC, no contestó la demanda en el término de fijación en lista.

1.2.3 Etapa probatoria

Mediante auto del 22 de julio de 2010[5], el Magistrado conductor del proceso abrió a pruebas el trámite respectivo, disponiendo tener como pruebas los documentos allegados al proceso y denegando el decreto de la prueba documental requerida por el extremo actor, por cuanto dicha prueba, esto es, los antecedentes administrativos del caso ya habían sido aportados por la parte pasiva.

1.2.4 Alegatos de conclusión

Por auto del 21 de octubre de 2010[6], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, en el cual las partes se pronunciaron en los siguientes términos:

1.2.4.1. DIAN

En oportunidad, el extremo demandado allegó memorial el 5 de noviembre de 2010[7], resumió y reiteró las defensas planteadas en la contestación de la demanda y, en tal sentido, solicitó desestimar las suplicas de la demanda por no asistirle derecho al demandante.

1.2.4.2. TERCERO CON INTERES ADUANAS OVIC

Por su parte, el tercero con interés ADUANAS OVIC presentó sus alegatos de conclusión el 10 de noviembre de 2010[8], en los que requirió se declarara la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda y se restablecieran sus derechos, en síntesis, en los siguientes términos:

Violación de los artículos 1º y 83 de la Constitución Política, el principio de la Buena Fe y Confianza Legítima, por falta de aplicación; y del 503 del Decreto 2685 de 1999, por indebida aplicación

En primer lugar, cuestionó el hecho que la DIAN decidiera imponer una sanción que ocasionaría el cierre de la sociedad y el desempleo de muchos trabajadores a la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC cuando el artículo 503 le daba una gama de posibilidades para la imposición de la sanciones a otros responsables, entre ellos, el importador, propietario, tenedor o poseedor.

De igual manera, señaló que se demostró que la actora realizó los procedimientos exigidos por la Circular Nro. 0170 de 2002 de la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF- para el conocimiento del cliente, solicitando que le fueran aportados el certificado de existencia y representación legal, RUT, certificaciones bancarias y el diligenciamiento del formulario adjunto en la circular citada, los cuales se estudiaron y aprobaron, desconociendo que estos hubieren sido obtenidos de forma fraudulenta.

Adujo además el tercero interesado, que si los supuestos suplantadores lograron engañar a quienes suscribieron la escritura pública, a la DIAN al obtener el RUT, a la Cámara de Comercio, al transportador, a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, al banco para la apertura de cuentas y nuevamente a la DIAN al obtener el levante de las mercancías, también era posible que fuese engañada la Sociedad de Intermediación Aduanera, a quien no se le exige conocer personalmente al representante legal y tampoco que el mandato fuera firmado con nota de presentación personal como sí se exigió para la obtención de la escritura pública, del RUT, de la apertura de la cuenta y del registro de la empresa en la cámara de comercio.

En consecuencia, señaló que, la sociedad de intermediación aduanera actuó en este caso con buena fe y en cumplimiento del principio de confianza legítima en los actos de la administración, toda vez que antes de llegar a sus manos el mandato, la empresa había pasado por controles previos por parte del Estado, situación que torna inaceptable la sanción impuesta con fundamento en el artículo 503 del estatuto aduanero vigente para la época y constituye además una violación flagrante al artículo 83 de la Constitución Política.

Violación del artículo 2, literal b) del Decreto 2685 de 1999, principio de justicia por falta de aplicación, que rige a funcionarios de la DIAN y a los procedimientos aduaneros

Frente a este punto, alegó que la misma DIAN en las resoluciones demandadas, estableció que la Sociedad de Intermediación Aduanera no cometió ninguna irregularidad en las operaciones de importación que se le encomendaron, sino por el contrario, presentó correctamente las declaraciones de importación, liquidó y pagó los tributos aduaneros y obtuvo levante de las mercancías que es lo que la actividad aduanera le exige.

Debido a un fraude y suplantación en la constitución de la sociedad importadora, la DIAN decidió cancelar el levante de las declaraciones de importación y ordenó a ADUANAS OVIC poner a disposición unas mercancías que no estaban en su poder y por este hecho le impuso una sanción del 200% del valor del valor en aduanas de las mismas, desconociendo que en este caso, la cancelación del levante no obedece a un error del tercero interesado en el procedimiento de la importación, sino a un concierto de delitos en el cual no solo no participó, como de manera injuriosa asevera la DIAN, sino que además también resultó engañada y perjudicada por este proceso.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política, principio de legalidad y artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, por falta de aplicación

En este sentido, acusó que la DIAN pretendía sancionar a ADUANAS OVIC con la imposición de una multa de 200% del valor en aduanas de la mercancía, debido a que esta no descubrió que, la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, había sido creada mediante fraude y suplantación, lo cual aunque alguna vez fue una infracción aduanera, a la fecha en que se profirieron las resoluciones demandadas, no lo era por haber sido derogada la norma que contenía la obligación.

Al respecto, señaló que en la parte motiva de la resolución que impuso la sanción expedida por DIAN se citó como fundamento jurídico de su actuación el artículo 26, modificado por el Decreto 3600 de 2005.

Así pues, alegó que en las dos resoluciones que se demandan, la DIAN se impuso la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no haber realizado un despliegue investigativo exhaustivo sobre la existencia y constitución de la sociedad importadora, en relación a lo cual recuerda que el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, establecía esta obligación para las sociedades de intermediación aduanera, pero luego fue derogada por el Decreto 3600 de 2005.

A su vez, sostuvo que el artículo 485 numeral 2.7 del Decreto 2685 de 1999, aún vigente, establece la sanción de 30 salarios mínimos para la sociedad de intermediación aduanera que no verificara la existencia del importador o exportador, aludiendo además que sobre la improcedencia de aplicar dicha norma, el Concepto Nro. 046 del 06 de octubre de 2006, que una vez publicado en el Diario Oficial, es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN, se establece que no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del decreto 2684 de 1999, situación por la cual consideró que fue eliminada la obligación de verificar la existencia del importador y por sustracción de materia, la sanción por el cumplimiento de esta obligación.

Finalmente, adujo el tercero con interés que, pese a lo anterior, en cumplimiento de la Circular No. 0170 de 2002, "la demandante" (sic) sí verificó la existencia del importador solicitando fueran aportados los documentos idóneos para este fin como son, el Certificado de existencia y representación legal, copia del RUT, diligenciamiento del formulario de identificación del cliente de la referida circular y a pesar de esto, la sociedad resultó haber sido creada de manera fraudulenta, hecho que se escapó de la esfera de la responsabilidad de ADUANAS OVIC y por la cual no puede ser sancionada ni por aplicación del artículo 485 numeral 2.7 que es la sanción concreta para el caso y mucho menos en aplicación extensiva del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en una demostración de malabares jurídicos de ña DIAN para violar el principio de legalidad y de justicia.

Violación de la Circular Nro. 0175 del 29 de octubre de 2001 y del artículo 13 de la Constitución Política, principio de igualdad, por falta de aplicación

Frente a esta alegación, mencionó el demandante que, la Circular 0175 fue dirigida a todos los jefes de las distintas divisiones de la DIAN, dejando claras las políticas de la entidad frente a la aplicación de sanciones como son principalmente, que exista norma que tipifique el hecho como infracción, política que se desprende del principio de legalidad.

En este sentido, adujo que la DIAN decidió un proceso exactamente igual al caso que nos ocupa y en el que se liberó la responsabilidad de la sociedad de intermediación aduanera, situación por la cual se solicitó ante el funcionario de la DIAN el archivo de la investigación, a lo cual el funcionario respondió que las decisiones son tomadas en particular por cada uno de ellos, desconociendo que los particulares no tiene acciones frente a cada funcionario en particular sino exclusivamente en contra de la DIAN.

ADUANAS OVIC, resaltó que las decisiones tan importantes como la imposición de una sanción de "mil doscientos millones de pesos" (sic), no pueden depender de las pasiones del funcionario de turno de la DIAN sino que, debían haberse integrado en la legislación aduanera donde se decidió derogar la obligación de verificar la existencia del importador, en la doctrina aduanera donde se interpretó que no se puede aplicar sanción al no verificarse la existencia del importador, y en los memorandos y circulares donde se exige a los funcionarios la aplicación del principio de legalidad.

Concluyó señalando que, la misma División Jurídica Aduanera de Bogotá de la DIAN, resolvió recurso de reconsideración en el proceso identificado con el expediente No. IO2004-2006-00885 contra la sociedad INTERPUESTOS Y CIA. LTDA. S.I.A., en la cual, mediante Resolución No.  001126 de 12 de septiembre de 2007, se revocó la resolución por medio de la cual se impuso multa a la sociedad mencionada por hechos idénticos al presente, demostrando que la DIAN tenía como política no sancionar a las sociedades de intermediación aduanera por las irregularidades cometidas por los importadores, razón por la cual solicitó, en aplicación del principio de igualdad, la nulidad de los actos demandados.

Respecto a la violación del principio general del derecho "ad impossibilia nemo tenetur", "nadie está obligado a lo imposible", por falta de aplicación

Finalmente, ADUANAS OVIC, concluyó acusando que era una obligación de imposible ejecución para la agencia de aduanas poner a disposiciones a favor de la DIAN una mercancía que nunca ha sido de su propiedad y que además nunca ha tenido en su poder, por cuanto las agencias de aduanas actúan como intermediarios en la operación aduanera y la mercancía siempre se encontraba bajo custodia de los transportadores, depósitos habilitados de la DIAN, y finalmente era entregada al importador, razón por la que no podía ser impuesta está sanción pues la obligación es de imposible ejecución.

Finalmente, acusó que resultaba violatorio del principio de justicia que la DIAN pretendiera exigir la imposición de esta sanción a la agencia de aduanas cuando esta, en su actividad de agenciamiento aduanero y como era su obligación, hizo que el importador liquidara y pagara los tributos aduaneros para que el fisco del Estado no sufriera ningún perjuicio, pretendiendo luego, imponer a la agencia de aduanas esta obligación que no se había exigido por ninguna norma legal colombiana.      

1.2.4.3. SEGUROS DEL ESTADO

Finalmente, el extremo actor allegó memorial el 10 de noviembre de 2010[9] en el que resumió y reafirmó los argumentos esbozados en la demanda, propendiendo por la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

De igual manera, se pronunció respecto de la excepción propuesta por la demandada, denominada falta de legitimación por activa de la compañía de seguros, señalando que la demandante no puede ser ajena a los procesos que se están llevando en contra de sus afianzados, pues el acto administrativo que profiera la administración imponiendo la sanción, necesariamente afecta la póliza que la compañía aseguradora constituyó, requiriendo entonces estar informada e involucrada en la totalidad del proceso de las investigaciones que se están llevando a cabo y garantizar así su derecho de defensa, así como su derecho a oponerse a los actos administrativos, cuando considera que los mismos han sido proferidos con vicios de legalidad por desconocimiento e inaplicación o aplicación errada de normas, legitimando así la actuación de SEGUROS DEL ESTADO, dentro del presente proceso.

1.3 Sentencia recurrida

Mediante sentencia del 16 de abril de 2012[10] el a quo dispuso denegar las pretensiones de la demanda, luego de surtir el estudio del caso frente a los argumentos expuestos por las partes, en los siguientes términos:

En primer lugar, declaró no probada la excepción de "Falta de legitimación en la Causa por Activa por activa (sic) de los cargos 3, 4, 5 y 6", señalando que el extremo actor expidió una póliza que "se vería obligado a hacer efectiva al dar cumplimiento a lo estipulado en los actos acusados", por lo que definió que SEGUROS DEL ESTADO tenía legitimación por activa para imponer la presente acción y referir a las normas constitucionales y legales que considere transgredidas por los actos administrativos demandados.

Definido lo anterior, el Tribunal continuó con el análisis de los cargos de nulidad  concluyendo que los actos demandados no incurrieron en vicio alguno de nulidad, por lo que tampoco era posible hablar de perjuicios.

Al respecto, se tiene que los argumentos expuestos en la decisión de primera instancia para desestimar las pretensiones de la demanda se sintetizan en los siguientes términos:

1.3.1. En cuanto al primer cargo, esto es, la presunta violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio en la medida que, supuestamente, los hechos que generaron la sanción ocurrieron por fuera de la vigencia de la póliza, señaló el a quo que el riesgo ocurrió al expedirse la Resolución Sanción No. 2192 de 20 de octubre de 2008, es decir, durante la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 11-4-101000067, de tal suerte que "como los hechos que originaron la sanción se dieron en el tiempo de cobertura de la póliza, generándose para la accionante en su calidad de garante, la responsabilidad de asumir el pago de la multa fijada a la Sociedad Ovic (...)" el cargo estaba llamado al fracaso, máxime cuando el valor sobre el cual la DIAN ordenó hacer efectiva la póliza correspondió precisamente al valor asegurado, esto es, $438.190.000.oo.  

1.3.2. En segundo lugar, frente a la supuesta violación del artículo 1081 del Código de Comercio, relativo a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, señaló que dicho precepto no puedo ser transgredido en la medida en que no es aplicable al presente asunto, "por cuanto el riesgo amparado en la póliza No. 11-4-101000067, se rige por lo dispuesto en el artículo 25 del Estatuto Aduanero"[11] y, en tal sentido, al haberse obligado la actora a garantizar el pago de tributos aduaneros y las sanciones por incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación de ADUANAS OVIC, definió que para la fecha de notificación de la resolución que impuso la sanción y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento, no había transcurrido el término para la "operancia" de la prescripción.

1.3.3. Frente al tercer cargo, relativo a la presunta violación del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 por cuenta de la caducidad de la facultad sancionatoria frente a SEGUROS DEL ESTADO, señaló la sentencia de primera instancia que dicha infracción no sucedió, habida cuenta que la sanción impuesta se originó al no colocar a disposición la mercancía objeto de la aprehensión, además que al tratarse de hechos de ejecución sucesiva, el término de caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del ultimo hecho, de tal suerte que al ser  el Requerimiento Especial Aduanero fue proferido el 31 de julio de 2008 y notificada la sanción a la intermediaria aduanera el 21 de octubre de 2008,  no se presentó el termino de tres años requerido para la configuración de la caducidad de la "acción sancionatoria".

1.3.4. Respecto a la presunta violación al artículo 29 de la Constitución Política  y del artículo 44 de C.C.A., señaló que el requerimiento especial aduanero debía ser notificado de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999 al interesado, en este caso, ADUANAS OVIC y no al asegurador, sin embargo el acto administrativo que impone la sanción y ordena hacer efectiva la póliza  emitida por la actora, si debió ser notificado al asegurador, situación que efectivamente se cumplió en este caso, de tal suerte que no evidenció el vicio acusado por el actor en tal sentido.

Igualmente, señaló el Tribunal que la acusación relativa a la violación  del derecho al debido proceso administrativo, se encontraba llamada al fracaso, habida cuenta que los actos administrativos fueron debidamente motivados guardando relación entre los fundamentos fácticos, jurídicos y lo decidido, toda vez que se originaron por la evidente trasgresión del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, aunado al hecho que la actora pudo ejercer su derecho de defensa, tal como sucedió con el recurso de reconsideración incoado, tramitado y resuelto por la entidad accionada.

1.3.5. Frente al quinto cargo, en el que se acusó la violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto supuestamente se impuso una sanción a ADUANAS OVIC y, por ende, a SEGUROS DEL ESTADO, por responsabilidades que no le corresponden sobre la disposición de mercancías,  señaló el ad quo que dada la naturaleza mercantil y de servicio de la actividad ejercida por la intermediaria aduanera sancionada, esta se convierte en auxiliar de la función pública aduanera y de las autoridades en la aplicación de las normas reguladoras del tránsito de mercancías, siendo la responsable administrativamente de la exactitud y veracidad de la información de aquellos documentos que suscriban sus representantes debidamente acreditados ante la DIAN.

Bajo tal marco, la sentencia de primera instancia, señaló que la empresa de intermediación aduanera debió cumplir con la normativa aplicable[12] y evidenciar un debido conocimiento del cliente, lo cual no se cumplió en este caso, por cuanto, no actuó con la debida diligencia y cuidado al no indagar acerca de los datos personales financieros y respaldo económico que le sirviera como soporte para establecer la veracidad de la información suministrada por la IMPORTADORA RISARALDA.

Así las cosas, consideró el Tribunal que el cargo no debía prosperar, en la medida que al ordenarse la cancelación de las autorizaciones de levante al importador y, en tal sentido, al no efectuar la intermediaria la entrega de la mercancía respectiva, como declarante autorizado y responsable por las obligaciones derivadas de su intervención, resultaba aplicable el artículo 503 del Decreto 26895 de 1999, siendo lógico entonces hacer efectiva la garantía amparada en la póliza de cumplimiento.

1.3.6. En relación con el cargo sexto de la demanda, que acusó la supuesta configuración del silencio administrativo positivo y, por ende, desconocimiento de los artículos 509 y 512 del Decreto 2685 del 1999, el ad quo desestimó la imputación del actor, al señalar que la demandada contó con 12 meses para emitir la respectiva decisión de fondo y, en tal sentido, se tiene que el Requerimiento Especial Aduanero fue proferido el 31 de julio de 2008 y la resolución sanción fue proferida el 20 de octubre de 2008 y notificada al día siguiente, sin que tampoco se cumplieran los tres meses con los que se contaba para resolver el recurso de reconsideración, todo lo cual fuerza a desatender las acusaciones del accionante.

1.3.7. Acto seguido, el Tribunal desestimó las acusaciones efectuadas en las alegaciones de conclusión del demandante, relacionados con la presunta violación del derecho a la igualdad, y según las cuales la DIAN revocó una sanción impuesta en situaciones idénticas a otra sociedad, mientras que en este caso si se dio lugar a la confirmación de la sanción impuesta a ADUANAS OVIC.

Al respecto, el Tribunal señaló que en el presente caso los hechos no son iguales a los estudiados por la DIAN en el caso aludido por el actor, en la medida que en el caso de ADUANAS OVIC no existió prueba del endoso aduanero ni de la verificación de los documentos aportados para el conocimiento del cliente, como aspectos determinantes para revocar la sanción en el caso análogo, de tal suerte que no se puede hablar de violación al derecho a la igualdad al existir casos disimiles.

1.3.8. Finalmente, el Tribunal señaló que resultaba infundado lo expuesto por el tercero vinculado al proceso, ADUANAS OVIC, esto es, la supuesta violación del principio general del derecho Ad Impossibilia Nemo Tenetur, "nadie está obligado a lo imposible", habida cuenta que no se advirtió la imposibilidad en la ejecución del requerimiento efectuado a ADUANAS OVIC, en la medida que esta debía tener conocimiento del domicilio del importador y el lugar de depósito de los productos a los cuales se había dado el levante, sin contar con que no se probó la debida diligencia de la intermediaria con el propósito de obtener la mercancía para ponerla a disposición de la DIAN o informar el lugar donde esta se encontraba.

En consecuencia, de todo lo anterior señaló el Tribunal Administrativo, que los actos administrativos demandados, no incurrieron en causal de nulidad alguna y, en consecuencia, correspondía denegar las pretensiones, sin condena en costas.

1.4 Recursos de apelación incoados en contra de la sentencia de primera instancia

1.4.1. Recurso presentado por SEGUROS DEL ESTADO

Por medio de escrito radicado el 14 de mayo de 2012[13], la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en tal sentido, manifestó su inconformidad respecto del análisis efectuado por el juez de primera instancia, en síntesis, en los siguientes términos:

1.4.1.1. Sobre el cargo de violación de los artículo 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio que se relacionan con la cobertura de la Póliza No. 11-43-101000067, manifestó que para el caso que nos ocupa, los hechos que originaron el siniestro ocurrieron en la fecha en que se presentaron las declaraciones de importación, es decir entre el 12 de octubre y el 18 de noviembre de 2005, y en el extremo de los casos, el 17 de septiembre de 2007 que es la fecha en que la DIAN profiere el requerimiento ordinario por medio del cual exige a ADUANAS OVIC poner a disposición la mercancía involucrada, siendo que en ninguna de las fechas mencionadas se encontraba expedida siquiera la póliza afectada en los actos administrativos demandados.

En consecuencia, señaló el recurrente que las obligaciones impuestas con las resoluciones acusadas, no le pueden ser exigibles a SEGUROS DEL ESTADO, ya que el siniestro corresponde a una vigencia que no está cubierta con la póliza y, por lo tanto, las cargas impuestas al demandante deben ser revocadas, máxime cuando lo lógico era hacer efectiva la póliza vigente a la fecha de ocurrido el siniestro y no la que se haya otorgado con posterioridad a este.

1.4.1.2. Respecto al cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio, relacionado con las prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro contenido en la póliza 11-43-101000067, señaló que la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, en el presente caso fue, por una parte, entre 10 de octubre y 18 de noviembre de 2005 fechas que corresponden a las operaciones de importación de la mercancía que sirve de antecedente e impulsa todo el proceso que sirvió de antecedente e impulsó el proceso.

En este sentido, adujo además que la DIAN evidencia que tuvo conocimiento de los hechos que dan base a inicial la acción se remiten a entre el 22 de marzo de 2006y el 19 de mayo de 2006, momentos en los que se genera el memorando de solicitud de suspensión de los levantes y posterior orden de levantes de las mercancías importadas, de tal suerte que para el momento en que se habían hace efectiva la póliza ya había transcurrido el termino de prescripción de la acción en contra de SEGUROS DEL ESTADO, que para el caso en concreto es de 2 años.

1.4.1.3. En relación con la acusada violación del artículo 478 del Estatuto Aduanero, alegó que no era admisible que la DIAN, asegure que la infracción a sancionar correspondía a la no entrega de las mercancías dentro de los 15 días siguientes a la notificación del Requerimiento Ordinario que lo disponía, y por lo tanto el término de la caducidad comenzaba desde ese momento, ya que este proceso que terminó con una sanción tuvo origen en una conducta que provocó la cancelación de declaraciones de importación y posterior orden de entrega de las mercancías, es decir por la no verificación de las condiciones en que fue creada la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, y es a partir de ese momento, que empiezan a correr los términos de caducidad de la acción administrativa, los cuales se entendieron cumplidos el día 18 de noviembre de 2005.

En consecuencia, señaló que el total de tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la resolución que  impuso la sanción fue de más de tres años, esto es, desde el 18 de noviembre de 2005 y el 27 de enero de 2009, momento en el que quedó ejecutoriada la resolución sancionatoria.

1.4.1.4. Respecto a la violación del artículo 29 de la Constitución Política; no reconocimiento del artículo 44 del C.C.A. sobre el deber y la forma de notificación de las decisiones de la administración y el derecho a la contradicción de los actos administrativos y falsa motivación conforme al artículo 84 del C.C.A., señaló que la compañía aseguradora es uno de los interesados dentro del trámite administrativo respectivo y, en tal sentido, su derecho fue claramente vulnerado, ya que no tuvo la oportunidad de conocer en su momento las actuaciones que estaban en curso encaminadas a afectar las pólizas que constituyó con uno de sus afianzados.

En igual sentido, señaló que el artículo 510 inciso 2 del estatuto aduanero vigente, que fue reseñado por la DIAN, refiere a notificaciones en los casos de liquidaciones oficiales por revisión u por corrección, siendo el caso que nos ocupa de distinta naturaleza, de tal suerte que si es procedente la notificación de la aseguradora.  

1.4.1.5. Respecto a la violación de los artículos 503 del Decreto 2685 de 1999 y 84 del C.C.A., resaltó la apelante que del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999,  y la Resolución No. 2192 de octubre 20 de 2008, no se puede aseverar que se haya ordenado que sea el declarante, intermediario aduanero,  quien tenga la obligación de entregar las mercancías, pues el artículo en comento, indica que la sanción se impondrá según sea el caso, al importador o al declarante, es decir, que en este caso la obligación recaía sobre el importador, que es propietario de ellas y el único que sabía su verdadera destinación y puede disponer de ellas.

1.4.1.6. Finalmente, frente al cargo de la caducidad del término para proferir la resolución sanción y, por consiguiente, la configuración del silencio administrativo positivo refirió el apelante que, la decisión  de fondo fue expedida por fuera de los términos definidos en la ley, dando paso al silencio administrativo positivo, agregando además que lo que resulta claro es que no basta con la sola expedición de la decisión de fondo sino que además se debe contar con el acto ejecutoriado, es decir que se hayan resuelto dentro del término los recursos incoados.

1.4.2. Recurso de apelación presentado por el TERCERO INTERESADO ADUANAS OVIC

ADUANAS OVIC,  en su calidad de tercero interesado, presentó recurso de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, en los siguientes términos:

1.4.2.1. En primer lugar, acusó la violación principio de buena fe así como la indebida interpretación del artículo 3 del Decreto 2685 de 1999 y la falta de valoración de las pruebas obrantes en el proceso.

Al respecto, adujo que contrario a lo que preceptuó el Tribunal en primera instancia, la sanción por contrabando no procede por la simple imposibilidad de la Administración de aprehender la mercancía y porque la agencia de aduanas no la haya puesto a disposición de la DIAN ni haya efectuado ninguna medida tendiente a hacerlo, sino que era necesario hacer un juicio que permitiera establecer la responsabilidad de quien iba ser sancionado en el proceso con el fin de preservar los derechos Constitucionales de la Buena fe y del debido proceso en el cual se presumía la inocencia hasta demostrar la culpabilidad y no establecer que el único requisito para l imposición de la sanción es que la agencia de aduanas no haya devuelto la mercancía.

1.4.2.2. En segundo lugar, acusó que la resolución de decomiso de la mercancía ocurrió porque el mandato era falso, y no por incumplimiento de la agencia de aduanas en sus obligaciones.

En ese sentido, adujo el recurrente que contrario a lo señalado por el Tribunal, la agencia de aduanas solicitó y conservó los documentos exigidos por la Circular Nro. 0170 de 2002, esto es, entre otros, el formulario de identificación mínima del cliente donde se obtiene toda la información exigida por la circular en comento, firmada por el señor EDGAR CABALLERO, quien se anunciaba como representante legal de la compañía, copia del RUT donde se puede observar que la firma es la misma que la del mandato, copia del contrato de arrendamiento de importadora Risaralda donde también se observa la firma del señor EDGAR CABALLERO.

Bajo tal marco, definió que aunque la agencia de aduanas tuvo ante su presencia al supuesto EDGAR CABALLERO, así como la DIAN, la Cámara de Comercio, las notarías etc, no había forma de saber que el verdadero EDGAR CABALLERO, estaba siendo suplantado pues conforme con el informe de policía obrante en el expediente, la firma que aparece en el mandato es la misma firma que parece en los demás documentos de constitución de la sociedad.

Así las cosas, señaló que en el presente proceso no se encontró ante un caso de negligencia de la agencia de aduanas sino ante un verdadero crimen organizado donde la agencia de aduanas no fue más que una víctima en medio de dicha situación por lo que, no podía ser tildada de responsable en el presente proceso.

1.4.2.3. Adujo la violación del principio de legalidad por indebida interpretación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, acusando que la obligación aduanera es personal.

En este sentido, remarcó que el Tribunal no circunscribió el análisis de la responsabilidad de la agencia de aduanas a las razones que dieron origen al decomiso de la mercancía que fue la falsedad del mandato y la injerencia de la agencia de aduanas en esta falsedad, sino que se fundamenta en el hecho que la agencia de aduanas no detectó las operaciones sospechosas y las señales de alerta que ocurrieron en el proceso de importación las cuales no son el presupuesto fáctico de la sanción establecida del decreto 2685 de 1999.

Así las cosas, recordó que las agencias de aduanas son responsables por su intervención y en este caso la agencia de aduanas no intervino en los hechos que dieron origen a la cancelación del mandato como fue la falsedad ideológica del mismo.

1.4.2.4. Finalmente, acusó que se presentó una violación al principio constitucional de igualdad, habida cuenta que, a juicio del tercero interesado, en el caso de INTERPUERTOS, es evidente que la DIAN, hizo un análisis de la responsabilidad de la agencia de aduanas en la constitución de la sociedad ficticia para concluir que esta no fue culpable con lo que se puede establecer que no es cierto que el artículo 503 se aplica de facto cuando la agencia de aduanas no devuelve las mercancías solicitadas sino que es necesario determinar la responsabilidad de cada uno de los actores de la cadena de importación.

1.5 Concesión del recurso y trámite de segunda instancia

Mediante auto del 27 de septiembre de 2012[14], la Magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de abril de 2012.

En sede del Consejo de Estado, el Consejero Ponente de la Sección Primera de esta corporación, mediante auto del 20 de febrero de 2013[15], admitió únicamente el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, sin que contra dicha decisión se haya presentado recurso alguno. Posteriormente, mediante auto del 5 de marzo de 2018[16], fue admitido en segunda instancia el recurso de apelación instaurado ADUANAS OVIC.

1.5.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia

Mediante auto del 26 de junio de 2013[17], se corrió traslado a las partes y al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad que fue utilizada únicamente por las partes, en tanto el tercero interesado guardó silencio, en los siguientes términos:

1.5.1.1. Alegatos de conclusión de la parte actora

La parte actora, presentó en oportunidad sus alegatos de conclusión[18], reiterando los argumentos de la apelación e inclusive pronunciándose nuevamente sobre la excepción planteada por la parte demandada.

1.5.1.1. Alegatos de conclusión de la parte pasiva

La parte pasiva, presentó escrito de alegatos[19] en el que solicitó confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual ratificó los argumentos de defensa que fueron expuestos a lo largo del proceso.

CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A[20] y en cumplimiento del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017[21], la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 2[22] del citado acuerdo, el Despacho del Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia con destino al Despacho de la Consejera Rocío Araújo Oñate, situación por la cual corresponde a la Sección Quinta de esta corporación proferir la sentencia de segunda instancia que acorde a derecho corresponde, dentro del presente asunto.

2.2 Problema jurídico

Conforme con lo hasta aquí expuesto, el problema jurídico consiste en determinar, en confrontación con el sentido del recurso de apelación  interpuesto por la demandante y el tercero interesado, delimitado a los motivos de inconformidad descritos en los puntos 1.4.1.1 a 1.4.2.4, si existe mérito suficiente para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

En consecuencia, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, corresponde a determinar dos aspectos específicos, en relación con el sentido de los actos administrativos demandados, a saber: i) definir si la DIAN acertó al impartir la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067, expedida por dicha aseguradora y ii) definir si la sanción impuesta al agente aduanero, se encuentra o no ajustada a derecho.

Caso concreto

Entrando al análisis del caso en concreto, se tiene que el recurrente solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, a efectos de que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2192 del 20 de octubre de 2008 y 661 del 23 de enero de 2009, por medio de las cuales la DIAN, en su orden, le impuso a la sociedad ADUANAS OVIC una sanción por valor de $936.337.863.oo, ordenando hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones especiales No. 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO por valor de $438.190.000.oo y se resuelve desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra de tal decisión.

Al respecto y según fue expuesto en líneas anteriores, se evidencia que los motivos de inconformidad de la actora y el tercero con interés, propenden por refutar la validez de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión sancionatoria de la DIAN así como la decisión de afectar la póliza de seguros expedida por el SEGUROS DEL ESTADO, para lo cual, en síntesis, se acusa que se afectó una póliza de seguros incorrecta, respecto de la cual inclusive ya había operado la prescripción de la acción contra del demandante y, además, se alega de manera general que no era posible hacer responsable a ADUANAS OVIC en virtud del artículo 503 del estatuto aduanero.

Bajo tal marco, la Sala encuentra que el debate de segunda instancia debe ser dirimido de cara a los argumentos de los recursos presentados, en primer lugar, i) analizando los cargos que debaten si la afectación de la póliza de seguros expedida por SEGUROS DEL ESTADO resultó ajustada a derecho, según fue dispuesto en los actos demandados, para luego, en caso de ser afirmativa la respuesta, ii) abordar el estudio de los cargos de la demandante y al tercero con interés, en relación con la supuesta imposibilidad de la DIAN de sancionar a ADUANAS OVIC, en el caso en concreto.

En ese sentido, la Sala advierte que el orden planteado se adopta por razones de método, que permitirán analizar de manera lógica, sencilla y ordenada el marco jurídico aplicable y, de manera seguida, verificar si las inconformidades de los apelantes permiten definir, o no, si corresponde revocar la Sentencia que es materia de inconformidad.

Finalmente, la Sala advierte que la controversia que en este caso se suscita, no resulta novedosa para la jurisprudencia de esta corporación, situación por la cual el análisis se someterá y coincidirá además con parámetros propuestos y aplicables a este caso, en decisiones similares proferidas recientemente sobre la materia[23] y en especial, un caso recientemente definido por esta sección en el que, inclusive, el sentido de la inconformidad de los apelantes, así como el marco fáctico y jurídico resultan casi idénticos al planteado en el presente asunto, de tal suerte que las consideraciones de la Sala tendrán en cuenta dentro de la resolución del presente trámite, la posición de esta sección sobre el caso análogo anterior.

Así las cosas, siguiendo la línea planteada por la Sala previamente, en el presente caso también se abordarán las alegaciones de los apelantes, en dos categorías, esta vez iniciando con los cargos planteados por SEGUROS DEL ESTADO y que propenden por demostrar la supuesta ilegalidad de la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067, expedida por dicha aseguradora.

Por tanto, se concluirá, en caso de ser acertada la afectación de la póliza de seguros en comento, con el análisis de los cargos presentados por SEGUROS DEL ESTADO y ADUANAS OVIC atinentes a demostrar la presunta irregularidad de la sanción impuesta al agente aduanero.

En consecuencia, procede la Sala con el análisis del caso en concreto en los siguientes términos:

2.3.1. Análisis de los cargos elevados contra la afectación de la póliza de seguros 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO

En primer lugar, la Sala en consonancia con decisión anterior proferida por esta misma sección[25], en este punto serán estudiados los cargos de SEGUROS DEL ESTADO relativos a: (i) violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio; (ii) violación del artículo 1081 del Código de Comercio; y (iii) violación del artículo 29 de la Constitución Política, falta de reconocimiento del artículo 44 del C.C.A. y violación del artículo 84 del C.C.A por falsa motivación de los actos, en los siguientes términos:   

2.3.1.1 Frente a la supuesta violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio

Se recuerda que en este sentido, la entidad demandante manifestó que los hechos que originaron el siniestro ocurrieron en la fecha en que se presentaron las declaraciones de importación, es decir entre el 12 de octubre y el 18 de noviembre de 2005, y en el extremo de los casos, el 17 de septiembre de 2007 que es la fecha en que la DIAN profiere el requerimiento ordinario por medio del cual exige a ADUANAS OVIC poner a disposición la mercancía involucrada, siendo que en ninguna de las fechas mencionadas se encontraba expedida siquiera la póliza afectada en los actos administrativos demandados, tornando imposible hacer exigibles a SEGUROS DEL ESTADO, obligaciones por cuenta de un siniestro que corresponde a una vigencia que no está cubierta con la póliza que expedida por la actora.

En este sentido, lo primero que se debe resaltar es que esta sección ya se ha pronunciado respecto a la materia, respecto de la póliza Nro. 11-43-101000067 de Cumplimiento Disposiciones Legales, expedida por SEGUROS DEL ESTADO, y cuyo tomador es ADUANAS OVIC, asegurado/beneficiario es la Nación- Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Administración Especial de Aduanas de Bogotá, y cuya vigencia empezó desde las 00:00 horas del 8 de enero de 2008 hasta las 24:00 horas del 8 de abril de 2009.

En este sentido, lo primero que debemos recordar que la Sección ha determinado que el relativo a las disposiciones legales, y el objeto del seguro que ahora nos ocupa, se transcribe así:

"[...] Con sujeción a las condiciones generales de la póliza que se anexan, que forman parte integrante de la misma y que el asegurado y el tomador declaran haber recibido, Seguros del Estado S.A., garantiza:

GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDAS EN EL DECRETO 2685 DE 1999 EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26. (sic) 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMÁS SANCIONES QUE (sic) HAYA LUGAR EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRÁNSITO ADUANERO NACIONAL

*NOTA* LA COMPAÑÍA DE SEGUROS RENUNCIA EXPRESAMENTE AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 492 DE LA RESOLUCIÓN 4240 DE JUNIO 2 DE 2000 [...]" (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Al respecto, la Sección ha dejado claro que "el objeto de dicha póliza está claramente circunscrito, entre otros, al pago de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera de la tomadora, contenidas en el Estatuto Aduanero; o lo que es igual, en la forma como fue pactado el mismo, no basta con la evidente comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración a través del ejercicio de las potestades punitivas del Estado, previo trámite administrativo en el que se garantice el derecho fundamental al debido proceso del presunto infractor[26], así como la imposición efectiva de la sanción aduanera por la autoridad competente y su consecuente orden de pagarla, exclusivamente, en aquellos casos en que esta consista en multa pecuniaria".

Así pues, esta Sección definió sobre este punto que[28]:

"Surge como incuestionable que, en este caso, las partes contratantes de la garantía de marras, SEGUROS DEL ESTADO S.A. y ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, a un estrago económico del asegurado, causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de las demás de suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades)[29], sin la estipulación de eventos exceptuados o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza.

Si como se vio, el legislador comercial en su artículo 1072 definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones por infracciones de intermediación aduanera, para la Sección existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza nro. 11-43-101000067, ocurrió cuando efectivamente se impuso la sanción administrativa aduanera de multa a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., lo que en el caso concreto se materializó a través de la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-00-2142 de 10 de octubre de 2008, recibida los días 17 y 20 de octubre de 2008 por la aseguradora y agencia de intermediación, respectivamente (folios 872 a 894, cuaderno de antecedentes, tomo 6), es decir, en plena vigencia de la garantía en debate (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009)."

De esta manera, tal como sucediera en el caso citado, en el presente caso, tampoco puede ser admisible predicar que el siniestro se ocurrió en cualquier momento diferente a aquel en el cual efectivamente se impuso la sanción administrativa aduanera de multa a ADUANAS OVIC, esto es, el hecho materializado mediante la Resolución No. 2192 del 20 de octubre de 2008, notificada el 21 de octubre de 2008, como el mismo accionante lo señala en su demanda, presente en plena vigencia y con cobertura de la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO.

Por lo tanto, tal como ya ha sido definido por la Sala frente a la vigencia de la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO, en este asunto tampoco puede darse otro resultado diferente que confirmar la desestimación de este cargo en sede de apelación.

2.3.1.2 Frente a la supuesta violación del artículo 1081 del Código de Comercio

Frente a este punto, el demandante alega la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro contenido en la póliza 11-43-101000067, señaló que la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, en el presente caso fue, por una parte, entre 10 de octubre y 18 de noviembre de 2005 fechas que corresponden a las operaciones de importación de la mercancía que sirve de antecedente e impulsa todo el proceso que sirvió de antecedente e impulsó el proceso. De igual manera, acusó que la DIAN tuvo conocimiento de los hechos que dan base a inicial la acción entre el 22 de marzo de 2006 y el 19 de mayo de 2006, momentos en los que se genera el memorando de solicitud de suspensión de los levantes y posterior orden de levantes de las mercancías importadas, de tal suerte que para el momento en que se habían hace efectiva la póliza ya había transcurrido el termino de prescripción de la acción en contra de SEGUROS DEL ESTADO, que para el caso en concreto es de 2 años.

Al respecto, basta con señalar que de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio "La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria", y en tal sentido la  "prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción", mientras la  "prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho."

Bajo tal marco, y sobre todo, teniendo en cuenta que se ha establecido que el siniestro ocurrió con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, emana claro que no puede ser de recibo la alegación relativa al acaecimiento de la prescripción ordinaria ni extraordinaria toda vez que con la ocurrencia del siniestro se profiere a su vez la orden de hacer efectiva la respectiva la póliza/garantía respectiva, de tal suerte que resulta imposible computar siquiera el termino de prescripción  como infundadamente pretende hacer ver el demandante.

2.3.1.3 Frente a la supuesta violación del derecho al debido proceso por la  falta de notificación a SEGUROS DEL ESTADO S.A. del Requerimiento Especial Aduanero

Finalmente, se recuerda que  respecto a la violación del artículo 29 de la Constitución Política; no reconocimiento del artículo 44 del C.C.A. sobre el deber y la forma de notificación de las decisiones de la administración y el derecho a la contradicción de los actos administrativos y falsa motivación conforme al artículo 84 del C.C.A., señaló que la compañía aseguradora que no tuvo la oportunidad de conocer en su momento las actuaciones que estaban en curso encaminadas a afectar las pólizas que constituyó con uno de sus afianzados.

En este sentido, resulta sencillo acotar al interior del presente caso que de conformidad con el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, lo "La respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se deberá presentar por el presunto infractor dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación y en ella deberá formular por escrito sus objeciones y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer [...]" (Negrillas por fuera de texto).

Así las cosas, ya ha sido establecido por esta Sección[30], que "la norma contempla la notificación al presunto infractor bajo el entendido que en ese momento, es el único habilitado para desvirtuar los cargos que se le han formulado, los cuales son generados por su actuar como sociedad intermediadora aduanera, en la que no concurre su asegurador, por lo que no se encuentra configurado el quebrantamiento del debido proceso de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a quien se le notificó el acto principal sancionatorio que ordena hacer efectiva la póliza, pudiendo presentar recurso de reconsideración para hacer valer sus argumentos defensivos, los cuales fueron atendidos por la DIAN, en garantía a su derecho fundamental del debido proceso. Este cargo tampoco está llamado a prosperar".

Nótese entonces, que para el presente caso resulta improcedente la alegación del demandante, en tanto ya se ha definido que a este corresponde la notificación del acto sancionatorio, en el cual por cuenta de la ocurrencia del siniestro es llamado para hacer efectiva la garantía constituida por el infractor, presentándose además la oportunidad para que controvierta la decisión proferida por la autoridad aduanera vía recurso, resguardando así su derecho de contradicción y defensa, de manera que resulta improcedente la alegación del demandante, cuando echa de menos su vinculación en un momento previo al cual, en efecto, se ve legitimado para actuar en el tramite adelantado por la DIAN, que no es otro que la imposición de la sanción.

Conforme con todo lo anterior, queda claro que la afectación de la póliza de seguros 11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO, dispuesta por la DIAN al interior de los actos administrativos demandados, resulta acorde a derecho habida cuenta que ninguno de los cargos expuestos por el apelante define vicio alguno de nulidad que permita acceder a sus pretensiones. En consecuencia corresponde ahora dar lugar al análisis de los cargos de la demandante y al tercero con interés, en relación con la supuesta imposibilidad de la DIAN de sancionar a ADUANAS OVIC, en el caso en concreto.

2.3.2. Análisis de los cargos contra la sanción impuesta a ADUANAS OVIC

En segundo lugar, corresponde ahora el análisis de los cargos incoados por  SEGUROS DEL ESTADO y el tercero interesado ADUANAS OVIC, que en atención a la similitud del sentido de las acusaciones, serán revisados en conjunto y en el siguiente orden:

i. Violación de los artículos 503 del Decreto 2685 de 1999 y 84 del C.C.A. por falsa motivación de los actos[31], la presunta violación  del principio de legalidad por indebidas interpretación y aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por parte de la DIAN y del Tribunal. La obligación aduanera es personal[32], la supuesta violación del principio de buena fe e indebida interpretación del artículo 3º del Decreto 2685 de 1999. Falta de valoración de las pruebas obrantes en el proceso[33]; la resolución de decomiso de la mercancía ocurrió porque el mandato era falso, no por incumplimiento de la agencia de aduanas en sus obligaciones. La responsabilidad de la agencia de aduanas en la falsedad del mandato que dio origen al decomiso de la mercancía[34], que en adelante será denominado el primer grupo de cargos.

ii. violación del artículo 478 del Estatuto Aduanero[35]

iii. caducidad del término que tenía la administración para proferir la resolución sanción y la configuración del silencio administrativo positivo por violación de los términos previstos en los artículos 509 y 512 del Decreto 2685 de 1999[36] y

iv. violación del principio constitucional de igualdad[37]

Conforme con lo anterior, procede la Sala con el análisis de los cargos de nulidad en los siguientes términos:

2.3.2.1. Análisis del primer grupo de cargos

En este sentido, considera la Sala que el estudio de los cargos que pretenden desvirtuar la legalidad de la sanción impuesta, y que de manera general pretenden deslegitimar la actuación de la autoridad aduanera nacional. Al señalar, como ya se dijo, lo siguiente:

1. Violación de los artículos 503 del Decreto 2685 de 1999 y 84 del C.C.A. por falsa motivación de los actos[38], la presunta violación  del principio de legalidad por indebidas interpretación y aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por parte de la DIAN y del Tribunal. La obligación aduanera es personal[39], la supuesta violación del principio de buena fe e indebida interpretación del artículo 3º del Decreto 2685 de 1999. Falta de valoración de las pruebas obrantes en el proceso[40]; la resolución de decomiso de la mercancía ocurrió porque el mandato era falso, no por incumplimiento de la agencia de aduanas en sus obligaciones. La responsabilidad de la agencia de aduanas en la falsedad del mandato que dio origen al decomiso de la mercancía[41], que en adelante será denominado el primer grupo de cargos

Bajo tal marco, en este caso, debe realizarse el análisis de la legalidad de la sanción impuesta, luego de efectuar algunas consideraciones sucintas y pertinentes al caso, en relación con el artículo 503 del Estatuto Aduanero y las obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera, que permitirán desembocar en las conclusiones puntuales del caso en concreto, en los siguientes términos:

2.3.2.1. Consideraciones pertinentes en relación con el artículo 503 del Estatuto Aduanero

En primer lugar, se debe señalar que el artículo 503 el Decreto 2685 de 1999[42], que corresponde al fundamento normativo de los actos demandados en este caso, establece que:

"SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado con la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

(...)

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso (...)" (Se resalta).

Frente a lo anterior, según ya ha sido definido por la jurisprudencia de la Sección primera de esta corporación, "la norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al "culpable"; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado"[43].

Lo anterior, debido a que como la jurisprudencia de esta corporación reiteró recientemente[44], el espíritu de la norma es el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país.

Aunado a lo anterior se tiene que sobre la aplicación de la sanción objeto de la controversia, la Jurisprudencia de la sección primera de esta corporación ha señalado que[45]:

"(...) Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que (...)  la sanción a imponer será la de una multa equivalente (...) (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de 'obligaciones aduaneras', sino de las 'sanciones aduaneras' derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

(...) el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, (...), lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país.

Por lo anterior, se impone la reiteración de los criterios consignados en la sentencia proferida el 13 de diciembre 2005, Rad. 1998-06303, M. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade, en donde el Consejo de Estado expresó:

(...) En reiterada jurisprudencia esta Sala ha sostenido que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes.

Así las cosas, (...) no puede alegar la demandante, a su favor, el hecho de que la mercancía haya obtenido su levante y ésta a su vez haya quedado a libre disposición del importador, pues la norma no contempla ningún eximente de responsabilidad y, por el contrario, incluye dentro de los eventos de imposibilidad de aprehensión haber sido la mercancía "consumida, destruida o transformada" (Se resalta).

En consecuencia, es evidente que se ha establecido que cuando el artículo 503, dispone que de no ser posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado que no se está hablando propiamente de obligaciones aduaneras, sino de las sanciones aduaneras, que se pueden aplicar individualmente a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación, por cuenta del incumplimiento de dichas obligaciones.

Finalmente, no sobra referir que frente al incumplimiento de las obligaciones derivadas del citado artículo 503, por una parte, no es válido simplemente alegar el hecho de que la mercancía haya obtenido su levante y ésta a su vez haya quedado a libre disposición del importador y, por otra, se debe tener en cuenta que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes.

2.3.2.2 Consideraciones pertinentes al caso en relación con las obligaciones de las Sociedades de Intermediación Aduanera

Frente a este punto, se debe ser contundente al momento de definir que, acorde con la jurisprudencia de esta Consejo de Estado,  de conformidad con lo establecido en el Decreto 2685 de 1999, "la función de las sociedades de intermediación aduanera no se circunscribe únicamente a establecer la identidad de su cliente, descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, por el contrario, se dirige a efectuar una labor de control complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realicen en forma lícita" [46].

En este sentido, también se ha establecido que de conformidad con los artículos 12 y subsiguientes del  Decreto 2685 de 1999 dichas  sociedades cumplen una actividad auxiliar de la función pública, pues tienen el deber de colaborar con las autoridades en la "(...) recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos y actividades derivados de los mismos (...)"[47].

Ahora bien,  en relación con las obligaciones que asisten a las sociedades de intermediación aduanera, el artículo 22[48] del decreto en comento establece entre otras cosas, lo siguiente:

"Las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. (...)."  (Se resalta)

Bajo tal marco, es claro que  tales sociedades, son responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban ante la DIAN; además que deben, entre otras, responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

Ahora bien, adicional a lo anterior la jurisprudencia de esta sección, definió recientemente en relación con las obligaciones que asisten a las sociedades de intermediación aduanera, lo siguiente[49]:

"La Sociedad de Intermediación Aduanera, (...) tienen, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, (...) sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación.

Esta exigencia no se puede considerar como una vulneración a los principios de la buena fe ni de la confianza legítima, dado que en el sub examine, la actora en su condición de S.I.A., auxiliar de la Administración y garante de las normas en esta materia:

(i) No desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente;

(...)

Debido a la prestación de su servicio de índole personal, su cercanía permanente con el cliente, el manejo de su información exclusiva y todo aquello que la cotidianeidad comercial con la (...) le otorgó antes, durante y después de la realización de 152 declaraciones de importación objeto de sanción, es palpable que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. sí estuvo en capacidad de advertir las señales de alerta definidas en la Circular Externa nro. 170 de 2002 sobre prevención y control de lavado de activos." (Se resalta)

En consecuencia, resulta innegable que la Sociedad de Intermediación Aduanera, le asiste de manera general la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, de tal suerte que su actuación demanda también la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la gestión encomendada, mediante gestiones que incluyen, entre otras cosas, una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora, así como obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y la probidad de su cliente, máxime cuando dichas gestiones pueden ser adelantadas debido a la prestación de su servicio de índole personal, su cercanía permanente con el cliente, el manejo de su información exclusiva y todo aquello que la cotidianeidad comercial con la importadora permite antes, durante y después de la realización de la gestión de importación.

2.3.2.2.1 Análisis de los argumentos de apelación – primer grupo de cargos

Aclarado lo anterior, entrando al análisis de los argumentos de la apelación, lo primero que se debe señalar es que, en relación con la actuación administrativa que se refuta en este caso, revisados los actos administrativos demandados, se encuentra probado que el tramite sancionatorio adelantado por la DIAN en contra de la demandante, encuentra su origen en el hecho que la autoridad aduanera, evidenció que la IMPORTADORA DE RISARALDA se había constituido en forma fraudulenta, toda vez que según fue informado a la autoridad administrativa, mediante decisión del Juez 20 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, se ordenó la suspensión inmediata de 2789 declaraciones de importación realizadas por la IMPORTADORA DE RISARALDA, por cuanto se utilizaron los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez de manera fraudulenta al momento de conformar la citada sociedad.

En este sentido, también se encuentra probado, incluso por lo afirmado por el demandante en los hechos de su demanda, que ADUANAS OVIC, en este caso particular, fungió como agencia de aduanas responsable de 132 declaraciones de importación, a favor de IMPORTADORA DE RISARALDA, sin contar con otros casos que no son materia de debate.

De igual manera, tampoco existe controversia frente al hecho que la DIAN canceló el levante de las mercancías nacionalizadas por la actora y le ordenó a ADUANAS OVIC,  mediante Requerimiento Ordinario, poner a su disposición, para efectos de aprehensión y en el término improrrogable de 15 días calendario, la mercancía correspondiente a las 132 declaraciones de importación en las que actuó en calidad de sociedad de intermediación aduanera y declarante autorizado, orden que la demandante no atendió en el término perentorio respectivo.

Así las cosas, se evidencia que fue en virtud de lo anterior, que la DIAN expidió las Resoluciones demandadas, por las cuales le impuso a la actora una multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía cuestionada, es decir, de $936.337.863,24, de conformidad con el artículo 503 del decreto 2685 de 1999, como consecuencia de no ponerse a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que debía ser aprehendida y, en tal sentido, considerar a ADUANAS OVIC como responsable, dado que actuó en forma negligente al pasar por alto su obligación legal como declarante y, de igual manera, obviar las directrices contenidas en la Circular nro. 170 de 2002.

Bajo tal marco, advierte la Sala que las alegaciones del apelante y el tercero interesado, que en este caso fueron agrupadas, carecen de asidero factico y jurídico para desvirtuar la decisión de la DIAN, en la medida que ignora de manera incomprensible los fundamentos por los cuales les fue impuesta la sanción refutada a ADUANAS OVIC y, de igual manera, las obligaciones que le asisten como agencia de aduanas, tal como se explica, en los siguientes términos:

En primer lugar, respecto de cualquier alegación tendiente a definir que la DIAN no podía escudarse en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 para sancionar al afianzado ADUANAS OVIC, toda vez que  resulta ajena a las conductas del importador y, en todo caso, realizó el trámite de la operación aduanera, como se establece en la normativa aplicable, basta con recordar que, en este caso, se determinó que ADUANAZS OVIC era responsable, dado que actuó en forma negligente al pasar por alto su obligación legal como declarante y, de igual manera, obviar las directrices contenidas en la Circular Nro. 170 de 2002.

Así las cosas, la acusación del apelante deviene infundada ya que como lo ha definido esta corporación en un caso análogo,  "Si bien es cierto que, prima facie, quien debe responder por las sanciones administrativas a raíz de los actos ilícitos es el importador, en este caso la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., también lo es que la hermenéutica del artículo 503 del estatuto aduanero, busca reprimir conductas como las que ocupa la atención de la Sala, en la que se involucra y responsabiliza a todos los sujetos que tercian en la actuación aduanera (...) de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante-, quienes forman parte inescindible del engranaje legal y jurisprudencial que se ha construido para mantener ese sector de la economía, ajeno precisamente a la comisión de conductas contravencionales y/o delictuales en los mercados internacionales y operaciones de comercio exterior del país" [50].

Así las cosas, tal como se define en el caso análogo, si bien existió un hecho previo que fue la ilegal constitución de la importadora DE RISARALDA, por la suplantación de las personas que la integraban y fungían como representantes legales y que produjo una situación de ilegalidad para sus mercancías importadas ante la cancelación de las autorizaciones de levante que previamente habían sido concedidas, el procedimiento que culminó con los actos administrativos que ahora se demandan, se inició ante la imposibilidad de la entidad aduanera de aprehender las mercancías, fundamentado, única y exclusivamente, en ese artículo 503 del Estatuto Aduanero, que establece la sanción del 200% del valor de la mercancía en aduanas para ese tipo de supuestos.

Aunado a lo anterior, es claro que la sanción impuesta en este caso, deviene del incumplimiento de las obligaciones propias del actor, en su calidad de declarante, obligaciones que como ya se dijo, son de carácter personal y sin perjuicio alguno de la responsabilidad que asista al importador u otros sujetos responsables, de conformidad con establecido en el mencionado artículo 503.

De igual manera, se recuerda que a la demandante le asistía de manera general la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, de tal suerte que su actuación demandaba también la cautela en la determinación del origen de la IMPORTADORA RISARALDA, mediante gestiones que incluyen, entre otras cosas, una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora, así como obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y la probidad de su cliente, máxime cuando dichas gestiones pueden ser adelantadas debido a la prestación de su servicio de índole personal y su cercanía permanente con el cliente, sin que en momento alguno, se hubiera dado cuenta de tales gestiones por parte de la actora.

En consecuencia, no es admisible que la demandante ni el tercero interesado aleguen que no puede imputársele responsabilidad a ADUANAS OVIC, como su fuera asaltada en su buena fe, pues no es aceptable que la actora se escude en sus propias  omisiones al deber de diligencia y cautela que le asiste, aludiendo al simple ejercicio de actividades de índole netamente documental, u otras de índole técnico, a las que su actividad no debía limitarse.

Aunado a lo anterior, tampoco es de recibo la insinuación de engaño a la agencia de aduanas, pues lo cierto es que el demandante no ha desvirtuado su omisión en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y cautela que le asistían como sociedad de intermediación aduanera en relación con el conocimiento y probidad de su cliente, situación por la cual finalmente es innegable que le asiste responsabilidad en el presente caso, ante la imposibilidad de aprehender la mercancía que ingresada de forma ilegal al país. Es decir, que en el caso bajo examen, lo único que ha quedado claro es que si el demandante no evidenció las falencias o conductas de su cliente, ello devino exclusivamente por su propia incuria en el ejercicio diligente y cauteloso de las obligaciones que le asistían como agencia de aduanas.

En segundo lugar, en línea de lo previamente expuesto, conviene señalar que esta sección[51] ya ha definido la responsabilidad de ADUANAS OVIC, bajo supuestos fácticos y acusaciones casi idénticas a las aquí estudiadas, en donde se consideró lo siguiente:

"Resulta evidente que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., no solo pasó por alto las obligaciones establecidas en las normas explicadas en el acápite del literal c) de esta providencia, sino que no adelantó las averiguaciones exhaustivas para verificar la información allegada por la importadora, no se preocupó por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente, y tampoco tuvo en cuenta ni los mecanismos ni las señales de alerta previstas en la mencionada Circular Nro. 170 de 2002, pues de haberlo hecho, habría observado que existían graves y protuberantes irregularidades con la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., lo que demuestra la falta de control que debió ejercer en su calidad de auxiliar de la actividad aduanera.

Se pusieron en manos de ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., todas las gestiones concernientes a la nacionalización, pago y consecuente legalización de las mercancías importadas, lo que significa que era la persona del intermediario y no la del importador, la que estaba a cargo de obtener las autorizaciones de levante que finalmente fueron canceladas, siendo válido y proporcionado que la DIAN exigiera, de la actora, el cumplimiento de las normas aduaneras sobre las cuales dicha sociedad tenía responsabilidad en calidad de auxiliar de la Administración en esta materia.

La vinculación de ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. como declarante y auxiliar de la función pública aduanera, adquiere mayor relevancia, así como su responsabilidad en el proceso de importación, puesto que la razón de la cancelación de la autorización de levante fue la defraudación en la constitución de la sociedad importadora, es decir, la persona jurídica que en principio tenía la responsabilidad sobre la obligación aduanera pero que materialmente no se puede vincular a investigación alguna por parte del organismo de control en tanto no existe.

La Circular Externa Nro. 170 de 2002, indica el procedimiento que deben seguir los usuarios del servicio aduanero y cambiario con el objeto de detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos. Esa Circular establece las pautas para el conocimiento de su cliente; asimismo, consagró el deber para las S.I.A. de adoptar mecanismos para seleccionar e identificar a los mismos, resultando necesario indagar acerca de datos personales, comerciales y financieros que permitieran determinar quién era realmente el cliente, datos que debiéndose verificar y actualizar permanentemente, no lo fueron."

Conforme con lo anterior, es evidente que la totalidad de cargos expuestos por la actora, así como por el tercero con interés, tendientes  refutar los fundamentos de la sanción impuesta por la DIAN en contra de ADUANAS OVIC, con fundamento en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, devienen plenamente infundados siendo necesario entonces desestimar en su totalidad los cargos previamente enunciados.

2.3.2.2. Frente a la caducidad del término que tenía la administración para proferir la resolución sanción y supuesta violación del artículo 478 del Estatuto Aduanero[52]

Frente a este cargo, el demandante acusó que no era admisible que la DIAN, asegure que la infracción a sancionar correspondía a la no entrega de las mercancías dentro de los 15 días siguientes a la notificación del Requerimiento Ordinario que lo así disponía, y por lo tanto, a juicio del actor, el término de la caducidad comenzaba desde ese momento, ya que este proceso que terminó con una sanción tuvo origen en una conducta que provocó la cancelación de declaraciones de importación y posterior orden de entrega de las mercancías, es decir, se generó por la no verificación de las condiciones en que fue creada la sociedad IMPORTADORA DE RISARALDA, siendo a partir de ese momento, que empiezan a correr los términos de caducidad de la acción administrativa, los cuales se entendieron cumplidos el día 18 de noviembre de 2005.

Al respecto, se tiene que el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, señala que "La acción administrativa sancionatoria prevista en este Decreto, caduca en el término de tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera",  a lo cual, en el caso en concreto,  se debe resaltar que la sanción impuesta al tercero interesado, encuentra su asidero en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Nótese entonces, que el fundamento de la sanción, atiende a la imposibilidad de aprehender las mercancías que según el Requerimiento Ordinario Nro. 03.070.210.403-004364 de 17 de septiembre de 2007, debían ponerse a disposición de la autoridad aduanera en el término de quince (15) días calendario, sin que en dicha oportunidad ADUANAS OVIC ejecutara dicha obligación, configurando así el incumplimiento o hecho generador de la sanción aduanera que aquí se refuta.

Bajo tal marco, es evidente que la omisión que generó la infracción administrativa aduanera sancionada, sucedió el día 5 de octubre de 2007, momento en el cual feneció el plazo concedido por la DIAN para atender el requerimiento especial aduanero en comento, sin que ADUANAS OVIC efectuara pronunciamiento diferente a solicitar su exoneración de responsabilidad[53], de tal suerte que fue a partir de ese momento, que la DIAN tenía tres (3) años para imponer la respectiva sanción antes que operara el fenómeno de la caducidad, plazo que claramente fenecía el 5 de octubre de 2010.

En consecuencia, basta con señalar que los actos demandados en este caso,  esto es, las Resoluciones Nos. 2192 del 20 de octubre de 2008 y 661 del 23 de enero de 2009, esta última notificada el día 20 de octubre de 2008, como lo señala el mismo demandante, fueron proferidos sin que acaeciera el fenómeno de la caducidad prevista en el artículo 478 previamente citado pues fueron proferidos con anterioridad al 5 de octubre de 2010, de tal suerte que las alegaciones del demandante también resultan infundadas en este caso.

2.3.2.3. Frente a la configuración del silencio administrativo positivo por violación de los términos previstos en los artículos 509 y 512 del Decreto 2685 de 1999[54]

En este sentido, el demandante aseguró que en el presente caso se dio lugar a la configuración del silencio administrativo positivo ya que, la decisión  de fondo fue expedida por fuera de los términos definidos en la ley, dando paso al silencio administrativo positivo, agregando además que lo que resulta claro es que no basta con la sola expedición de la decisión de fondo sino que además se debe contar con el acto ejecutoriado, es decir que se hayan resuelto dentro del término los recursos incoados.

En este sentido, es muy importante definir que el demandante soporta su acusación en la supuesta violación de los artículos 509, 512 y 519 del Estatuto Aduanero, que se estima conveniente citar a continuación:

"ARTÍCULO 509. TÉRMINO PARA LA FORMULACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO Y CONTENIDO DEL MISMO.

Establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera o identificadas las causales que dan lugar a la expedición de Liquidaciones Oficiales, la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para formular Requerimiento Especial Aduanero," (Se resalta)

 "RTÍCULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO.

Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero (...)" (Se resalta).

"ARTÍCULO 519. INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS.

Los términos para decidir de fondo, previstos en el presente Capítulo, son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate (...)" (Se resalta).

En este sentido, ya ha sido definido por la Sección que según la "norma sobre el incumplimiento de términos, (...), está circunscrita a aquellos que se emplean, únicamente, para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, lo que fuere correspondiente. Por lo tanto, la imprecisión en los términos para expedir el Requerimiento Especial Aduanero, no son causa válida que permita configurar el silencio administrativo positivo alegado por la parte actora, menos aún para invalidar los actos acusados" [55], según parece entender convenientemente el demandante, al citar la transgresión del artículo 509 previamente citada.

Ahora bien, en relación con la decisión de fondo, es claro que el artículo 512 del estatuto aduanero prevé las siguientes condiciones: "(i) cuando se hubiere presentado la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero y (ii) no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, contados a partir del día siguiente al cual se radicó dicha respuesta"[56].

Bajo tal marco, en el expediente obra prueba de que la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero se presentó el día 28 de agosto de 2008[57], y que fueron denegadas las pruebas solicitadas por ADUANAS OVIC a través de auto del 11 de septiembre de 2008[58],, notificado por edicto desfijado el 16 de septiembre de 2008, situación que de bulto, denota que es imposible predicar que los cuarenta y cinco (45) días para expedir el acto sancionatorio, no fueron oportunamente suspendidos con la notificación de la sancionatoria Nos. 2192 del 20 de octubre de 2008 notificada, el día 20 de octubre de 2008, como lo señala la misma demandante, y se corrobora con el expediente administrativo, de tal suerte que no existe duda frente al hecho que NO se configuró el silencio administrativo positivo alegado por la parte actora, debiendo despacharse desfavorablemente el cargo que aquí se propone.

2.3.2.4. Frente a la violación del principio constitucional de igualdad

Por último, el tercero interesado demanda en virtud del principio de igualdad, se reproche la sanción impuesta en este caso en su contra, en la medida que la DIAN en un caso similar al que denominó, concluyó que la agencia de aduanas no podía ser responsable por los hechos derivados de la constitución la IMPORTADORA DE RISARALDA.   

Frente a dicha alegación, la Sala vislumbra ya ha definido que, "no es procedente que, en el marco del litigio de la referencia, se entren a examinar los fundamentos fácticos y jurídicos que la DIAN aplicó en un procedimiento administrativo sancionatorio surtido a un tercero distinto a la parte actora que integra el sub lite, con una sanción que si bien pudo tener similitudes en sus normas fundacionales, así como en los hechos y circunstancias que la rodearon" [59], lo anterior, en la medida que  la función del Juez dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se circunscribe a verificar la legalidad de los actos administrativos acusados, sin que sea admisible avocar a una comparación que defina si sus fundamentos resultan similares a otros casos analizados por la autoridad aduanera, máxime cuando en el presente caso, ha quedado demostrado que los actos demandados,  se encuentran ajustados a derecho, sin que sea dable oponérsele otro tipo de decisiones administrativas.

Así las cosas, la Sala ratifica que en "el evento de que la Administración hubiera cometido un yerro en el análisis de otra actuación administrativa, ello no implica que deba persistir en el error en las restantes actuaciones que adelante, ni mucho menos que ello, per se, implique exonerar de responsabilidad a quien en determinado proceso se le haya demostrado haber incurrido en las conductas que dieron lugar a la sanción impuesta"[60], además que no se pude predicar la violación al derecho a la igualdad en la medida que las decisiones expedidas por la Administración no tienen el carácter de precedente ni pueden dar lugar a la revocatoria de una decisión que en suma se ajustó plenamente a los parámetros del artículo 503 que en efecto se vio vulnerado en este caso.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Sala de decisión encuentra que ninguno de los argumentos de impugnación presentados por el apelante tiene la entidad suficiente para revocar el fallo del 16 de abril de 2012, situación por la cual no corresponde efecto diferente a confirmar en todas sus partes la decisión que fue objeto de recurso de apelación, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

2.4 Otras disposiciones

Encuentra la Sala que junto con el escrito de alegatos presentado por la DIAN[61], se allegó documento suscrito por la Jefe de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, obrando por delegación del Director de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el que se confiere poder a los abogados Jose Ramón Villarraga Palomino y Félix Antonio Lozano Manco, sin que a dichos apoderados se les haya reconocido hasta la fecha dentro del proceso, por lo que corresponde entonces reconocer personería a los  citados profesionales del derecho, como apoderados de la parte pasiva dentro del presente asunto, tal y como se verá consignado en la parte resolutiva de la presente providencia.

Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia además que mediante memorial radicado el 25 de julio de 2014[62], se allegó documento suscrito por el Director Seccional de Aduanas de Bogotá, obrando por delegación del Director de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el que se poder a las abogadas Jeanet Arboleda Ropero y, Angela María Rodríguez Hernández, sin que tampoco a dichos apoderados se les haya reconocido hasta la fecha dentro del proceso, por lo que corresponde también reconocer personería a los  citados profesionales del derecho, como apoderados de la parte pasiva, con los efectos que en derecho corresponden, esto es, advirtiendo que en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona y que el poder presentado con los alegatos de conclusión, terminó con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se designaron nuevos apoderados, de conformidad con el artículo 74 del Código General del Proceso, tal y como se verá consignado en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida del 16 de abril de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. – RECONOCER personería a los abogados Jose Ramón Villarraga Palomino y Félix Antonio Lozano Manco, en su calidad de apoderados de la parte demandada, en los términos del poder que les fue conferido y aportado con el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia.

TERCERO. - RECONOCER personería a las abogadas Jeanet Arboleda Ropero y, Angela María Rodríguez Hernández en su calidad de apoderadas de la parte demandada, en los términos del poder que les fue conferido. Se advierte que en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona.

Téngase en cuenta que el poder allegado con el escrito de alegatos de segunda instancia de la DIAN, terminó con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se designaron los nuevos apoderados.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

QUINTO. - ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

(Ausente por comisión)

[1] Folios 2 a 22 del cuaderno No.1.

[2] Descritas con numero de sticker y fecha a folios 14 a 17 del cuaderno No. 1

[3] Folios 109 y 110 del cuaderno No. 1.

[4] Folios  118 a 156 del cuaderno No. 1.

[5] Folio 166 del cuaderno No. 1.

[6] Folio 168 del cuaderno No. 1.

[7] Folios 169 a 175 del cuaderno No. 1.

[8] Folios 179 a 187  del cuaderno No. 1.

[9] Folios 188 a 198 del cuaderno No. 1.

[10] Folios 202 a 256 del cuaderno No. 1.

[11] Folio 230 del cuaderno No. 1

[12] La sentencia refiere a la Circular No. 170 de 2002.

[13] Folios 280 a 297 del cuaderno No.1.

[14] Folio 331 del cuaderno No. 1.

[15] Folio 5 del cuaderno No. 2.

[16] Folio 57 del cuaderno No. 2. Auto aclarado mediante providencia del 10 de abril de 2018, mediante la cual se define que la etapa de alegatos de conclusión ya fue surtida dentro del trámite de segunda instancia. Folios 60 del cuaderno No. 2.

[17] Folio 11 del cuaderno No. 2.

[18] Folios 9 a 22 del cuaderno No. 2.

[19] Folios 23 a 29 del cuaderno No. 2.

[20] "Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión."

[21] Mediante el cual, ante la Sala Plena del Consejo de Estado los integrantes de los Secciones Primera y Quinta suscribieron acuerdo con el fin de que esta última contribuya a la descongestión de la primera.

[22] "Distribución de los expedientes. Los expedientes se distribuirán de la siguiente forma: (...) DESPACHO DE ORIGEN (...) DESPACHO DE DESTINO ... ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (...) ROCÍO ARAÚJO OÑATE"

[23] Se alude de manera específica a las decisiones que se citan a continuación: Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01 Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 5 de abril de 2018, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 25000-23-24-000-2011-00259-01

[24] Se alude de manera específica a la decisión que se cita a continuación: Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[25] Se alude de manera específica a la decisión que se cita a continuación: Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[26] Ver Capítulo XIV del Decreto 2685 de 1999, que contiene el "[...] PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR INFRACCIONES ADUANERAS, LA DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA Y LA EXPEDICIÓN DE LIQUIDACIONES OFICIALES [...]".

[27] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[28] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[29] Decreto 2685 de 1999, "[...] ARTÍCULO 477. CLASES DE SANCIONES. Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves, graves y gravísimas, respectivamente [...]".

[30] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[31] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[32] Propuesto por ADUANAS OVIC

[33] Propuesto por ADUANAS OVIC

[34] Propuesto por ADUANAS OVIC

[35] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[36] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[37] Propuesto por ADUANAS OVIC

[38] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[39] Propuesto por ADUANAS OVIC

[40] Propuesto por ADUANAS OVIC

[41] Propuesto por ADUANAS OVIC

[42] Vigente para efectos del análisis del presente proceso.

[43] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01

[44] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01

[45] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia de 16 de septiembre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 2004-00081.

[46] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01

[47] Artículo 13 del Estatuto Aduanero.

[48] Vigente para el momento delos hechos

[49] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01

[50] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 8 de febrero de 2018, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 25000-23-24-000-2010-00054-01

[51] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[52] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[53] Folio 77 del cuaderno No. 1

[54] Propuesto por SEGUROS DEL ESTADO

[55] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[56] Ibídem

[57] Folios 49 a 57 Vto. del tomo 6 de los antecedentes administrativos aportados por la DIAN

[58] Folios 79 a 83 del tomo 6 de los antecedentes administrativos aportados por la DIAN

[59] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000232400020090028101 (Acumulado)

[60] Ibídem

[61] Folios 30 a 42 del cuaderno No 2.

[62] Folios 46 a 55 del cuaderno No 2.