DECOMISO DE MERCANCIAS - Afecta al propietario interesado en rescate y puede afectar al transportador si origina la infracción / DECOMISO POR CONDUCTAS AJENAS - Procede si es por causa del transportador sin perjuicio de la acción del importador contra éste

A juicio de la actora se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque ella no tuvo ninguna participación en la infracción, ya que el error  cometido, que consistió en la equivocada descripción de la mercancía en la guía hija, debe atribuírsele al embarcador: SOCIEDAD MIAMI INTERNATIONAL FORWARDERS. Es decir, que no se le puede sancionar por conductas ajenas. Al respecto, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad el cargo, pues, conforme se ha precisado en diversas providencias, entre ellas en sentencia de 28 de junio de 2001 (Exp. 6339, Actora: Tampa S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), el decomiso de la mercancía afecta directamente al propietario de la misma el cual, además, puede ser sancionado con multa; y por la misma conducta también se puede sancionar al transportador, si con su intervención quebrantó las normas aduaneras. Ello se deduce inequívocamente del texto del Decreto 1750 de 1991 y de los artículos 4º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 de 1992. No hay duda entonces en cuanto a que el decomiso es una medida que afecta directamente al propietario de la mercancía pues esta le pertenece al punto de que es el único interesado en legalizarla mediante rescate. De tal manera que si la conducta que dio lugar al decomiso fue originada por persona diferente, nada impide que el propietario repita contra ella para que le indemnice los perjuicios que le haya ocasionado con tal conducta.

DESCRIPCION O RELACION DE LA MERCANCIA - Omisión en manifiesto de carga: decomiso por no corresponder la relacionada en él

En el asunto que se examina en esta oportunidad está plenamente acreditado que la mercancía amparada por los documentos soporte de la importación (manifiesto de carga y guía aérea) fueron descritos como “COMPUTER PARTS AND ACCES”, esto es, partes de computador y accesorios, en tanto que la mercancía que arribó al país, que fue objeto de aprehensión y posterior decomiso, fueron radio relojes despertadores y equipos de sonido microcomponentes phillips. De tal manera que en este caso se configuró la hipótesis consagrada en el inciso 2º del artículo 72 pues los documentos de transporte que amparaban la mercancía que ingresó al país no se referían ni someramente a la que realmente ingresó, lo que equivale a considerar que la  mercancía no fue presentada al no estar relacionada en el manifiesto de carga.

DOCUMENTOS DE TRANSPORTE - La infracción por no descripción equivale a no estar presentada y da lugar al decomiso / GUIA AEREA - Definición; requisitos; fines; carta de instrucciones

Es preciso advertir que, conforme lo enfatizó la Sala en sentencia de 6 de junio de 2003 (Exp. 7588, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), las normas aduaneras le dan un tratamiento similar al manifiesto de carga, guía aérea, conocimiento de embarque o carta de porte, en cuanto son los documentos que amparan la mercancía transportada; y para efectos de las sanciones a imponer, la no descripción de la mercancía en cualquiera de ellos puede dar lugar a la sanción de decomiso. Así, por ejemplo,  en la publicación  denominada “GUIA PARA LA CONTRATACION DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCIAS”, de la Oficina de Apoyo y Facilitación al Usuario, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior  INCOMEX, que se tuvo en cuenta por esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997 (Exp. 4487, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), se define la Guía Aérea como el documento que contiene información semejante al conocimiento de embarque, expedido en 3 originales y 9 copias por la aerolínea o el agente que la representa. Ampara el traslado de las mercancías del aeropuerto de origen al aeropuerto de destino y en ella se relaciona la información de la carga que se transporta, previa verificación física del peso, volumen e inspección física de la misma. Es un documento diligenciado por la aerolínea, normalmente a través del agente embarcador con fundamento en la información que le suministra el exportador a través de la carta de instrucciones.

MANIFIESTO DE CARGA - Definición / TITULOS REPRESENTATIVOS DE MERCANCIAS - Requisitos básicos sobre descripción: peso, bultos, carga consolidada

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1815 de 1992, el Manifiesto de Carga es el documento que ampara el transporte de mercancías ante las distintas autoridades nacionales. Según los artículos 767 y 768 del C. de Co., la carta de porte y el conocimiento de embarque tienen el carácter de títulos representativos de las mercancías y dentro de los requisitos que deben reunir se encuentran, entre otros, el nombre del transportador, del remitente, la descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y su valor y la mención de los lugares de salida y de destino. De igual manera, el artículo 6º de la Resolución 0371 de 1992, expedida por la DIAN, consagró como requisitos básicos del manifiesto de carga, entre otros, la relación  y peso de todos los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo; la relación de todas las guías aéreas, conocimientos de embarque o cartas de porte, según el caso y la indicación de carga consolidada, cuando así viniere.

DESCRIPCION O RELACION DE LA MERCANCIA - Análisis de otros documentos se hace para despejar dudas no esenciales / FACTURA DE COMPRA U ORDEN DE PEDIDO - No sustituyen los documentos de transporte salvo inconsistencias no esenciales en la relación de mercancías

El artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 prevé que “El manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte....serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía”. Ahora, es preciso recalcar que si bien la Sala en algunas oportunidades ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, no lo es menos que lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al documento de transporte. Es así como en el fallo de 28 de febrero de 2002 (Expediente 6969, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Si, como en este caso, la mercancía que ingresó al país no estaba amparada en los documentos de transporte, no pueden tenerse por tales a la factura de compra o a la orden de pedido, pues ello contraviene lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 que señala claramente cuáles son los documentos que deben presentarse al arribo de las mercancías. De ahí que tampoco pueda considerarse que se está frente a una situación de simple inconsistencia en la identificación de las mercancías o transposición de dígitos y por ello no es de recibo el cargo de violación , por falta de aplicación, del parágrafo del artículo 98 del Decreto 2685 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-08954-01

Actor: INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2002, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A., por  medio  de  apoderado  y  en  ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener, mediante sentencia judicial, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 03-064-191-636-10908 de 31 de mayo de 2000, “Por la cual se decomisa una mercancía”, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Cartagena”; 03-072-193-6201-17650 de 22 de agosto de 2000, expedida por el Jefe de la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, que al resolver el recurso de reconsideración confirmó la Resolución antes citada.

Que, como consecuencia de la declaratoria anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se disponga lo siguiente:

a): Que la actora no está obligada a poner a disposición de la DIAN la mercancía decomisada; y

b): Que se ordene a la demandada indemnizarle y pagarle a la actora el valor de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), debidamente actualizado, teniendo en cuenta la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Que los actos acusados violan directamente, por falta de aplicación, las siguientes disposiciones:

1): El artículo 29 de la Constitución Política, porque la actora no tuvo ninguna participación en la infracción, ya que el error cometido, que consistió en la equivocada descripción de la mercancía en la guía hija, debe atribuírsele al embarcador: SOCIEDAD MIAMI INTERNATIONAL FORWARDERS. Es decir, que no se le puede sancionar por conductas ajenas.

2): Estima que se le violó el debido proceso, porque antes de que la DIAN determinara que no había  concordancia entre la mercancía inspeccionada con la declarada, debió haber dado  la oportunidad a los interesados de exponer sus puntos de vista y defender sus derechos.

En su opinión, dicha decisión de negar la mencionada concordancia no fue motivada, no se adoptó en la forma de un acto administrativo y no le fue notificada a la actora en forma personal ni con la indicación de los recursos procedentes.

2.- Que se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 por cuanto el decomiso procede cuando hay una conducta dolosa y, en este caso en parte alguna del expediente aparece prueba de ánimo defraudatorio.

Estima que debieron tenerse en cuenta la factura comercial  y la orden de pedido referidas en  la Guía Aérea Hija que indican claramente cuál era la naturaleza real y efectiva de la mercancía que se estaba importando.

Invoca la excepción de inconstitucionalidad del artículo 72, incisos 2º y 3º, del Decreto 1909 de 1992 porque modifican, adicionan o extienden las conductas descritas en el literal A) del artículo 2 del Decreto 1750 de 1991, que solo se refirió a “importar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la  autoridad aduanera o por lugares no habilitados” , pues identificó y confundió la “no presentación de la mercancía” con eventuales presuntos errores en el manifiesto de carga y sus documentos.

3.- Expresa que hubo falsa motivación al considerar la DIAN que la mercancía importada no concordaba con la descripción de la Guía Aérea Hija, pues la mercancía sí había sido presentada a la Aduana de Bogotá al momento de su arribo al país, con los correspondientes documentos legales (manifiesto de carga, guía aérea, factura comercial y demás documentos soporte de la importación) y sí se había relacionado la respectiva guía aérea de la mercancía en el manifiesto de carga.

Que de aceptarse que se presentó algún problema, se trataría de un simple error parcial en la guía y aún en el manifiesto de carga.

4.- Considera que se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, porque la descripción de la mercancía sí aparecía en la correspondiente guía aérea y aún más, en el manifiesto de carga que con posterioridad se quiso echar de menos.

5.- Alude a que se violó el artículo 1637 del C. de Co., porque la DIAN está pretendiendo que el conocimiento de embarque, que en este caso es la guía aérea, contenga una descripción de la mercancía, norma que no exige tal descripción.

6.- Señala que se violan los artículos 363 de la Constitución Política y 36 del C.C.A., pues la actora en ningún momento buscó defraudar al Estado; e, incluso, en la parte motiva de los actos acusados la DIAN reconoce que no se ha configurado la responsabilidad de la demandante.

7.- En su criterio, se violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque la DIAN se basó en el memorando 0036 de enero de 1998, siendo que la Corte Constitucional en sus fallos ha señalado que los conceptos no son obligatorios para los particulares o la Administración.

Que con dicho memorando la DIAN pretendía modificar memorandos anteriores que consagraban que en el caso de que la descripción de la mercancía fuera genérica se debería colocar un sello de seguimiento a la mercancía, situación esta más favorable que la aprehensión y subsiguiente decomiso.

Enfatiza, además, en que para poder aplicar dicho Memorando, el mismo debió ser publicado y hasta el mes de mayo de 1999 no lo había sido.

8.- Manifiesta que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 35 y 57 del C.C.A.; 187 del C. de P.C. y 742 del Estatuto Tributario, porque las decisiones deben adoptarse con fundamento en las pruebas que obren dentro del expediente, las cuales no pueden apreciarse en forma aislada; y en este caso debieron tenerse en cuenta los documentos soporte de la importación.

Estima que debió dársele aplicación al parágrafo del artículo 98 del Decreto 2685 de 1999 que previó la forma de sanear los errores.

9.- Sostiene que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 520 del Decreto 2685 de 1999, porque ha debido aplicarse el principio de favorabilidad.

10.- Por último, también indica como violado el artículo 29 de la Constitución Política, porque en el pliego de cargos se le impuso a la demandante un cargo por deficiencias o errores relativos a la guía aérea hija y en la Resolución que ordenó el decomiso se pretendió también juzgar y sancionar por presuntas deficiencias o errores en el manifiesto de carga.

I.2.- LA DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

Que tanto el pliego de cargos como la Resolución que ordenó el decomiso hicieron alusión a deficiencias en el documento de transporte es decir, la guía aérea y el manifiesto de carga.

Expresa que el memorando 036 de 5 de enero de 1998, vigente cuando se expidieron los actos acusados, advierte que su aplicación se daría a todos los expedientes en trámite y no implica una nueva interpretación, sino una aclaración para evitar la vulneración de las normas aduaneras.

Insiste en que la mercancía no corresponde a la descrita en el manifiesto de carga y guía aérea pues allí se indica que se trata de partes para computadores y accesorios en tanto que la mercancía que realmente ingresó consiste en RADIOS RELOJ DESPERTADOR MARCA PHILIPS.

Trae a colación apartes de la sentencia de 21 de octubre de 1998 (Expediente D-2047, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández), que estudió la demanda de inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, de la cual infiere que mientras los decretos con base en los cuales se aprehendió y decomisó la mercancía no hayan sido objeto de fallo de inexequibilidad gozan de la presunción de constitucionalidad de que están revestidos.

Explica que el procedimiento aplicado para la aprehensión y decomiso de la mercancía es el establecido en el Decreto 1800 de 1994, artículo 1º; y una vez verificado que ingresó una mercancía al territorio  nacional sin el lleno de los requisitos legales, los funcionarios aduaneros están en la obligación de realizar la aprehensión de la misma, mientras se define la situación jurídica; y a partir del momento de la aprehensión se dio inicio a la investigación administrativa tendiente a definir la situación jurídica.

Que, en este caso, las etapas procesales en las cuales pueden intervenir las partes para ejercer su derecho de defensa están plenamente definidas y se agotaron en el presente caso.

Enfatiza en que en los actos acusados no se está declarando la responsabilidad de la actora sino definiendo la situación jurídica de una mercancía que ingresó al país sin el cumplimiento de las normas aduaneras.

Estima que no puede prosperar el cargo de falsa motivación porque la mercancía debe considerarse como no presentada pues la que supuestamente venía amparada con el manifiesto de carga y la guía aérea no corresponde a la descrita en dichos documentos.

Sostiene que no se violó el artículo 1637 del C. de Co, pues dicha norma no se aplica a los hechos objeto de los actos acusados, ya que tienen preferencia las normas aduaneras que son de carácter especial.

En su opinión, no se viola el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque la misma se refiere a los conceptos emitidos por la División de Doctrina y no a los memorandos, los cuales fijan orientaciones y pautas a las dependencias de la entidad y no requieren ser publicados, conforme lo prevé la Resolución 0080 de 5 de enero de 2000, de la DIAN.

Finalmente, aduce que  de acuerdo con los artículos 512 y 520 del Decreto 2685 de 1999, se deduce que el principio de favorabilidad se aplica siempre que no se haya expedido el acto administrativo que decida de fondo sobre el decomiso, lo que no se da en este caso.

       

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera:

1.- No se evidencia la violación del artículo 29 de la Constitución Política, pues el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994 es claro en precisar que en la definición de la situación jurídica de las mercancías que arriben al país sin los requisitos exigidos por las normas aduaneras, se deben aprehender y seguirse un procedimiento en el cual se formulará pliego de cargos al declarante, al tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso.

El artículo 2º, ibídem, contiene otro procedimiento para la adopción de sanciones y multas contra los presuntos infractores.

Estima que de lo anterior se colige que una cosa es la definición de la situación jurídica de la mercancía y otra la investigación de la conducta de los presuntos infractores.

En el caso que se analiza, los actos administrativos se refieren a la primera etapa, es decir, la definición jurídica de la mercancía, en los cuales se ordenó el decomiso, situación independiente de la conducta.

Destaca que el importador (Philips) fue vinculado a la investigación y, por ende, pudo formular los recursos de la vía gubernativa y actuar como parte en sede judicial.

2.- Desecha el Tribunal el argumento de la actora referente a que ha debido darse oportunidad a los interesados de exponer sus puntos de vista al momento en que la DIAN no halló concordancia con la descripción genérica de la guía aérea.

A juicio del Tribunal, es un hecho cierto que en la investigación administrativa quedó demostrado que la mercancía que llegó al amparo de la guía se describió como “partes para computador y accesorios”, y la que llegó al país corresponde a Radios Reloj despertadores marca Phillips, razón por la cual se procedió a la aprehensión y posterior decomiso, a la luz del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, norma esta que emplea la expresión “descripción”, a la cual se le ha dado el alcance de detallar, especificar e individualizar lo máximo que se pueda; y en cuanto al término relacionar, no significa que tenga una connotación genérica que solo se limite a señalar partes y accesorios de un computador.

Enfatiza que en este caso la mercancía descargada y presentada no solo contenía un descripción general, sino que no coincidía con la contenida en la guía aérea, es decir, que no se encontraba relacionada en ésta.

Resalta que es obvio que la declaración de importación de una mercancía debe coincidir con la contenida en el documento de transporte y si en éste no se hace una descripción de la mercancía que contiene la declaración de importación se está frente a la hipótesis prevista en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues los documentos soporte de una importación (facturas y guías hijas) deben concordar con la información contenida en la guía aérea, lo cual no ocurrió en este caso, ya que la mercancía que arribó no se encontraba descrita ni siquiera en forma genérica en la guía aérea.

3.-La presentación incompleta, inoportuna o ante dependencia distinta de la señalada, su no presentación o la falta de descripción de la mercancía, como sucedió en este caso, implica que el obligado incurrió en las consecuencias jurídicas que se derivan de la actuación y la demandante no puede ampararse en el principio de la buena fe para incumplir las obligaciones que le impone la ley. Por consiguiente, la motivación de los actos acusados es perfectamente válida y ajustada a la realidad y a derecho; no declaran responsabilidad alguna sino que simplemente definen la situación jurídica de una mercancía que ingresó al territorio nacional sin acatar las normas aduaneras.

4.- Alude a que no es cierto que se haya violado el debido proceso al no indicarse en el acto acusado los recursos a los cuales se encontraba sujeto, pues solo basta revisar la Resolución 03-064-191-636 para comprobar que en el artículo 4º se dice claramente que contra dicha providencia procede el recurso de reconsideración dentro del mes siguiente a la fecha de su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994.

5.- En cuanto a la censura consistente en que se le impuso a la actora el decomiso por una supuesta infracción contenida en un simple Decreto Reglamentario (el 1909 de 1992), el cual tacha de inconstitucional, el Tribunal considera que no es dable avalar tal argumento pues, conforme al artículo 189, numeral 25, de la Carta Política, al Presidente de la República le corresponde “modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”, con fundamento en el cual se dictó el citado Decreto 1909 y con sujeción a las pautas señaladas en los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971, 2º de la Ley 7ª de 1991 y en desarrollo de la Ley 6ª de 1992, por lo que resulta claro que la finalidad del mismo no era reglamentar sino modificar parcialmente la legislación aduanera, por lo que no puede hablarse de ilegalidad ni de inconstitucionalidad.

Enfatiza en que cuando se habla de decomiso de la mercancía no puede considerarse que se trate de una situación de carácter penal, habida cuenta de que el artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 eliminó dicho carácter a las conductas tipificadas en el Estatuto Penal Aduanero, transmutándolas en infracciones de índole administrativo, las cuales estarían sujetas a las sanciones previstas en la misma normatividad, modificada en el año 1992 por el Decreto 1909, aplicable al presente caso por encontrarse vigente a la fecha de acaecimiento de los hechos. (1999).

6.- Respecto a la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, en cuanto se dio aplicación al memorando 0036 de 5 de enero de 1998 que, en criterio de la actora, modifica la doctrina anterior de la DIAN por lo que se requería para poder aplicarlo su previa publicación, observa el Tribunal que la Administración hizo alusión al memorando en el pliego de cargos para exigir que “el documento de transporte en calidad de documento soporte de la declaración de importación debía contener una descripción genérica de las mercancías que permitiera establecer su naturaleza, peso, cantidad y estado”.

Reafirma el Tribunal que tal descripción, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado debe ser sinónimo de relacionar, es decir, de establecer su naturaleza, como repuestos, electrodomésticos, textiles, etc. Pero lo que sucedió en este caso es que la mercancía que llegó al país no fue relacionada en el manifiesto de carga, es decir, no existe correspondencia entre la que aparece en el documento de transporte y la encontrada por la DIAN, pues en aquél se hace alusión a partes de computador y la encontrada físicamente fueron relojes y equipos de sonido, por lo que era claro deducir que no se encontraba amparada en los documentos de transporte, pues ni siquiera existía una descripción genérica de la misma.

A juicio del a quo, el memorando no implica una nueva interpretación o cambio de doctrina sino que constituyó una aclaración para dar estricta aplicación a las conclusiones previstas en el Acta núm. 8 de 17 de septiembre de 1996 y el concepto de 13 de marzo de 1996.  

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente reitera en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda, además de que considera que la sentencia de primera instancia dejó de pronunciarse sobre la violación de los artículos 1637 del C.de Co.; 29 y 363 de la Constitución Política, 35, 36 y 57 del C.C.A., 187 del C. de P.C., 742 del Estatuto Tributario,  8º de la Ley 153 de 1887 y 520 del Decreto 2685 de 1999; e insiste en que se inaplique por inconstitucional el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso sub examine, a través de las Resoluciones acusadas se ordenó el decomiso a favor de la Nación de mercancía consistente en radio relojes despertadores marca Phillips y equipos de sonido microcomponentes marca Phillips, avaluados en $39'042.224.oo.

Para adoptar dicha decisión tuvo en cuenta la DIAN que la mercancía que supuestamente venía amparada en el Manifiesto de Carga y Guía Aérea 796677 no correspondía a la descrita en dichos documentos de transporte, pues en ellos se describe en forma genérica, como quiera que se indica que se trata de “PARTES PARA COMPUTADORES Y ACCESORIOS” (folio 43 cuaderno principal).

La Resolución 2000-17650 de 22 de agosto de 2000, trae a colación el Memorando 0036 de 1998, que unifica los criterios en relación con la descripción de las mercancías en el documento de transporte, conforme al cual éste en su calidad de documento soporte de la declaración de importación, debe contener una descripción genérica de las mercancías que permita establecer su naturaleza, peso, cantidad y estado; e infiere del mismo que la descripción genérica en el documento de transporte, bien sea, carta de porte, guía aérea o conocimiento de embarque debe permitir establecer su naturaleza o clase sin que ello signifique la exigencia de una descripción detallada.

En relación con los cargos planteados en la demanda, la Sala observa lo siguiente:

1.- A juicio de la actora se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque ella no tuvo ninguna participación en la infracción, ya que el error  cometido, que consistió en la equivocada descripción de la mercancía en la guía hija, debe atribuírsele al embarcador: SOCIEDAD MIAMI INTERNATIONAL FORWARDERS. Es decir, que no se le puede sancionar por conductas ajenas.

Al respecto, estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad el cargo, pues, conforme se ha precisado en diversas providencias, entre ellas en sentencia de 28 de junio de 2001 (Expediente 6339, Actora: Tampa S.A., Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), el decomiso de la mercancía afecta directamente al propietario de la misma el cual, además, puede ser sancionado con multa; y por la misma conducta también se puede sancionar al transportador, si con su intervención quebrantó las normas aduaneras. Ello se deduce inequívocamente del texto del Decreto 1750 de 1991 y de los artículos 4º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 de 1992. No hay duda entonces en cuanto a que el decomiso es una medida que afecta directamente al propietario de la mercancía pues esta le pertenece al punto de que es el único interesado en legalizarla mediante rescate.

De tal manera que si la conducta que dio lugar al decomiso fue originada por persona diferente, nada impide que el propietario repita contra ella para que le indemnice los perjuicios que le haya ocasionado con tal conducta.

2): Estima la actora que se le violó el debido proceso, porque antes de que la DIAN determinara que no había  concordancia entre la mercancía inspeccionada con la declarada debió haber dado la oportunidad a los interesados de exponer sus puntos de vista y defender sus derechos. En su opinión, dicha decisión de negar la mencionada concordancia no fue motivada, no se adoptó en la forma de un acto administrativo y no le fue notificada a la actora en forma personal ni con la indicación de los recursos procedentes.

Para la Sala la censura en estudio no está llamada a prosperar pues “antes” de que la DIAN determine que no hay  concordancia entre la mercancía inspeccionada con la declarada, no existe ningún cargo contra el administrado respecto del cual deba defenderse; además, la actora no señala la disposición aduanera que consagre que antes de iniciar un trámite administrativo deba oírsele al interesado.

Una vez la Administración establece la presunta infracción está obligada a proferir pliego de cargos; y en este caso, conforme consta a folios 69 a 81 del cuaderno de contestación de la demanda, la DIAN expidió el pliego de cargos núm.3686 de 30 de noviembre de 1999, a fin de que los interesados (la actora y el transportista) rindieran los descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación de dicho acto de trámite, además de que se informó que contra el mismo no procede recurso alguno; adicionalmente, dicho acto está debidamente motivado.

  

3.- Según la actora se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 por cuanto el decomiso procede cuando hay una conducta dolosa y, en este caso en parte alguna del expediente aparece prueba de ánimo defraudatorio.

Estima que debieron tenerse en cuenta la factura comercial  y la orden de pedido referidas en  la Guía Aérea Hija que indican claramente cuál era la naturaleza real y efectiva de la mercancía que se estaba importando.

Invoca la excepción de inconstitucionalidad del artículo 72, incisos 2º y 3º, del Decreto 1909 de 1992 porque modifican, adicionan o extienden las conductas descritas en el literal A) del artículo 2 del Decreto 1750 de 1991, que solo se refirió a “importar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la  autoridad aduanera o por lugares no habilitados”, pues identificó y confundió la “no presentación de la mercancía” con eventuales presuntos errores en el manifiesto de carga y sus documentos.

Respecto de este cargo, cabe señalar lo siguiente:

Esta Sección en sentencia de 4 de septiembre de 2003 (Expediente. núm. 5976, Consejero Ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola, actora, Dollar Fifty Colombia Ltda.), precisó lo siguiente en relación con la excepción de inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, y ahora lo reitera:

“...VI.1. La excepción de inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 que propone la actora no tiene vocación de prosperar, por cuanto no observa la Sala que contradiga al artículo 29 de la Constitución Política, ya que nada se dispone en él que sea contrario al debido proceso, en los diferentes aspectos allí regulados, amén de que dicho decreto no es simplemente reglamentario como lo aduce el memorialista, sino que se trata de un decreto mediante el cual el Presidente de la República tiene facultades de regulación del régimen aduanero para efectos de su modificación, dentro de los límites que le impone la ley marco respectiva, en virtud de lo cual puede, incluso, modificar normas que desarrollen o regulen dicho régimen. Además, comparado su texto con el artículo 1º del Decreto Ley 1750 de 1991 no se encuentra que lo modifique en cuanto a la tipificación de la infracción administrativa de contrabando, sino que lo precisa o lo desarrolla, como lo advierte el a quo...”.

Ahora, la DIAN aplicó en este caso la tercera hipótesis prevista en el inciso 2º del artículo 72  del Decreto 1909 de 1992, cuyo tenor es el siguiente:

“Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía, o ésta no corresponda a la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. (subrayas de la sala).

“Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.

“En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del art. 1º del decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1 del art. 3º del citado decreto, equivalente al 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”.

En el asunto que se examina en esta oportunidad está plenamente acreditado a folios 11 y 12 del cuaderno de contestación de la demanda que la mercancía amparada por los documentos soporte de la importación ( manifiesto de carga y guía aérea) fueron descritos como “COMPUTER PARTS AND ACCES”, esto es, partes de computador y accesorios, en tanto que la mercancía que arribó al país, que fue objeto de aprehensión y posterior decomiso, fueron radio relojes despertadores y equipos de sonido microcomponentes phillips (folios 4 a 10, ibídem).

De tal manera que en este caso se configuró la hipótesis consagrada en el inciso 2º del artículo 72 pues los documentos de transporte que amparaban la mercancía que ingresó al país no se referían ni someramente a la que realmente ingresó, lo que equivale a considerar que la  mercancía no fue presentada al no estar relacionada en el manifiesto de carga.

Es preciso advertir que, conforme lo enfatizó la Sala en sentencia de 6 de junio de 2003 (Expediente núm. 7588, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), las normas aduaneras le dan un tratamiento similar al manifiesto de carga, guía aérea, conocimiento de embarque o carta de porte, en cuanto son los documentos que amparan la mercancía transportada; y para efectos de las sanciones a imponer, la no descripción de la mercancía en cualquiera de ellos puede dar lugar a la sanción de decomiso.

Así, por ejemplo,  en la publicación  denominada “GUIA PARA LA CONTRATACION DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCIAS”, de la Oficina de Apoyo y Facilitación al Usuario, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior  INCOMEX, que se tuvo en cuenta por esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997 (Expediente núm. 4487, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), se define la Guía Aérea como el documento que contiene información semejante al conocimiento de embarque, expedido en 3 originales y 9 copias por la aerolínea o el agente que la representa. Ampara el traslado de las mercancías del aeropuerto de origen al aeropuerto de destino y en ella se relaciona la información de la carga que se transporta, previa verificación física del peso, volumen e inspección física de la misma. Es un documento diligenciado por la aerolínea, normalmente a través del agente embarcador con fundamento en la información que le suministra el exportador a través de la carta de instrucciones.

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1815 de 1992, el Manifiesto de Carga es el documento que ampara el transporte de mercancías ante las distintas autoridades nacionales.

Según los artículos 767 y 768 del C. de Co., la carta de porte y el conocimiento de embarque tienen el carácter de títulos representativos de las mercancías y dentro de los requisitos que deben reunir se encuentran, entre otros, el nombre del transportador, del remitente, la descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y su valor y la mención de los lugares de salida y de destino.

De igual manera, el artículo 6º de la Resolución 0371 de 1992, expedida por la DIAN, consagró como requisitos básicos del manifiesto de carga, entre otros, la relación  y peso de todos los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo; la relación de todas las guías aéreas, conocimientos de embarque o cartas de porte, según el caso y la indicación de carga consolidada, cuando así viniere.

A su vez, el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 prevé que “El manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte....serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía”.

Ahora, es preciso recalcar que si bien la Sala en algunas oportunidades ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, no lo es menos que lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al documento de transporte.

Es así como en el fallo de 28 de febrero de 2002 (Expediente 6969, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se dijo:

“... Hace hincapié la Sala en que es diferente la situación que se presenta con la ocurrencia de un error mecanográfico  sobre un dígito del motor o de la serie, en tratándose de vehículos, al diligenciar el formulario de la Declaración de Aduana o de Importación, que fue el asunto analizado en la sentencia de 26 de octubre de 1995 anexa a la demanda a folios 37 a 51, pues, ciertamente, la duda que genere tal situación se puede despejar confrontando las demás características y los documentos soporte de la importación;  pero una cosa es dicho error sobre un digito, y otra muy diferente no consignar ningún dato referente a motor y serial. Además, en estos eventos la factura de compraventa no tiene la virtualidad de sustituir a la declaración de aduana o de importación, ya que si esa hubiera sido la voluntad del legislador, así lo habría permitido....”.  (Negrilla fuera de texto).

Igualmente, difiere la situación analizada en este caso de la del expediente núm. 4376, Actora: Sociedad Energía y Potencia S.A. pues, allí hubo una relación parcial de seriales de los motores importados, lo que permitió que se tuvieran en cuenta también los documentos soporte de la importación...”.

4.- Expresa que hubo falsa motivación al considerar la DIAN que la mercancía importada no concordaba con la descripción de la Guía Aérea Hija, pues la mercancía sí había sido presentada a la Aduana de Bogotá al momento de su arribo al país, con los correspondientes documentos legales (manifiesto de carga, guía aérea, factura comercial y demás documentos soporte de la importación) y sí se había relacionado la respectiva guía aérea de la mercancía en el manifiesto de carga.

Que de aceptarse que se presentó algún problema, se trataría de un simple error  en la guía y aún en el manifiesto de carga.

Para la Sala este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad pues, como se dijo anteriormente, no había concordancia entre la mercancía que ingresó al país y la relacionada en los documentos de transporte, razón por la cual no se advierte la falsa motivación que alega la actora.

5.- Considera que se violó el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, porque la descripción de la mercancía sí aparecía en la correspondiente guía aérea y aún más, en el manifiesto de carga que con posterioridad se quiso echar de menos.

Al respecto, observa la Sala que conforme lo precisó precedentemente, está plenamente acreditado a folios 11 y 12 del cuaderno de contestación de la demanda que la mercancía amparada por los documentos soporte de la importación ( manifiesto de carga y guía aérea) fueron descritos como “COMPUTER PARTS AND ACCES”, esto es, partes de computador y accesorios, en tanto que la mercancía que arribó al país, que fue objeto de aprehensión y posterior decomiso, fueron radio relojes despertadores y equipos de sonido microcomponentes phillips (folios 4 a 10, ibídem).

De tal manera que en este caso se configuró la hipótesis consagrada en el inciso 2º del artículo 72 pues los documentos de transporte que amparaban la mercancía que ingresó al país no se referían ni someramente a la que realmente ingresó, lo que equivale a considerar que la  mercancía no fue presentada al no estar relacionada en el manifiesto de carga, razón por la que el cargo en estudio no puede prosperar.

6.- Alude la actora  a que se violó el artículo 1637 del C. de Co., porque la DIAN está pretendiendo que el conocimiento de embarque, que en este caso es la guía aérea, contenga una descripción de la mercancía, norma que no exige tal descripción.

Estima la Sala que no le asiste razón a la actora y, por ello, el cargo no está llamado a prosperar, pues el artículo 1637 del C. de Co. no puede analizarse en forma aislada, sino coordinadamente con el artículo 768, ibídem, conforme al cual la carta de porte o el conocimiento de embarque tendrán además los requisitos que allí se exigen, dentro de los cuales se encuentra en el ordinal 6º “La descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y la estimación de su valor”.

7.- Señala la actora que se violan los artículos 363 de la Constitución Política y 36 del C.C.A., pues la actora en ningún momento buscó defraudar al Estado; e, incluso, en la parte motiva de los actos acusados la DIAN reconoce que no se ha configurado la responsabilidad de la demandante.

Para la Sala esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad, pues en este caso basta que se den los supuestos fácticos consagrados en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 para que se pueda disponer el decomiso de la mercancía, sin que sea menester demostrar, además, que la intención del importador, propietario o transportista sea la de defraudar los intereses del fisco.

8.- En su criterio, se violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque la DIAN se basó en el memorando 0036 de enero de 1998, siendo que la Corte Constitucional en sus fallos ha señalado que los conceptos no son obligatorios para los particulares o la Administración.

Que con dicho memorando la DIAN pretendía modificar memorandos anteriores que consagraban que en el caso de que la descripción de la mercancía fuera genérica se debería colocar un sello de seguimiento a la mercancía, situación esta más favorable que la aprehensión y subsiguiente decomiso.

Enfatiza, además, en que para poder aplicar dicho Memorando, el mismo debió ser publicado y hasta el mes de mayo de 1999 no lo había sido.

A juicio de la Sala este cargo no tiene fundamento, pues  el referido Memorando no hace más que reiterar memorandos anteriores y de su texto no se infiere que esté modificando criterios de la entidad o haciendo nuevas interpretaciones sobre el alcance de normas aduaneras.

De otra parte, dicho memorando hace alusión a la exigencia de que la Declaración de Importación contenga como mínimo una descripción genérica de las mercancías, sin que ello implique una descripción detallada, aspecto este que esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha avalado.

9.- Manifiesta la actora que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 35 y 57 del C.C.A.; 187 del C. de P.C. y 742 del Estatuto Tributario, porque las decisiones deben adoptarse con fundamento en las pruebas que obren dentro del expediente, las cuales no pueden apreciarse en forma aislada; y en este caso debieron tenerse en cuenta los documentos soporte de la importación como la factura de venta y la orden de pedido.

Sobre el particular, observa la Sala que el cargo tampoco puede prosperar pues, como se precisó frente a un cargo similar, si bien en algunas oportunidades se ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, ello lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al documento de transporte.

Si, como en este caso, la mercancía que ingresó al país no estaba amparada en los documentos de transporte, no pueden tenerse por tales a la factura de compra o a la orden de pedido, pues ello contraviene lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992 que señala claramente cuáles son los documentos que deben presentarse al arribo de las mercancías. De ahí que tampoco pueda considerarse que se está frente a una situación de simple inconsistencia en la identificación de las mercancías o transposición de dígitos y por ello no es de recibo el cargo de violación , por falta de aplicación, del parágrafo del artículo 98 del Decreto 2685 de 1999.

10.- Sostiene la actora que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 520 del Decreto 2685 de 1999, porque ha debido aplicarse el principio de favorabilidad.

Al respecto, observa la Sala que no se violaron las disposiciones citadas pues, en este caso, cuando la DIAN expidió la Resolución núm. 03-064-191-636 10908 el 31 de mayo de 2000, no había entrado a regir el Decreto 2685 de 1999, cuya vigencia comenzó el 1º de julio de 2000.

11.- Por último, también indica la actora como violado el artículo 29 de la Constitución Política, porque en el pliego de cargos se le imputó un cargo por deficiencias o errores relativos a la guía aérea hija y en la Resolución que ordenó el decomiso se pretendió también juzgar y sancionar por presuntas deficiencias o errores en el manifiesto de carga.

A este respecto, cabe advertir que tampoco le Asiste razón a la demandante, ya que según se lee a folio 79 del cuaderno de contestación de la demanda, que contiene el pliego de cargos, en éste se hizo referencia tanto a la guía aérea núm. 796677, como al manifiesto de carga, pues se le endilgó a la actora la violación del artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, y se le subrayó y resaltó en negrilla el aparte de dicha norma que señala como mercancía no presentada “cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga” .

De tal manera que al no haber prosperado los cargos de la demanda se impone para la Sala la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo  de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de abril de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

        Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       MARTHA SOFÍA SANZ TOBON