MERCANDO CAMBIARIO-Concepto: divisas que lo intregran%DIVISAS-Operaciones de cambio que integran el mercando cambiario%OPERACION DE CAMBIO-Cancalización a través del mercado cambiario

Conforme al artículo 6º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, el mercado cambiario “estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65 de esta Resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esta obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo”. El artículo 7°, ibídem, señala las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así: “1.- Importación y exportación de bienes; 2.- Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas; 3.- Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas; 4.- Inversiones de capital colombiano en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas; 5.- Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario; 6.- Avales y garantías en moneda extranjera; 7.- Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas”.

MERCADO CAMBIARIO-Lo conforman las divisas que se canalicen voluntariamente o a través del mecanismo de compensación%DIVISAS-Mercado libre%OPERACIONES DE CAMBIO-Facultad de la Dian en la importación o exportación de servicios%INFRACCION CAMBIARIA-Comprende todas las operaciones de comercio exterior: competencia de la Dian

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución 21 de 1993,  si no obstante no tratarse de divisas que deban canalizarse obligatoriamente a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65, ibídem,  se canalizan voluntariamente a través del mismo, ello se traduce en que formarán parte del mercado cambiario.  Es decir, que para efecto de su control, dejan de pertenecer al mercado libre para sujetarse, por voluntad del interesado, a las normas que regulan el mercado cambiario. Ahora, una cosa es que las divisas canalizadas por la actora no sean de las que obligatoriamente deban utilizar el mecanismo de la cuenta de compensación o que formen parte del mercado libre de divisas, aspecto este al que alude el mencionado concepto técnico, y otra diferente que sus operaciones no puedan ser controladas por la DIAN, frente a lo que no se refirió aquél, por no ser de su resorte. En efecto, si bien es cierto que conforme al concepto técnico del Banco de la República las operaciones analizadas por la DIAN no estaban referidas a operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario en cuanto no estaban relacionadas con importación y exportación de bienes, que, según el artículo 7º de la  Resolución 21 de 1993, son , entre otras, las que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario mediante el mecanismo de la compensación, no lo es menos que la competencia de la DIAN en materia de control de infracciones cambiarias no está referida únicamente a tales operaciones de importación y exportación de bienes sino también a los servicios, gastos asociados a operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3º y 4o del Decreto 2116 de 1992, que le atribuyeron las funciones asignadas a la Superintendencia de Cambios en todo lo relacionado con operaciones de comercio exterior.

SERVICIO DE CREDITO DE CONSUMO-Sistema de tarjetas de crédito%CREDIBANCO-Servicio de crédito de consumo: operacioes canalizadas voluntariamente en cuentas de compensación son de comercio exterior%TARJETAS DE CREDITO-Las operaciones canalizadas en cuentas de compensación son de comercio exterior

El objeto social de la demandante, según se deduce del certificado de existencia y representación legal es promover y hacer más eficaz y seguro “EL SERVICIO DE CRÉDITO DE CONSUMO POR EL SISTEMA DE TARJETAS DE CREDITO CONOCIDO CON EL NOMBRE DE CREDIBANCO”, por lo que las operaciones canalizadas voluntariamente a través de la mencionada cuenta de compensación, referidas a los servicios que presta en desarrollo de su objeto bien podían ser controladas por la DIAN, amén de que resultan ser del resorte del comercio exterior. El artículo 65, ibídem, en su numeral 1, le impone a quienes utilicen cuentas corrientes de compensación la obligación de presentar al Banco de la República dentro de cada mes calendario siguiente, una relación de las operaciones efectuadas a través de la misma durante el mes anterior; y el inciso 2º del numeral 3, ibídem, consagra que el Banco de la Republica informará a las entidades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario sobre el incumplimiento de cualquier obligación.

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIO-Supresión y asignación de competencias a Supersociedades, Superbancaria y Dian%SUPERSOCIEDADES-Infracciones cambiarias: competencia en inversión extranjera o inversión en el exterior%INFRACCIONES CAMBIARIAS-Competencia de la Dian en comercio exterior

Esta Corporación en diversos pronunciamientos se ha referido a la competencia de la DIAN, razón por la cual trae a colación apartes de la sentencia proferida dentro del Expediente núm. 5809, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, reiterada en sentencia dictada dentro del expediente 7071, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual se precisó lo siguiente: “En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN. Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2116 indica que la Superintendencia de Sociedades  ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia de Valores….” De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que es indudable la competencia que tiene la DIAN para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones del régimen cambiario, en las materias a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, esto es, “importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”, que eran del conocimiento de la extinta Superintendencia de Cambios.....” “-.....El artículo 65 de la Resolución núm. 21 de 1993, modificada por la Resolución Externa núm. 5 de 1996, de la Junta Directiva del Banco de la República, prevé: “...” “1. Declaración de Cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario”.

DIVISAS-La canalización voluntaria en cuentas de compensación las hace parte del mercado cambiario%INFRACCION CAMBIARIA-Límite y graduación

De manera pues que al haber decidido la actora voluntariamente canalizar sus operaciones a través del mecanismo de la cuenta corriente de compensación, tales operaciones se consideran mercado cambiario y frente a las mismas debía cumplir las obligaciones de informar oportunamente sobre su manejo al Banco de la República, so pena de las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991, cuyo artículo 3º, que es del siguiente tenor, fue el que sirvió de sustento a la sanción impuesta: “Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.”...” De la lectura de los actos acusados se advierte que la multa fue impuesta con arreglo a lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, esto es, por el 0.5% del monto de la infracción cambiaria (10.136'911.874.oo). Cabe advertir que esta norma autoriza imponer multas hasta el 200% del valor de la operación. Luego, el 0.5% no resulta desbordado o desproporcionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-000967-01(7584)

Actora: ASOCIACIÓN DE BANCOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE CREDIBANCO “CREDIBANCO”.

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera -Subsección “B”.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La Asociación de Bancos que prestan  el servicio de Credibanco  –“CREDIBANCO”- ,por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas la Resoluciónes núms. 2577 de 20 de noviembre de 1997, "mediante la cual se le impone  una multa a CREDIBANCO por infracción al régimen cambiario", expedida por  la Subdirección de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santafé de Bogotá, D.C.; y  3514 de 28 de mayo de 1998, "por la cual se confirma la sanción", proferida por la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santafé de Bogotá, D.C.

2ª: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca  su derecho, revocando totalmente la actuación administrativa demandada, declarando la no procedencia  de la sanción pecuniaria impuesta.

3ª: En subsidio, que se reforme la sanción, de acuerdo con los valores correspondientes a las operaciones sobre las cuales la DIAN ejerce su competencia, habida cuenta de que la actora en ningún momento canalizó a través de su cuenta de compensación operaciones sujetas a tal competencia, por lo que la sanción deberá ser fijada en cero pesos , todo ello conforme al Concepto que se acompaña con la corrección de la demanda.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Estima que se violaron los Decretos 2116 de 1992 y 1271 de 1993, el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, el artículo 3º del decreto 1746 de 1991, el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84 ibídem, el artículo 29 de la Constitución Política, por lo siguiente:

1.- En su criterio, los actos administrativos acusados fueron expedidos por un organismo que no tenía la competencia legal para hacerlo;  se le impuso la sanción pecuniaria sin que estuviera establecida legalmente la base sobre la cual se debía imponer en el caso de la infracción endilgada; y la  sanción impuesta no está prevista en la ley para la supuesta violación que se predica.

Alude a que  no es cierto que la Superintendencia de Cambios sea hoy la DIAN, sino que algunas de las funciones de la primera fueron distribuidas entre esta y aquélla  y las Superintendencias de Sociedades y Bancaria en lo de su competencia, dejando algunas de ellas, como el control de cuentas de compensación en cabeza del Banco de la República.

Acepta que en este caso se incumplió una obligación de suministrar oportunamente la información solicitada por el Banco de la República, irregularidad que es de competencia de este último y que no constituye operaciones cambiarias respecto de las cuales la DIAN tiene competencia para su control y vigilancia.

Alega que la sanción pecuniaria de que trata el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 es respecto de las infracciones cambiarias originadas en irregularidades en la ejecución y canalización de operaciones propias del mercado cambiario o del mercado libre canalizadas a través de una cuenta de compensación, empero ese no es el caso de la actora pues se trató de irregularidades en el manejo de las cuentas de compensación o en el cumplimiento de obligaciones legales y formales de información cuya competencia está asignada al Banco de la República, conforme al artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, a cuyo tenor la sanción para estos casos consiste en la cancelación de la cuenta de compensación.

2.- Considera que no existe una base expresamente señalada en la ley para aplicar la sanción pecuniaria, lo que viola el principio de legalidad, pues ella no se deduce del artículo 3º del Decreto 1746 de 1991.

Enfatiza en que no es cierto que la base de la sanción esté constituida por el monto total de las operaciones canalizadas a través de la cuenta de compensación durante los períodos respecto de los cuales se presentó extemporáneamente el manejo de dicha cuenta. Insiste en que no hay norma que tal base sea el movimiento de los créditos y se pregunta entonces porqué no se tiene como movimiento el valor de los débitos.

Hace hincapié en que una cosa diferente sería haber violado el régimen cambiario por haber canalizado indebidamente a través de la cuenta de compensación una operación por valor de USD$100.000.oo, pues ahí sí es procedente aplicar el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991.

3.- Expresa que la sanción a aplicar por el Banco de la República y no por la DIAN es la de cancelación de la cuenta de compensación, conforme lo establece el artículo 65 de la Resolución 21 expedida por la Junta Directiva de dicho Banco, por lo que se aplicó indebidamente el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, a la vez que se dejó de aplicar el precepto que regula el asunto.

Añade que la sanción impuesta no es consecuente ni proporcional a los hechos pues no es lo mismo atentar contra el orden económico y social que haber remitido tardíamente una información sobre el manejo de una cuenta de compensación.

Comenta que de aceptarse la competencia de la DIAN ella solo recaería respecto de operaciones cambiarias de importación  y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones canalizadas a través de la cuenta de compensación  investigada, de acuerdo con el CONCEPTO que se acompaña a la demanda que refleja la posición oficial de aquella sobre el tema; empero la actora no canalizó a través de su cuenta tales operaciones, por lo que resulta evidente la falta de competencia para sancionar por la no presentación oportuna de informes.

Resalta que sus operaciones fueron de mercado libre y que solicitó como prueba un análisis del Banco de la República o de la División de Cambios acerca de la naturaleza de las operaciones efectuadas, lo que le fue negado por impertinente e inconducente, siendo todo lo contrario, pues con ello se demostró la competencia y la cuantía de la base para establecer la sanción que, teniendo en cuenta lo antes expuesto, es cero pesos.

I.3-. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente:

Que el Banco de la República cumple la función de regular cambios internacionales y no es policía administrativa, puesto que tal función le corresponde  a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas - DIAN –y, por lo tanto, sí es competente para investigar y sancionar en el caso sub lite.

Aduce que el Decreto 2116 de 1992, por medio del cual se suprimió la Superintendencia de Cambios, en su artículo 3º le asignó la función de control y vigilancia sobre el incumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.

Señala que según el artículo 6º de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República el mercado cambiario estará constituido, entre otros, por las divisas que no obstante estar exentas de la obligación de canalizarse a través del mecanismo de compensación, se canalicen  de manera voluntaria a través del mismo.

Anota que el artículo 65 de la Resolución citada señaló entre otras cosas, que corresponde al Banco de la República ordenar en cada caso la cancelación o no realización del respectivo registro cuando los titulares de las cuentas no pongan a disposición del Estado la información requerida por el régimen cambiario dentro de la oportunidad que las normas fijan para ello.

Igualmente, señala que los titulares de cuentas corrientes de compensación deberán presentar al Banco de la República dentro de cada mes calendario siguiente la Declaración de cambio correspondiente a las operaciones  realizadas y una relación  de las operaciones de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos  y divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

Puntualiza que frente a las sanciones correspondientes  al incumplimiento del régimen cambiario en caso de que los titulares de las cuentas de compensación no las hubieran  manejado adecuadamente, o no  hubieran puesto a disposición del Estado la información requerida, de acuerdo con  el artículo 3o, numeral 2 del Decreto 1271 de 1993, es competencia  de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas -DIAN-.

Asevera que la sanción impuesta se aplicó teniendo en cuenta que el artículo 4o de la Resolución 21 de 1993 señala:"...Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991...", norma que señala que la sanción será hasta del 200%  del monto de la infracción comprobada. Al respecto,  en el caso sub lite solo se impuso una sanción del 0.5% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

Reitera que  el artículo 3o del Decreto 1271 de 1993 asignó a la DIAN la competencia de las actuaciones que por mandato legal eran competencia de la Superintendencia de Cambios.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Señala que la demandante al haber registrado una cuenta  de compensación con anterioridad a la Resolución 21 de 1993, y canalizar a través de ella  en forma voluntaria  operaciones de mercado libre, supone que las mismas formen parte del mercado cambiario, como bien lo señala el artículo 6° de la citada Resolución, por lo tanto no puede afirmarse que se encuentren exentas de cumplir con las obligaciones  previstas en el artículo 65, ibídem, ya que las mismas  se  predican también para las operaciones de mercado libre.

Sostiene, que a pesar de lo anterior el incumplimiento atribuido a la demandante no puede ser sancionado  por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, ya que las facultades de esa entidad no se extienden a las operaciones de mercado libre.

Considera que la DIAN solo es competente en materia de  importación  y exportación y otras señaladas y por esta razón  la adopción de medidas sobre el incumplimiento de las obligaciones materia de investigación  y de los actos administrativos acusados, deriva solo del Banco de la República.

Señala que el artículo 3o del Decreto 2171 de 1993 prevé:

" La Unidad Administrativa  Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, ejercerá las siguientes funciones:

(...)

2.Continuar hasta su terminación definitiva, las actuaciones que por mandato legal  son de Competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas  a las entidades y organismos  receptores de las demás funciones  de la entidad que se suprime".

En su opinión,  no constituye una fuente de competencia de la DIAN para investigar y sancionar el no cumplimiento de las obligaciones del mercado cambiario, diferentes de las  contenidas en el Decreto 2116 de 1992 donde el control y vigilancia no corresponde a la Superintendencia de Cambios.

Expone que debe entenderse que no se está en presencia de funciones nuevas, sino de las mismas que hubieren sido iniciadas por la Superintendencia de Cambios, es decir, en materia de importaciones y exportaciones.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la entidad demandada finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente:

Hace hincapié en que en este caso se configuró el incumplimiento de la obligación de presentar en forma oportuna los informes sobre manejo de cuentas de compensación.

Señala que el artículo 65 de la Resolución 21 prevé, sin perjuicio de la cancelación o no realización del respectivo registro, la imposición de las sanciones por parte de las entidades de control y vigilancia sobre el incumplimiento del régimen cambiario, lo que quiere decir que el Banco de la República es la entidad que, dado el incumplimiento, cancela o no realiza el respectivo registro, pero es la entidad de control, en este caso la DIAN, la que se encarga de imponer la respectiva sanción.

Insiste en que tal sanción no puede ser competencia del Banco de la República pues este tiene por función básica regular los cambios internacionales, pero no tiene funciones de policía administrativa.

Comenta que mediante sentencia de 1o de febrero de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que la competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia con relación al incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 es de la Dirección  de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Concluye  que  en virtud de la sentencia referida no es necesario  dislucidar si las operaciones son de naturaleza cambiaria o no.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los actos acusados sancionaron a la actora con multa de $50'684.559 por violación del artículo 65 de la Resolución Externa núm. 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, esto es, haber presentado extemporáneamente a dicho Banco el informe sobre operaciones efectuadas en los meses de agosto a diciembre de 1994 y enero a abril y junio de 1995, efectuadas a través de la cuenta corriente de compensación núm. 20011729 del First Bank Of The Américas (Bogotá Trust Co de New York).

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que las operaciones canalizadas por la actora no correspondían al mercado cambiario de divisas sino al mercado libre, frente al cual la DIAN no tenía competencia para sancionar, pues dicha atribución está referida únicamente al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Decreto 2116 de 1992.

Así pues, en el caso sub examine la controversia gira en torno de establecer si la DIAN tenía o no competencia para sancionar a la actora. En orden a dilucidarla, la Sala observa lo siguiente:

Conforme al artículo 6º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, el mercado cambiario “estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65 de esta Resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esta obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo”.

El artículo 7°, ibídem, señala las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así:

“1.- Importación y exportación de bienes;

2.- Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas;

3.- Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas;

4.- Inversiones de capital colombiano en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas;

5.- Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario;

6.- Avales y garantías en moneda extranjera;

7.- Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas”.

A folios 246 a 250 obra el concepto técnico emanado del Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, decretado como prueba por el a quo, que  en relación con la naturaleza de mercado libre que tienen las divisas canalizadas por la actora a través de la cuenta de compensación núm. 20011729 del First Bank Of The Américas (Bogotá Trust Co de New York), expresó que tales operaciones no eran de obligatoria canalización a través del mercado cambiario, en cuanto no estaban relacionadas con importación y exportación de bienes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución 21 de 1993,  si no obstante no tratarse de divisas que deban canalizarse obligatoriamente a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65, ibídem,  se canalizan voluntariamente a través del mismo, ello se traduce en que formarán parte del mercado cambiario.  Es decir, que para efecto de su control, dejan de pertenecer al mercado libre para sujetarse, por voluntad del interesado, a las normas que regulan el mercado cambiario.

Ahora, una cosa es que las divisas canalizadas por la actora no sean de las que obligatoriamente deban utilizar el mecanismo de la cuenta de compensación o que formen parte del mercado libre de divisas, aspecto este al que alude el mencionado concepto técnico, y otra diferente que sus operaciones no puedan ser controladas por la DIAN, frente a lo que no se refirió aquél, por no ser de su resorte.

En efecto, si bien es cierto que conforme al concepto técnico del Banco de la República las operaciones analizadas por la DIAN no estaban referidas a operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario en cuanto no estaban relacionadas con importación y exportación de bienes, que, según el artículo 7º de la  Resolución 21 de 1993, son , entre otras, las que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario mediante el mecanismo de la compensación, no lo es menos que la competencia de la DIAN en materia de control de infracciones cambiarias no está referida únicamente a tales operaciones de importación y exportación de bienes sino también a los servicios, gastos asociados a operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3º y 4o del Decreto 2116 de 1992, que le atribuyeron las funciones asignadas a la Superintendencia de Cambios en todo lo relacionado con operaciones de comercio exterior.

El objeto social de la demandante, según se deduce del certificado de existencia y representación legal visible a folios 22 a 23 es promover y hacer más eficaz y seguro “EL SERVICIO DE CRÉDITO DE CONSUMO POR EL SISTEMA DE TARJETAS DE CREDITO CONOCIDO CON EL NOMBRE DE CREDIBANCO”, por lo que las operaciones canalizadas voluntariamente a través de la mencionada cuenta de compensación, referidas a los servicios que presta en desarrollo de su objeto bien podían ser controladas por la DIAN, amén de que resultan ser del resorte del comercio exterior.

Al respecto, es pertinente traer a colación el texto del artículo 4º de la Resolución 21 de 1993, conforme al cual “Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario ... se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 y demás disposiciones concordante, sin perjuicio de las sanciones aduaneras, tributarias y penales aplicables”.

El artículo 65, ibídem, en su numeral 1, le impone a quienes utilicen cuentas corrientes de compensación la obligación de presentar al Banco de la República dentro de cada mes calendario siguiente, una relación de las operaciones efectuadas a través de la misma durante el mes anterior; y el inciso 2º del numeral 3, ibídem, consagra que el Banco de la Republica informará a las entidades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario sobre el incumplimiento de cualquier obligación.

Cabe resaltar que en el Concepto Técnico del Banco de la República, recaudado como prueba por el Tribunal a solicitud de la actora, se afirmó que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 se expidió la Circular Reglamentaria DCIN-108 de 30 de septiembre de 1993, que establecía un Régimen Transitorio para las cuentas corrientes en moneda extranjera que se venían manejando bajo las modalidades de Compensación, Puente y Fondo Rotatorio, contempladas en la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, consistente en que a partir del 1º de octubre de 1993 todas las cuentas que se hubieren manejado bajo esas modalidades, automáticamente quedarían registradas; y que en el evento de que en dichas cuentas no se utilizaran operaciones del mercado cambiario se podría solicitar su cancelación ante el Banco de la República, debiéndose enviar los respectivos informes sobre el comportamiento de la cuenta hasta el 30 de septiembre de 1993.

Explica que la cuenta de la actora quedó automáticamente registrada bajo el mecanismo de compensación pues no fue cancelada, razón por la se entendió que su decisión era seguir manejándola bajo esa modalidad, independientemente de que las operaciones que se realizaran a través de la misma no tuvieran la obligación de canalizarse a través del mercado cambiario, por lo que  debió enviar los informes.

Esta Corporación en diversos pronunciamientos se ha referido a la competencia de la DIAN y a cargos similares a los aquí planteados en cuanto al carácter de infracción cambiaria de la conducta endilgada y a la aplicación  de las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991, razón por la cual trae a colación apartes de la sentencia proferida dentro del Expediente núm. 5809, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, reiterada en sentencia dictada dentro del expediente 7071, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual se precisó lo siguiente:

“....Esta Corporación en sentencia de 15 de junio de 2000, (Expediente núm. 5809, Actora: Planeta Colombiana Editorial S.A., Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), reiteró la sentencia de 8 de marzo de 1996 (Expediente  núm. 3396,  Consejero   ponente  doctor   Juan Alberto Polo Figueroa), invocada en las consideraciones de la Resolución núm. 2147 acusada, como sustento para reafirmar la competencia de la DIAN, e  hizo un estudio juicioso sobre el tema de la competencia de la citada entidad frente al régimen cambiario, por lo que, dada la estrecha relación con el asunto sub examine, es pertinente traer a colación algunos de sus apartes, en orden a prohijarlos en esta oportunidad.

Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

…. bajo la vigencia del Decreto 444 de 1967, la Superintendencia de Control de Cambios  era la entidad encargada de vigilar y de sancionar el incumplimiento de las normas cambiarias. En virtud de la  ley 9 de 1991, se otorgaron facultades al Presidente de la República para fijar un nuevo procedimiento cambiario y para modificar la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios, para lo cual el Gobierno Nacional  expidió los Decretos 1745 y 1746 de 1991.

En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN.

Al respecto, la Sala considera necesario recordar que mediante sentencia de esta Secció, se aclaró la competencia de la Unidad Administrativa Especial  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con las funciones atribuidas  a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades.

Se dijo en el fallo citado:

“La acusación contra el artículo 3° del Decreto 1271 de 1993 se endereza dentro del supuesto de que “ asigna unas funciones nuevas, diferentes y modificatorias de las ya fijadas por el Decreto 2117 de 1992, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

………………………

La Superintendencia de Control de Cambios fue suprimida por el artículo 1° del Decreto 2116 de 1993.

Las funciones que tenía asignadas la Superintendencia de Control de Cambios, fueron transferidas, por la misma disposición, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

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A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le atribuyó competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones ( artículo 3° del Decreto 2116 de 1992)

Además se dispuso que cualquier referencia a la Superintendencia de Control de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( artículo 4° Decreto 2117 de 1992)

Sin modificar en nada esa atribución de funciones, el Decreto 2117 de 1992 fijó varios cometidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que incorporaban lo atinente al “ control de cambio por importación o exportación de bienes y servicios”

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El artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignado a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones e importaciones. (Subraya la Sala).

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2116 indica que la Superintendencia de Sociedades  ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia de Valores….”

De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que es indudable la competencia que tiene la DIAN para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de las disposiciones del régimen cambiario, en las materias a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, esto es, “importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones”, que eran del conocimiento de la extinta Superintendencia de Cambios.....”

“-.....El artículo 65 de la Resolución núm. 21 de 1993, modificada por la Resolución Externa núm. 5 de 1996, de la Junta Directiva del Banco de la República, prevé:

“MECANISMO DE COMPENSACION. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de Cuentas Corrientes de Compensación.

El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de apertura de la misma o de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

1. Declaración de Cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la Declaración de Cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

2. Venta y utilización de divisas. Las divisas de las cuentas se podrán vender a los intermediarios del mercado cambiario, a los titulares de otras cuentas corrientes de compensación y podrán utilizarse para pagar cualquier operación que deba o no canalizarse a través del mercado cambiario. En las ventas de divisas a los intermediarios del mercado cambiario deberá dejarse constancia de que se trata de la venta de un saldo de Cuenta Corriente de Compensación.

3. Prohibición. En ningún caso podrán abrir cuentas corrientes de compensación quienes hubieren sido sancionados por las entidades encargadas del control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, por infracción al Estatuto Penal Aduanero o por faltas o infracciones administrativas aduaneras de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1750 de 1991 y demás normas aplicables o se les hubiere suspendido el reconocimiento del beneficio tributario del CERT por parte del Banco de la República.

El registro de las cuentas corrientes queda condicionado a que el titular no haya estado o se encuentre comprendido dentro de los eventos previstos en el inciso anterior, dentro de los diez años anteriores a la apertura de la cuenta, y que cumpla oportunamente con la presentación de la Declaración de Cambio y el envío de la información correspondiente. El Banco de la República informará a las entidades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario sobre el incumplimiento de cualquier obligación, sin perjuicio de las obligaciones del titular de la cuenta de vender inmediatamente el saldo en el mercado cambiario e informar al Banco de la República sobre todos los movimientos que realicen en la misma hasta su total liquidación”.

Como se dijo anteriormente, a la actora se le endilgó en los actos acusados la conducta concerniente a no haber presentado los informes mensuales al Banco de la República correspondientes al movimiento de las operaciones efectuadas a través de las cuentas corrientes de compensación, de que trata la Resolución transcrita.

A juicio de la actora esta conducta no constituye una infracción cambiaria y solo da lugar a que el Banco de la República imponga la sanción respectiva, como es la cancelación o no realización del respectivo registro.

Al respecto, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Según el artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios.

La Ley 9ª de 1991, en su artículo 2º, señala los propósitos u objetivos del Régimen de Cambios, así:

Propiciar la internacionalización de la economía para aumentar la competitividad en los mercados externos; promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones; facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados; estimular la inversión de capitales del exterior en el país; aplicar controles a los movimientos de capital; propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior; y coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas  macroeconómicas.

Luego, el régimen de cambios propiamente dicho, viene a ser el conjunto de disposiciones que regulan los aspectos atinentes a la efectividad de tales propósitos u objetivos; y desde esta perspectiva, toda conducta que contravenga esas disposiciones encuadra dentro del concepto de “Infracción Cambiaria”.

Los informes que echó de menos la DIAN están referidos al registro de cuentas corrientes de compensación; y según se afirma en la Resolución núm. 2147 de 1º de Abril de 1998, (folio 62 del cuaderno principal), la Junta Directiva del Banco de la República a través del Concepto núm. JDS 35579 de 13 de noviembre de 1997 precisó que a ECOPETROL se le aplica el régimen general respecto de las cuentas corrientes de compensación señalado en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993, que establece la obligación para los residentes en el país que tienen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben canalizarse a través de los intermediarios del mercado cambiario, de registrarlas ante dicho Banco como cuentas corrientes de compensación y remitir la información correspondiente dentro de los plazos establecidos, obligación que se genera a partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación.

Es decir, que la conducta que se le atribuye a ECOPETROL está referida a la actividad cambiaria, dado que guarda estrecha relación con  la importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, a que se contrae el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992; y desde esta óptica el incumplimiento de informar oportunamente sobre el manejo de las cuentas de compensación constituye, per se, una infracción cambiaria que da lugar a la sanciones determinadas en los Decretos 1746 de 1991 y 1092 de 1996, artículo 3º, literal l), conforme se impuso en la Resolución núm. 9074 de 29 de diciembre de 1998 acusada.

No comparte la Sala el criterio de la actora en cuanto a que dicha conducta no está consagrada como infracción cambiaria, porque la que tiene tal connotación sería la de canalizar a través del mercado sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas; o contener la Declaración de Cambios datos falsos o incompletos, pues, estas conductas podrían encuadrar como infracciones derivadas de canalización indebida de divisas a través del mercado cambiario o  manejo indebido de cuenta corriente en moneda extranjera o de cuenta corriente de compensación, a que aluden los literales a), b), j) y k), del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, frente a las cuales la sanción de multa es del 200% y 100% del valor canalizado en forma indebida o de las operaciones que correspondan al manejo indebido.

Es preciso resaltar, como lo hizo el a quo, que la conducta aludida también puede dar lugar a  sanción por parte de la Junta Directiva del Banco de la República, consistente en la cancelación o no realización del respectivo registro, pues conforme se establece en la Resolución núm. 21 de 1993, ello es sin perjuicio de las sanciones que puedan imponer las entidades de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario. Además, los hechos por los que se impuso la sanción se produjeron con posterioridad al 2 de septiembre de 1993, fecha en que se expidió dicha Resolución núm. 21, lo que permitía la aplicación de la multa prevista en el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, pues en éste se consagró que se harían acreedoras a la sanción allí impuesta las personas naturales o jurídicas no intermediarias del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario. Luego, bastaba que se hubiera consagrado como infracción la conducta de marras, para que se hiciera viable la condigna sanción...”

Igualmente, la Sala en providencia de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6809, Actora: Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.- HELICOL-, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en lo pertinente esbozó:

“...De las disposiciones transcritas se deduce con claridad que la obligación consagrada en el artículo 65 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, respecto de las cuentas de compensación, constituye lo que se denomina una declaración de cambios que, debe realizarse después de una operación de cambio y que, como tal, es de imperativo cumplimiento so pena de hacerse acreedor a las sanciones establecidas en el Decreto 1746 de 1991, sin perjuicio de las responsabilidades tributaria, penal o aduanera que correspondan.

Si, como se señala en el recurso, las cuentas de compensación son un “mecanismo de canalización de divisas”, ellas forman parte del mercado cambiario como lo define claramente el artículo 6 antes transcrito, y es perentorio su registro, así como el de las operaciones realizadas durante el mes anterior, en el cual se debe incluir un informe tanto de las inversiones realizadas con los saldos, como del origen de las divisas. El incumplimiento de esta obligación constituye una clara infracción al régimen de cambios, sancionable en los términos de la ley...”.

De manera pues que al haber decidido la actora voluntariamente canalizar sus operaciones a través del mecanismo de la cuenta corriente de compensación, tales operaciones se consideran mercado cambiario y frente a las mismas debía cumplir las obligaciones de informar oportunamente sobre su manejo al Banco de la República, so pena de las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991, cuyo artículo 3º, que es del siguiente tenor, fue el que sirvió de sustento a la sanción impuesta:

“Las personas naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada.

La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción.

En caso de que una persona natural o jurídica infrinja reiteradamente el régimen cambiario, en forma tal que se infiera razonadamente que las operaciones de cambio han sido utilizadas ficticiamente para amparar ingresos o egresos de divisas que no correspondan a operaciones autorizadas, se podrá imponer como sanción accesoria

a la multa la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un término que no podrá ser inferior a un (1) año ni superior a cinco (5)”.

De la lectura de los actos acusados se advierte que la multa fue impuesta con arreglo a lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, esto es, por el 0.5% del monto de la infracción cambiaria (10.136'911.874.oo). Cabe advertir que esta norma autoriza imponer multas hasta el 200% del valor de la operación. Luego, el 0.5% no resulta desbordado o desproporcionado.

Consecuente con lo expresado precedentemente debe la Sala revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegación de las pretensiones de la demanda.   

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de junio de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA            CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

     Presidente

 Ausente con excusa

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO