MERCANCIA NO PRESENTADA - Lo es la descargada sin documentos de transporte / DECOMISO DE MERCANCIAS - Procedencia respecto de la descargada sin documentos de transporte / RESCATE DE LA MERCANCIA - Concepto

Consta en el expediente que la mercancía fue descargada sin documentos de transporte y que los exhibidos en el momento de la aprehensión de la misma no guardan relación alguna con ella, y así se puede apreciar en dichos documentos que obran en la fotocopia auténtica del expediente administrativo aportado al proceso. Incluso, la guía aérea Núm. 134-04953756 que aduce la actora en su favor tampoco corresponde a  la mercancía decomisada ya que se refiere a 3 máquinas de escribir, mientras que la mercancía aprehendida y decomisada consistió en 99 máquinas de escribir. La guía correspondiente a las 96 restantes no fue presentada oportunamente a las autoridades aduaneras.  Esa situación se encuadra en el artículo 72, inciso segundo, del Decreto 1909 de 1992, a cuyo tenor "Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, ... o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana." La consecuencia de ese evento, amén de la multa prevista en el artículo 3º, inciso 1º, del mismo decreto, puede ser la aprehensión y decomiso de la mercancía en caso de que ésta no haya sido legalizada mediante el rescate, el cual consiste en la presentación de legalización con el pago del 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes, según el artículo 82 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis ( 6 ) de junio del dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-1996-07064-01(4963)

Actor: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA

Demandado: LA NACION – DIAN

Referencia: APELACION SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2002 por la Sección Primera, Subsección "A", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA

La sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN , en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes    

I. 1. 1. Pretensiones

- Que declare la nulidad de la Resolución núm. 01142 de 8 de marzo de 1994, mediante la cual la Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Operación Aduanera, en ese entonces, de Santa Fe de Bogotá, dispuso decomisar una mercancía cuyo valor era de $ 5.445.000.oo, de propiedad de la firma Olivetti Colombiana S.A. y transportada por la actora, e imponerle a ésta una multa por $2.722.500.oo, suma equivalente al 50% del valor de la mercancía decomisada, por falta de documento de carga;

- Que declare la nulidad de la Resolución núm. 06970 de 30 de noviembre de 1995, que resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, expedida por la Jefe de la División Jurídica de la administración aduanera precitada.

- Que, como consecuencia de lo anterior, declare que no adeuda suma alguna a la DIAN  por concepto de sanciones relativas a los actos acusados ni ha incumplido obligación legal alguna; condene a esa entidad al pago de los montos antes indicados y los gastos por bodegaje y primas de seguros para obtener la entrega provisional de los bienes aprehendidos, así como el lucro cesante y el equivalente a un mil quinientos gramos oro por daños morales.

I. 1. 2. Los hechos

La demandante refiere que el 28 de febrero de 1993 arribó al aeropuerto El Dorado su vuelo 073, procedente de los Ángeles y Ciudad de México, transportando entre otras, mercancías de la firma Olivetti Colombiana S.A. con la guía Num. 134-04953756, correspondientes a 99 máquinas de escribir manuales portátiles, la cual fue aprehendida por funcionarios de la DIAN aduciendo falta de documentos, pero le fue entregada provisionalmente a los importadores en virtud de garantía constituida para el efecto, quienes pagaron los impuestos de importación  y obtuvieron su levante mediante la declaración de importación respectiva.

Previa formulación de cargos a la actora  por falta de manifiesto de carga, se expidió la Resolución Núm. 01142 de 8 de marzo de 1994, ordenando el decomiso de la mercancía e imponiéndole multa por el monto precitado, contra la cual interpuso el recurso de reconsideración,  a su vez decidido mediante la Resolución 06970 de 1995, en el sentido de confirmarla.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

La actora relaciona como infringidos los artículos 29 y  83 de la Constitución Política; 2, 3 y 73 del C.C.A.; 981 a 1053 del Código de Comercio; 63, 64, 72 y 79 del Decreto 1909 de 1992; 4 y 5 del Decreto 1105 de 1992; numeral 1 de la Instrucción 27 de 1992 y Orden Administrativa Núm. 0001 de 1992 de la DIAN.

El concepto de violación se resume en que tales normas no establecen la solidaridad entre transportador e importador que pretende aplicar la entidad demandada, y en que sólo una operación de contrabando es lo que se puede sancionar con el decomiso de    la mercancía, la cual se descarta en este caso por cuanto los documentos de transporte fueron entregados a la aduana. Por ello los actos acusados incurrieron en falsa motivación, violación del debido proceso y de norma superior. Lo que en verdad ocurrió fue que no llegó el manifiesto de carga, documento que agrupa varias guías o documentos de transporte, pero sí llegó la guía aérea, distinguida con el número 134-04953756, y aunque el principal es el manifiesto en mención, la normativa aduanera admite también la guía aérea como documento de carga ( artículo 3º, inciso 2º, de la Resolución Núm. 0371 de 1992 ).

I. 2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN, en representación de la Nación, como entidad demandada, hace una relación de las normas aduaneras pertinentes al asunto y manifiesta que el artículo 12, inciso 1º, del Decreto 1909 de 1992 señala que el manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte y los demás documentos de transporte que adicionen el manifiesto serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía, disposición reglamentada por el artículo 3º de la Resolución 0371 de 1992. En el sub lite, la actora presentó la guía aérea, pero no tenía el número de manifiesto correspondiente al vuelo 073 de 28 de febrero de 1993, sino el de un vuelo que llegó mucho después, el número 02579 de 21 de mayo de 1993. Además, la actora no explicó esa situación antes de que se descargara la mercancía. Por lo tanto la misma se encuadra en la norma comentada.

Propone como excepciones la indebida designación de la parte demandada por no haberse dirigido la demanda contra la Nación, sino sólo contra la DIAN, y la ineptitud de la demanda por plantear un hecho nuevo no propuesto en sede gubernativa, como es la declaración de importación ordinaria presentada por la importadora, con la finalidad de amparar la mercancía aprehendida, evento desconocido por las dependencias encargadas de definir la situación jurídica de la mercancía, ya que ni aportó el documento ni le informó del mismo en la contestación de los cargos que le fueron formulados a la actora.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo guardó silencio frente a las excepciones y previa revisión de la actuación administrativa y de sus fundamentos jurídicos, concluye que incuestionablemente la actora no presentó el manifiesto de carga antes del descargue de la mercancía, de modo que al no presentar todos los documentos de viaje se consideró que la mercancía no fue presentada, incurriendo así en violación de los artículos 4 del Decreto 1105 de 1992 y 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992, sin que para efectos de su aplicación sea necesario calificar de contrabando esa circunstancia, de allí que no hay falsa motivación del acto acusado.

Que el levante de la mercancía se obtuvo sin informar que ésta había sido aprehendida y entregada provisionalmente, gestión que no podía hacer porque la constitución  y aceptación de la póliza no conducía a su legalización ordinaria ya que estaba por definirse la situación jurídica de la misma. En esas condiciones lo que procedía era su rescate según los artículos 57 y 82 del Decreto 1909 de 1992, y la presentación de la declaración de legalización por la importadora, de modo que dicho levante se efectuó contrariando  la normativa aduanera, de suerte que los actos acusados no revocaron el acto que autorizó ese levante. Por ello no hubo violación de norma superior ni del debido proceso.

Sin embargo, al examinar la situación jurídica de la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. encontró que a ésta sí se le violó el debido proceso por cuanto sin haberla vinculado a la actuación administrativa se ordenó hacer efectiva la póliza que expidió para la entrega provisional de la mercancía, en caso de que no se pusiera a disposición de la DIAN la mercancía ya decomisada.

En consecuencia, declaró la nulidad de la expresión "...o en su defecto se hará efectiva la póliza número 114095 de la Nacional de Seguros S.A..." contenida en el artículo tercero de la Resolución Núm. 01142 de 8 de marzo de 1994 y el artículo primero de la Resolución Núm. 06970  de 30 de noviembre de 1995 en cuanto confirmó la anterior en lo atinente a dicha expresión, y negó las demás pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia reseñada, así:

III. 1. La demandante, como fundamento del recurso, sostiene que la mercancía fue puesta a disposición de la autoridad aduanera a su llegada al país, el ingreso de la aeronave procedente del exterior se hizo por el aeropuerto El Dorado, sitio habilitado para operaciones aduaneras, a las cuales le fue anunciado el vuelo con más de una hora de anticipación y los documentos se entregaron a la Aduana antes del descargue. Lo ocurrido fue que el denominado manifiesto de carga no llegó en forma simultánea con los demás documentos, por lo cual se hizo necesario presentar la mercancía únicamente con respaldo de la guía, documento que puede reemplazar dicho manifiesto, según los artículos 3 y 7 de la Resolución Núm. 0371 de 1992, y también es considerada como documento de transporte. En consecuencia, no es cierto que la mercancía no hubiera estado amparada en documento de transporte.

III. 2. La DIAN, a su turno, resume la actuación administrativa para alegar que cumplió el procedimiento previsto en el artículo 5º del Decreto 1105 de 1992, vigente para la época, en el cual sólo debían ser vinculadas la transportadora y la importadora, y que la expresión anulada no significa que sea la orden de efectividad de la póliza, pues ello sólo procede cuando se ha demostrado el incumplimiento de la obligación garantizada, una vez culminado el procedimiento previsto para ello en el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 4324 de 1995, por lo tanto no se vulneró el derecho de defensa de la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., de donde pide que se revoque la sentencia en cuanto declara la nulidad de la expresión en comento y se confirme en lo demás atendiendo que la mercancía fue introducida al país sin los requisitos de ley, tal como se concluye en dicha sentencia.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. La apelante insiste en las razones expuestas en los cargos y en la sustentación del recurso, en virtud de las cuales solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. 2. La parte demandada retoma los motivos de su inconformidad con el fallo y reitera las conclusiones que llevaron al a quo a negar la prosperidad de los cargos y las pretensiones de la demanda, y reitera las peticiones de su recurso de apelación.

V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VI.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Los puntos centrales del debate planteado en el recurso de la parte actora giran en torno a establecer si la mercancía motivo del sub lite fue presentada a las autoridades aduaneras en debida forma, esto es, descargada previa presentación de los documentos de embarque o transporte pertinentes.

Al respecto, consta en el expediente que la mercancía fue descargada sin documentos de transporte y que los exhibidos en el momento de la aprehensión de la misma no guardan relación alguna con ella, y así se puede apreciar en dichos documentos que obran en la fotocopia auténtica del expediente administrativo aportado al proceso ( folios 11 a 23 del respectivo cuaderno ). Incluso, la guía aérea Núm. 134-04953756 que aduce la actora en su favor tampoco corresponde a  la mercancía decomisada ya que se refiere a 3 máquinas de escribir, mientras que la mercancía aprehendida y decomisada consistió en 99 máquinas de escribir. La guía correspondiente a las 96 restantes no fue presentada oportunamente a las autoridades aduaneras.

Esa situación se encuadra en el artículo 72, inciso segundo, del Decreto 1909 de 1992, a cuyo tenor "Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, ... o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana."

La consecuencia de ese evento, amén de la multa prevista en el artículo 3º, inciso 1º, del mismo decreto, puede ser la aprehensión y decomiso de la mercancía en caso de que ésta no haya sido legalizada mediante el rescate, el cual consiste en la presentación de legalización con el pago del 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes, según el artículo 82 ibídem.

En el sub lite no se acredita que la mercancía hubiera sido rescatada por la importadora, de allí que su aprehensión y decomiso subsiguiente que dispuso la DIAN se encuentra respaldado en la norma comentada, invocada en el pliego de cargos y en los actos acusados, luego tal decisión se ajusta a los hechos y a la normativa pertinente.

Sobre el particular cabe advertir que la aprehensión y decomiso de la mercancía no sólo proceden en casos de contrabando sino en todos aquellos que la normativa aduanera prevé, como sucede en el precepto aquí comentado, entre otros.

El punto de la solidaridad ha sido dilucidado por la Sala en diversos pronunciamientos relativos a casos similares como el del sub lite, dejando precisado que no es cierto que se aplique solidaridad alguna entre la actora y la sociedad transportadora, sino que sencillamente se hacen efectivas las consecuencias jurídicas que el hecho genera de modo diferente para cada uno, en virtud de la regulación específica aplicable a ese hecho, de suerte que según el texto del artículo 7

 del Decreto 1909 de 1992, se está ante un hecho que tiene efectos jurídicos para dos personas, para una en razón de su conducta omisiva, la transportadora, y para la otra, la importadora, por fuerza de su relación de propiedad o tenencia de la mercancía, en la medida en que por la situación irregular en que se encuentra, la mercancía resulta comprometida, por lo cual pasa a ser objeto de decisión por parte de las autoridades aduaneras, como todo objeto o cosa sujeta a control y vigilancia del Estado, y que no es, entonces, necesariamente un problema de responsabilidad del importador, sino de la situación jurídica de la mercancía examinada, y que si esa situación es irregular y es imputable a un tercero, como lo puede ser el transportador, sobra advertir que el mismo ordenamiento jurídico le permite al propietario de la mercancía que fue ajeno a la ocurrencia del hecho repetir contra ese tercero si resulta privado de ell.

En cuanto al acto de levante de la mercancía con fundamento en la Declaración de Importación ordinaria de 4 de junio de 1993, antes de la formulación del pliego de cargos, cabe decir que en realidad se trata de un hecho nuevo planteado en este proceso que no fue aducido ni expuesto por la actora en la contestación del pliego de cargos ni en la vía gubernativa, amén de que ello no corresponde a la legalización de la mercancía mediante el rescate previsto en el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992.  Como lo advierte el a quo, estando la mercancía aprehendida y pendiente de ser resuelta su situación jurídica, sólo podía ser objeto del mencionado rescate, a menos que en los descargos se desvirtuaran los hechos, situación que no se dio en el presente caso. Por consiguiente, el comentado hecho no tiene incidencia en los actos acusados.

Por último, con relación a la inconformidad de la entidad demandada, esto es, la anulación de la expresión "...o en su defecto se hará efectiva la póliza número 114095 de la Nacional de Seguros S.A..." contenida en el artículo 3 de la Resolución Núm. 01142 de 8 de marzo de 1994,  referida al evento de que la importadora no ponga a disposición de la DIAN la mercancía decomisada, vale decir que la misma es una consecuencia prevista en la propia normativa aduanera, y que en este caso no hace cosa distinta a la de advertirla, de suerte que aunque no se incluya esa expresión, de todos modos se puede dar si la mercancía no es entregada en el término que sea señalado para ello, que en este caso fue de 5 días siguientes a la ejecutoria del respectivo acto, circunstancia que justamente genera otro procedimiento administrativo con ese objeto y en el cual sí habrá que vincular a la aseguradora que haya otorgado la póliza.

Por consiguiente, la inclusión de esa frase en el acto acusado no vulnera el derecho de defensa de la compañía aseguradora, por cuanto en sí misma no contiene decisión alguna, sino apenas una prevención sobre algo que existe en la normativa aduanera, de allí que su anulación resulte infundada, luego habrá de revocar la sentencia en ese punto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.- MODIFÍCASE la sentencia apelada en el siguiente sentido:

a) REVOCASE la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de la expresión "...o en su defecto se hará efectiva la póliza número 114095 de la Nacional de Seguros S.A..." contenida en el artículo tercero de la citada Resolución Núm. 01142 de 8 de marzo de 1994, y en el artículo 1º de  la Resolución Núm. 06970 de 30 de noviembre de 1995, en cuanto, al confirmar la anterior, corroboró tal expresión, para, en su lugar, negar su nulidad.

c) CONFIRMASE la sentencia apelada en cuanto niega las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Reconócese a la abogada MARTHA AURORA CASAS MALDONADO, como apoderada judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 17 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de junio del 2003

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

               Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO