Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero  de dos mil veinte (2020)

Referencia:	MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación:	23000-23-37-000-2014-01166-01(22945)
Demandante:	JAIME CORTÉS PÉREZ
Demandado:	U.A.E. DIAN
Temas :	Impuesto sobre la renta. Término para notificar la liquidación oficial de revisión. Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 1º de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta-Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demand.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:

“PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la liquidación Oficial de Revisión Nº 0501-322412013000096 de 15 de marzo de 2013 y la Resolución Nº 900.119 de 21 de mayo de 2014 de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme la declaración privada del contribuyente del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2009.

TERCERO. En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen. […]”

ANTECEDENTES

El 29 de mayo de 2010, Jaime Cortés Pérez presentó declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2009, en la que determinó un saldo a pagar de $6.983.000.

Por medio del emplazamiento Nº 32239211000019 de 14 de abril de 201 la administración emplazó al demandante para corregir la declaración privada del impuesto de renta por el año gravable 2009. En respuesta, el 27 de mayo de 2011 el demandante presentó corrección de la declaración inicial, lo que generó un nuevo saldo a pagar de $11.755.000 (por impuesto: $10.960.000 y sanciones: $795.000).

El 20 de junio de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN profirió requerimiento especial en el que propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 respecto a los activos, ingresos brutos operacionales, ingresos brutos no operacionales y deducción por inversión en activos fijo. También propuso un nuevo saldo a pagar por impuesto de $123.495.000 y una sanción por inexactitud $180.056.000.  

El requerimiento especial se notificó el 22 de junio de 2012 y el actor no lo contestó.

La DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 322412013000096 de 15 de marzo de 2013, en la que mantuvo las glosas del requerimiento especial. La liquidación oficial de revisión se notificó el 23 de marzo de 2013.

El 21 de mayo de 2013, el actor presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisió y por Resolución 900.119 de 22 de abril de 2014, la DIAN confirmó el acto recurrid. Esta resolución se notificó por edicto desfijado el 21 de  mayo de 2014.

DEMANDA

JAIME CORTÉS PÉREZ, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensione:

“ PRIMERO: Que se sirva el Honorable Tribunal decretar la nulidad de la Resolución Nº 900.119 por la cual se resuelve un recurso de reconsideración del 22 de abril de 2014, notificada por edicto el 21 de mayo de 2014 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

SEGUNDA: Que se sirva el Honorable Tribunal decretar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 0501-322412013000096 de 15 de marzo de 2013 notificada el 23 de marzo de 2013, proferida por la División de gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

TERCERA: Que se sirva el Honorable Tribunal decretar la nulidad del requerimiento especial Nº 0401-322392012000064 del 20 de junio de 2012, notificado el 22 de junio de 2012, proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

CUARTA: Que se sirva el Honorable Tribunal como consecuencia se declare a título de restablecimiento del derecho que el contribuyente, no está obligado a pagar las sumas determinadas en la Resolución Nº 900.119, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración, del 22 de abril de 2014, notificada por edicto el 21 de mayo de 2014 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; ni pagar las sumas determinadas en la Liquidación Oficial de Revisión Nº 0501-322412013000096 del 15 de marzo de 2013, notificada el 3 de marzo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá; ni pagar las sumas determinadas en el Requerimiento Especial Nº 0401-322392012000064 del 20 de junio de 2012, notificado el 22 de junio de 2012, proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

QUINTA: Que se sirva el Honorable Tribunal se (sic) declare la firmeza de la declaración de corrección Nº 9100011270409 presentada el 27 de mayo de 2011, por el año gravable.

SEXTA: Que se sirva el Honorable Tribunal ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que la DIAN ha tomado en contra de mi representado.

SÉPTIMA: Que se sirva el Honorable Tribunal aceptar las pruebas que obran en el expediente que dio origen a este proceso y los anexos que acompañan esta demanda.

OCTAVA: Que se sirva el Honorable Tribunal reconocerme personería para actuar, en representación del demandante.

NOVENA: Que el Honorable Tribunal condene en costas y agencias en derecho de acuerdo a la normatividad vigente a la parte demandada.”.

El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

Artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 230 y 363 de la Constitución Política de Colombia.

Artículos 683 y 710 del E.T.

Artículos 27 y 28 del Código Civil.

Artículo 120 del Código de Procedimiento Civil.

Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:

La liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera del plazo previsto en el artículo 710 del E.T.

La DIAN notificó la liquidación oficial de revisión Nº 322412013000096 de 15 de marzo de 2013 vencidos los seis (6) meses a que se refiere el artículo 710 del Estatuto Tributario.

Teniendo en cuenta que el requerimiento especial fue notificado el 22 de junio de 2012, el término de tres (3) meses para dar respuesta venció el 22 de septiembre de 2012 y los seis (6) meses para la notificación de la liquidación oficial de revisión vencieron el 22 de marzo de 2013. Toda vez que la liquidación oficial de revisión se notificó el 23 de marzo de 2013, la actuación se torna ilegal, pues dicha notificación se hizo por fuera del término señalado en el artículo 710 del E.T., un día después de la firmeza de la declaración privada.

Notificación irregular de la Resolución Nº 900.119 de 22 de abril de 2014 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración

La DIAN violó los derechos al debido proceso y de defensa del demandante al desatender los términos legales previstos para la notificación por edicto de actos administrativos.

La Resolución Nº 900.119 de 22 de abril de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión fue notificada por edicto desfijado el 21 de mayo de 2014, es decir, un día antes de lo establecido en la ley.

Lo anterior, porque el 24 de abril de 2014 la actora recibió la citación para notificación personal del acto que resolvió el recurso, así que el término de 10 días hábiles para la notificación personal vencía el 8 de mayo de 2014. Ante la falta de notificación personal, el edicto debía fijarse del 9 al 22 de mayo. Sin embargo, el edicto se desfijó el 21 de mayo de 2014, lo que hace nula la notificación. Además, se configuró el silencio administrativo positivo.

Indebida valoración de las pruebas aportadas para acreditar la notificación irregular de los actos demandados

La DIAN al pronunciarse en la liquidación oficial de revisión Nº 322412013000096 de 15 de marzo de 2013, y posteriormente en la Resolución Nº 900.119 de 22 de abril de 2014, omitió valorar en debida forma las pruebas aportadas por el contribuyente al expediente administrativo, con las cuales pretendió acreditar la extemporaneidad en la notificación de los actos administrativos demandados.

La liquidación oficial de revisión se notificó el 23 de marzo de 2013, con la entrega del acto en la dirección reportada por el actor, pues el 16 de marzo no se pudo notificar el acto, para lo cual la DIAN se justificó diciendo que el auxiliar administrativo confundió la causal “se negó a recibir” con “no hay quien reciba”.

Tampoco se tuvieron en cuenta las pruebas que demostraban que el edicto fue desfijado antes del término legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumento:

Existe una indebida acumulación de pretensiones ya que el demandante busca, por un lado, que se declare el silencio administrativo positivo, para el cual existe un procedimiento especial, y, por el otro, la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó, pretensiones que se excluyen y que deben ser resueltas en procesos distintos.

El requerimiento especial dictado dentro del proceso administrativo es un acto de trámite no susceptible de control jurisdiccional.

Existe falta de agotamiento de la instancia administrativa por incluir dentro del concepto de la violación la indebida valoración de las pruebas por parte de la administración. Ello, por cuanto tal argumento no fue planteado en el recurso de reconsideración y constituye un hecho nuevo.

La liquidación oficial de revisión fue proferida y notificada en debida forma y dentro del término legal

Conforme los artículos 555-2, 565, 568 y 710 del E.T., el 16 de marzo de 2013, la administración envió al contribuyente, por correo certificado, la Liquidación Oficial de Revisión Nº 322412013000096 de 15 de marzo de 2013, a la dirección reportada por este en el RUT. En ese primer intento no se pudo notificar el acto, lo que dio lugar a un segundo intento, realizado el 23 de marzo de 2013, fecha en la cual existe constancia de recibido suscrita por la señora Carolina Cortés.

La jurisprudencia ha reiterado que la notificación por correo no requiere que el acto sea entregado personalmente al contribuyente. Al respecto, citó la sentencia de 18 de junio de 2014, exp. 20088, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Al día siguiente del vencimiento del término que tenía el contribuyente para dar respuesta al requerimiento especial -22 de septiembre de 2012-, comenzó a correr para la DIAN el plazo de que trata el artículo 710 del  E.T. Es decir, los seis (6) meses para notificar la liquidación oficial de revisión, empezaron a contarse a partir del 23 de septiembre de 2012, razón por la que la notificación realizada el 23 de marzo de 2013 se encuentra dentro del término legal.

No se cumplen los requisitos para la declaratoria del silencio administrativo positivo

El contribuyente debió solicitar primero ante la administración tributaria la declaratoria del silencio administrativo a su favor, para, en el evento de negársele, reclamar su declaratoria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Solo es demandable por vía judicial la resolución que niega la declaratoria del silencio administrativo, la cual en este caso no se produjo.

Además, el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 85 del CPACA. referentes a protocolizar la constancia de radicación del recurso junto con la declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La Resolución Nº 900.119 de 22 de abril de 2014 fue notificada en debida forma

Al desatar el recurso de reconsideración interpuesto por el accionante, la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución Nº 900.119 el 22 de abril de 2014 para cuya notificación personal remitió el aviso de citación que se envió por correo el 23 de abril de 2014 para que la actora compareciera a notificarse del acto en el término de 10 días.

Transcurrido el término en mención sin que el contribuyente se hiciera presente, en aplicación del artículo 565 del E.T. la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Recursos Jurídicos notificó por diez (10) días el edicto Nº 193 con fecha de fijación 8 de mayo de 2014 y fecha de desfijación 21 de mayo de 2014, es decir, conforme lo estipula la norma tributaria.

Además, la notificación del acto surtió efectos, ya que el demandante, al conocer el contenido de la decisión administrativa, tuvo la posibilidad de formular demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el referido acto.

SENTENCIA APELAD

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante sentencia del 1º de septiembre de 201, resolvió declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de  la resolución que la confirmó y, en consecuencia, declarar la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2009 presentada por la actora. Las razones de la decisión fueron las siguientes:

El requerimiento especial fue expedido el 20 de junio de 2012 y notificado el 22 de junio siguiente, es decir, que los tres (3) meses para dar respuesta al mismo vencían el 22 de septiembre de 2012. Por tanto, el plazo de seis (6) meses para notificar la liquidación oficial de revisión vencían el 22 de marzo de 2013.

Como la liquidación oficial de revisión se notificó al actor el 23 de marzo de 2013, resulta extemporánea, de conformidad con el artículo 710 del E.T. En consecuencia, son nulos los actos demandados.

RECURSO DE APELACIÓN

La DIAN interpuso recurso de apelación para lo cual presentó los siguientes argumento:

El requerimiento especial se notificó al contribuyente el 22 de junio de 2012 y la liquidación oficial de revisión se envió por correo certificado, según la guía Nº 1072936100, en la cual aparecen dos fechas: 16 de marzo de 2013, con la leyenda “se negaron a recibir”, pues al presentarse el funcionario notificador en la dirección reportada por el contribuyente en el RUT, la correspondencia no fue recibida.  Y,  23 de marzo de 2013, con constancia de recibido de la señora Carolina Cortés.

De esta manera, al no poderse entregar al actor el acto administrativo demandado, debido a la conducta desplegada por él, la DIAN realizó un nuevo intento de notificación a la misma dirección, el día 23 de marzo de 2013, fecha en la que sí fue recibida la correspondencia. Es evidente que el demandante alega en su propio beneficio, una extemporaneidad en la notificación, a pesar de que dicha situación fue provocada por él.

La notificación debe entenderse surtida el 16 de marzo de 2013, por cuanto está demostrado que existió una causa externa que se traduce en la conducta desplegada por el demandante que impidió la entrega inicial del correo en esa fecha.

De otra parte, el término para notificar la liquidación oficial de revisión empezó a correr al día siguiente al vencimiento del plazo que tenía el actor para dar respuesta al requerimiento especial -23 de septiembre de 2012-, por lo que la entrega del correo realizada el 23 de marzo de 2013 también se encuentra dentro del término del artículo 710 del E.T.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demand.

La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelació.

El Ministerio Público solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Respecto a la notificación de la liquidación oficial de revisión, el demandante tuvo hasta el 22 de septiembre de 2012 para contestar el requerimiento especial, pues este acto le fue notificado el 22 de junio de 2012.

De acuerdo con los artículos 710 de E.T. y 59 del Código de Régimen Político y Municipal, el 22 de septiembre de 2012, a la medianoche, venció el término para dar respuesta al requerimiento especial. Por ende, el plazo de seis meses, otorgado en el artículo 710 del E.T., inició el 23 de septiembre de 2012 y terminó el 23 de marzo 2013.

Como la notificación de la liquidación oficial se revisión se realizó el 23 de marzo de 2013, fecha en que el actor recibió el acto administrativo, esta fue oportuna.

De otra parte, la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se efectuó con base en lo preceptuado en el artículo 565 del E.T. Los diez (10) días para comparecer a la notificación personal se cuentan a partir de la fecha de introducción al correo y no de la fecha de recibido.  

Por lo anterior, el término para notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, comenzó el 23 de abril de 2014 y vencía el 7 de mayo de 2014. De esa manera, el 8 de mayo  de 2014 procedía la publicación del edicto y su desfijación debía realizarse el 21 de mayo, como en efecto ocurrió.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó al actor la declaración de renta del año gravable 2009.

En concreto, define si la administración notificó oportunamente o no la liquidación oficial de revisión. En caso afirmativo, analiza si fue oportuna o no la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración.

La liquidación oficial fue notificada en forma oportuna. Reiteración jurisprudencia.

La notificación de los actos administrativos es un elemento esencial del debido proceso, pues busca proteger el derecho de defensa y contradicción. Garantiza que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso.

El término para notificar al contribuyente la liquidación oficial de revisión es de seis meses y empieza a contarse cuando ha vencido el plazo para responder al requerimiento especial (artículo 710 del ET). En lo pertinente, el citado artículo señala:

“ARTICULO 710. TÉRMINO PARA NOTIFICAR LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.(…)”

Por su parte, el artículo 707 del Estatuto Tributario señala que el contribuyente cuenta con un plazo de tres meses para dar respuesta al requerimiento especial, contados a partir de la fecha de notificación de este acto. Vencido el término anterior, inicia el plazo de seis meses para que la administración notifique la liquidación oficial de revisión. Si esa notificación no se surte en tiempo se produce la firmeza de la declaración privada.

De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, vigente para el periodo gravable 2009, la liquidación oficial de revisión debe notificarse personalmente o a través de la red oficial de correos de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

El parágrafo primero inciso primero del artículo 565 del E.T dispone que la notificación por correo de las actuaciones de la administración se practica mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT. Esto por cuanto es deber del contribuyente o declarante registrar la información de ubicación en esa base de datos y mantenerla actualizada, sin perjuicio de los casos en que reporte una dirección para efectos procesales, o haya que notificar los actos a la dirección del apoderado que aparece en el RUT, cuando se actúa a través de apoderado.

En el caso de estudio, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

(i) El requerimiento especial proferido por la DIAN respecto de la declaración revisada –año gravable 2009- fue notificado al contribuyente por correo certificado el 22 de junio de 2012, según consta en la guía Nº. 1057682937 de Servientreg.

(ii) El plazo para contestar el requerimiento especial vencía el 22 de septiembre de 2012, que era un día inhábil.

(iii) El 15 de marzo de 2013 la DIAN expidió al actor la liquidación oficial de revisión.

(iv) El 16 de marzo de 2013, la demandada envió por correo, a la dirección informada por el demandante en el RUT, la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, el acto no se pudo entregar y en la guía se anotó lo siguiente: «intento de entrega 16/3/13» «se negaron a recibir.

(v) Posteriormente, en un nuevo intento de la empresa de mensajería, la liquidación oficial de revisión fue entregada mediante correo certificado en la dirección del actor, el 23 de marzo de 2013. Este hecho lo aceptan las partes y está acreditado con la firma de quien recibió la correspondencia ese dí.

El actor sostiene que para el 23 de marzo de 2013, fecha en que conoció la liquidación oficial de revisión, la declaración de renta del año gravable 2009 estaba en firme. Ello, por cuanto el plazo para responder el requerimiento especial venció el 22 de septiembre de 2012.

Por su parte, la DIAN sostiene que el término para notificar la liquidación oficial de revisión finalizaba el 23 de marzo de 2013, ya que los seis (6) meses que prevé el artículo 710 del E.T. se cuentan a partir del día siguiente al vencimiento  del plazo concedido al contribuyente para dar respuesta al requerimiento especial. En consecuencia, la liquidación oficial de revisión se notificó en tiempo.

Como se precisó, el término para notificar al contribuyente la liquidación oficial de revisión es de seis meses y empieza a contarse cuando ha vencido el plazo para responder al requerimiento especial (artículo 710 del ET).

Cuando el plazo dispuesto en la norma es de meses se cuenta de fecha a fecha, esto es, desde el mismo día del mes y no al día siguiente. Sobre el particular la esta Sección sostuvo lo siguient:  

“(…) Para establecer la forma como se deben contabilizar los términos se acude al Código de Régimen Político y Municipal, comoquiera que ni el Estatuto Tributario ni el Código Contencioso Administrativo, contienen una regulación sobre el tema, pues, las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal, se aplican “en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”(art. 59).

[…] el inciso segundo [del artículo 59 del C.R.P y M]  prevé que “El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días según los casos”.

Cuando se trata de términos de “meses” o “años”, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Por ello, cuando la norma se refiere, en este caso, al “primer día de plazo” significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días.  Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 o 366 días, según correspond.”

La Sala también ha precisado que, “en los casos en los que el término para contestar el requerimiento especial se extienda porque último día del conteo corresponda a uno inhábil (artículo 62 de la Ley 4° de 1913, Código de Régimen Político y Municipal), igualmente se extiende el dies a quo del plazo para notificar la liquidación oficial de revisión”

En el caso concreto, el plazo del demandante para responder al requerimiento especial vencía el 24 de septiembre de 2012. Lo anterior, porque el citado requerimiento le fue notificado el 22 de junio de 2012 y aunque el término para contestar el requerimiento vencía el 22 de septiembre de 2012, ese día era inhábil, razón por la cual el plazo se extendió hasta el día hábil siguiente, que era el 24 de septiembre de 2012. En consecuencia, la notificación de la liquidación oficial de revisión surtida el 23 de marzo de 2013 fue oportuna, según el artículo 710 del E.T..

Por lo expuesto, no asiste razón al apelante y en aras de garantizar el debido proceso se estudian los restantes cargos de la demanda, pues el Tribunal no lo hizo.

 La notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración fue extemporánea. Reiteración jurisprudencia

El artículo 732 del Estatuto Tributario establece que la administración de impuestos tiene un (1) año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma

Por su parte, el artículo 734 del E.T. prevé que si transcurrido el año después de haberse interpuesto el recurso de reconsideración, la Administración no lo ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, evento en que la Administración así lo declarará, de oficio o a petición de parte.

La Sección ha precisado que resolver el recurso implica que la decisión de este sea  “notificada legalmente”, vale decir, dentro del término del año previsto en la ley. De otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no le resulta oponible. Por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentad^..

El inciso segundo del artículo 565 del ET, modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006 dispone que la notificación de la resolución que decide el recurso de reconsideración se debe surtir, de manera principal, en forma personal. Solo cuando la notificación personal no pueda llevarse a cabo, procede la notificación supletoria, es decir, por edicto.  

Para realizar la notificación personal en debida forma se requiere que la administración remita una citación por correo al contribuyente, a la dirección para notificaciones correspondiente, para que este comparezca a notificarse. El contribuyente cuenta con el término de diez (10) días para notificarse personalmente de la decisión de la administración, que comienza a contarse a partir del primer día hábil siguiente al de la introducción al correo del aviso de citació.

Si transcurrido el término anterior, el contribuyente no se notifica de manera personal del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, se deberá notificar de manera subsidiaria, por edicto.

La fijación del edicto se debe hacer una vez haya transcurrido el término de los diez (10) días previstos por el legislador para que se surta la notificación personal de la resolución que decide el recurso de reconsideración, porque, de lo contrario, se estaría pretermitiendo un término legal, con las consecuencias que esto trae para efectos del derecho al debido proceso y a la defensa

En efecto, la inobservancia de este término acarrea una irregularidad en la notificación, que conduce a que esta no produzca efectos. Esto es, que no sea eficaz

Además, es necesario mencionar que la notificación por edicto se entiende surtida el día en que se desfija el edicto, siempre y cuando haya permanecido fijado por el término legal y se hayan respetado las demás formalidades previstas en la ley.

Conforme los hechos probados, el 21 de mayo de 201, el  actor interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión Nº 0501-3224120130000096 de 15 de marzo de 2013.

Mediante Resolución Nº. 900.119 de 22 de abril de 2014, la DIAN decidió el recurso y el 23 de abril de 2014, envió al actor aviso de citación, para que compareciera a notificarse del acto de manera persona.

De acuerdo con lo anterior, desde el 24 de abril hasta el 8 de mayo de 2014, el demandante podía notificarse de manera personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

Comoquiera que en el expediente no existe prueba de que se haya surtido la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, procedía la notificación por edicto.

El edicto debía fijarse entre el 9 y el 22 de mayo de 2014. Sin embargo, la administración fijó el edicto el 8 de mayo de 201, es decir, el último día que tenía el demandante para notificarse del acto manera personal y lo desfijó el 21 de mayo de 2014, antes del vencimiento del plazo legal de fijación. Esta irregularidad desconoció el procedimiento previsto en el inciso segundo del artículo 565 del ET y tornó ineficaz la notificación del acto que resolvió el recurso.

Es de anotar que por escrito de 23 de mayo de 2014, el demandante solicitó copia de la resolución que resolvió el recurso, la cual le fue entregada el 6 de junio de 201, fecha en que se considera notificada la decisión por conducta concluyente (artículo 72 del CPACA). Para esa fecha, ya había vencido el plazo legal para resolver el recurso de reconsideración.

Ante la falta de notificación de la citada resolución dentro del término del año previsto en el artículo 732 del E.T, que en este caso venció el 21 de mayo de 2014, teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración fue radicado el 21 de mayo de 2013,  se configuró el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso. En consecuencia, se entiende que el recurso de reconsideración se resolvió a favor del recurrente (art. 734 Ib.).

Como el término previsto en el artículo 732 del ET es de carácter preclusivo, la Sala ha dicho que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene  nul.

En este orden de ideas, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, porque la administración incurrió en la causal 3 del artículo 730 del citado ordenamient, según la cual, son nulos los actos de resolución de recursos, proferidos por la administración Tributaria, cuando no se notifiquen dentro del término legal, en concordancia con la causal de nulidad de falta de competencia prevista en el artículo 137 del CPACA

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada pero por las razones expuestas.

Condena en costas

Se niega la condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.

La presente providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección	STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
MILTON CHAVES GARCÍA	JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Término para notificar la liquidación oficial de revisión y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración

Expediente 22945

Referencia: CPACA - Ley 1437 de 2011

Demandante: JAIME CORTÉS PÉREZ

Demandado: DIAN

Hechos: La DIAN modificó al actor la declaración de renta del año gravable 2009 y confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión.

Demanda: (i) La liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera del plazo previsto en el artículo 710 del E.T. (ii) La resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada por edicto desfijado un día antes de lo establecido en la ley. (iii) Indebida valoración de las pruebas aportadas para acreditar la notificación irregular de los actos demandados.

Contestación: El plazo de seis meses que trata el artículo 710 del  E.T. para notificar la liquidación oficial de revisión empieza a contarse a partir del día siguiente al vencimiento del término para responder el requerimiento especial.

La resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada en debida forma, los diez días para la citación del acto para notificación personal se cuentan a partir de la introducción al correo. El edicto se desfijó en debida forma.

Tribunal: Accedió a las pretensiones de la demanda. Concluyó que la liquidación oficial de revisión fue notificada al contribuyente en forma extemporánea, cuando ya habían transcurrido los seis meses previstos en el artículo 710 del E.T.

Recurso de apelación: La DIAN insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda.

Decisión: CONFIRMA. La liquidación oficial de revisión se notificó en tiempo porque los tres meses para contestar el requerimiento especial vencían un día inhábil por lo que debía extenderse al día hábil siguiente. Entonces, se amplió término para notificar la liquidación oficial de revisión. Reiteración jurisprudencial

Existe falta de competencia temporal para notificar la resolución que decidió el recurso de reconsideración: ante la falta de notificación personal del acto que resolvió el recurso, dicho acto debía notificarse por edicto. La administración fijó el edicto el último día con el que el contribuyente contaba para notificarse de manera personal y lo desfijó un día antes del vencimiento del plazo legal. Esta irregularidad desconoció el procedimiento previsto en el inciso segundo del artículo 565 del ET y produjo la notificación extemporánea, por conducta concluyente, del acto que resolvió el recurso.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. M.P. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda

APODERADOS

Demandante: Jairo Diego Escobar Cuervo.

Demandada: Lilia Esperanza Amado Ávila.