RECLASIFICACION AL REGIMEN COMUN - Requiere de una actuación de investigación y fiscalización de la DIAN / ADMINISTRACION TRIBUTARIA - Su actuar no puede ser arbitrario para reclasificar a los responsables del IVA / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Debe permitirse por la DIAN al reclasificar al régimen común / RESPONSABLE DEL REGIMEN SIMPLIFICADO - Debe permanecer en tal régimen mientras no se demuestre que cumple con los requisitos del régimen común

En relación con el alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., se observa que la Sala ya se ha pronunciado sobre el tema con fundamento en dicha normatividad y la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió sobre su constitucionalidad, posición jurídica contenida entre otras, en las sentencias de julio 14 de 2000, Expediente 9996, Actor: Alberto Daniel Múnera Cabas y de julio 28 de 2000, Expediente 10073, Actor:  Roberto Uribe Ricaurte, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, en las cuales precisó: “Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”.En conclusión, a pesar de que la ley autorice a la Administración para actuar oficiosamente, eso no significa que su decisión pueda ser arbitraria, ya que en su actuar, aún con fines de control, debe adelantar un procedimiento aunque sea sumario, pero que permita al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible..”. De acuerdo con las razones expuestas, la Sala concluye que el acto demandado violó las normas en que se fundamentaron y las indicadas por el actor, ya que como se precisó anteriormente, el acto administrativo acusado no se ajustó a la ley, por lo que se decretará su nulidad y como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto del demandante permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, el accionante habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintiocho  (28)  de febrero de dos mil ocho  (2008).

Radicación: 20001-23-31-000-2000-01306-01(15944)

Actor: VICTOR MANUEL CABAL PEREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor VICTOR MANUEL CABAL PEREZ, en nombre propio, contra la Resolución número 00311 de 15 de junio de 2000, expedida por la Administración de Impuestos Nacionales de Valledupar, mediante la cual lo reclasificó como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA.

Solicitó se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho se declare que continúa inscrito como responsable del Régimen Simplificado.

ANTECEDENTES

El Jefe de Grupo de Normalización de Pequeños y Medianos Contribuyentes de la Administración de Impuestos Nacionales Valledupar, con cita de las facultades conferidas por los artículos 508-1 y 560 del Estatuto Tributario, 23 del Decreto 1265 de 1999 y la Circular 0067 de 14 de marzo de 2000, expidió la Resolución 00311 de 15 de junio de 2000, mediante la cual reclasificó como responsable del Régimen Común al accionante, quien se encontraba inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado.

LA DEMANDA

El accionante el 18 de octubre de 2000, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, ante el Tribunal Administrativo del Cesar.  La actuación del Tribunal fue anulada por falta de competencia, por esta Corporación mediante auto de 7 de abril de 2006  (fls. 87 a 88).

En la demanda invocó como normas violadas los artículos 499, 508-1 y 508-2 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política.

El concepto de violación se sintetiza así:

En relación con la facultad de la entidad demandada para realizar la reclasificación de personas inscritas en el régimen simplificado al común, contenida en el artículo 508-1 del E.T., señaló que la entidad oficial no podía trasladar al contribuyente al régimen común cuando se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 499 ib., para permanecer en el simplificado.

Sostuvo que el acto adolece de falsa motivación por error jurídico y de hecho, puesto que la Administración dio una interpretación errada al artículo 508-1 ib y los supuestos de hecho no se ajustan a la realidad.

Agregó que la actuación desconoció el artículo 29 de la Constitución Nacional, al no permitírsele ejercer el derecho de audiencia y de defensa y controvertir en vía gubernativa el acto acusado.

LA OPOSICION

La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderada, en su escrito de oposición, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene amplias facultades legales y constitucionales, las cuales le ordenan  'coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias'  (art. 4° D.1071/99), motivos por los cuales dio inicio al programa de reclasificación de contribuyentes que estando en el Régimen Simplificado, deberían ser ubicados en el Régimen Común para efectos de control, tal como lo prevé el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y para ello verificó que el contribuyente estuviera inscrito en el Régimen Simplificado del IVA, que la actividad económica reportada fuera generadora del impuesto a las ventas, que estuviera activo y hubiere presentado declaraciones de renta y complementarios por el año gravable de 1997 y 1998, todo ello mediante consulta en los diversos sistemas electrónicos o base de datos que sobre información tiene la DIAN.

Afirmó que el acto acusado encuentra soporte en el programa de reclasificación de contribuyentes, realizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Subdirección de Normalización de Pymes y en los artículos 95-9 de la Constitución y 508-1 del Estatuto Tributario, los Decretos 1071 y 1265 de 1999 y en la Orden Administrativa N°9 de 1999, que estableció el procedimiento a seguir para adelantar la reclasificación de los responsables del impuesto a las ventas.

Afirmó que efectuadas las verificaciones previas, la Administración, con el fin de mejorar su capacidad de control frente a la evasión y elusión del impuesto sobre las ventas, procedió a efectuar las reclasificaciones, de conformidad con la información suministrada por los mismos contribuyentes y los criterios legales sobre el tema y sostuvo que el cambio de régimen por parte de la Administración es una facultad oficiosa para efectos de control tributario y que actuó conforme a la ley, sin conculcar derecho alguno al contribuyente.

Argumentó que la no procedencia de recursos para controvertir la medida adoptada por la Administración, por si sola no entraña violación al debido proceso, toda vez que el artículo 508-1 así lo establece así como la facultad para el cambio de régimen.  Anotó que el contribuyente puede ejercer el derecho de defensa ante la vía contencioso administrativa, si persiste la inconformidad con el acto.

Indicó que la reclasificación de régimen es un procedimiento especial, por ello la Administración debía aplicar lo dispuesto en las normas impositivas que la consagran de oficio.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La apoderada de la entidad demandada reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte actora guardó silencio en esta oportunidad legal.

El Señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación  (E) consideró que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo establecido en los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1° y 35 inciso 1° del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto alegó que el acto acusado contiene una decisión que afecta al demandante, sin que previamente se le comunicara que existía una actuación en virtud de la cual la Administración se proponía realizar la reclasificación en el Régimen Común y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la mencionada resolución carece de motivación, ya que no explica las causas que determinaron la exclusión del Régimen Simplificado y la reclasificación en el Común.

Igualmente expresó que la resolución impugnada también violó las disposiciones citadas por el demandante y después de hacer referencia a los artículos 499 y 508-2 del Estatuto Tributario, señaló como incuestionable, que según estas normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo 508-2 ib.

De acuerdo con lo anterior, indicó que la facultad que el artículo 508-1 le atribuye al Administrador de Impuestos, de proceder oficiosamente a 'reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común', puede ejercerla respecto de un determinado responsable, si se cumplen las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro, por lo que dicha facultad no es discrecional y en el sublite la reclasificación se realizó sin demostrarse las condiciones legales para la procedencia de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad de la Resolución N°00311 de 15 de junio de 2000, mediante la cual el Jefe de Grupo de Normalización de PYMES de la Administración de Impuestos Nacionales de Valledupar, reclasificó al actor como responsable del Régimen Común en el impuesto sobre las ventas.

En relación con el alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., se observa que la Sala ya se ha pronunciado sobre el tema con fundamento en dicha normatividad y la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió sobre su constitucionalidad, posición jurídica contenida entre otras, en las sentencias de julio 14 de 2000, Expediente 9996, Actor: Alberto Daniel Múnera Cabas y de julio 28 de 2000, Expediente 10073, Actor:  Roberto Uribe Ricaurte, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, en las cuales precisó:

“La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado.

“Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario.

“(…)

“Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”.

Igualmente la Sala estudió desde el punto de vista de la  'motivación'  actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, concretamente en lo relacionado con el cargo de nulidad fundado en la carencia de motivación que determina la infracción de los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no haberse dado a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentaron la decisión, por lo que al efecto se reitera lo expuesto en las citadas sentencias:

“Respecto a la acusada carencia de motivación del acto, que se contrae a los dos  'considerandos'  transcritos en apartes anteriores de este fallo, a juicio de la Sala su deficiencia es evidente y contrario a lo afirmado por la opositora, considera la Sección que lo esgrimido con fines de control no es razonado, en tanto se limita a señalar el ejercicio de una facultad oficiosa y el cumplimiento de una función, pero en sí misma no contiene una fundamentación o explicación fáctica y probatoria referida al asunto en concreto, indicativa de los motivos de la decisión plasmada en la parte resolutiva.

“Ello porque la motivación es una exigencia del acto administrativo, y por tanto reclamable en principio de todos los actos y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales.

  “En conclusión, a pesar de que la ley autorice a la Administración para actuar oficiosamente, eso no significa que su decisión pueda ser arbitraria, ya que en su actuar, aún con fines de control, debe adelantar un procedimiento aunque sea sumario, pero que permita al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible.

  “Más aún si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte fáctico, probatorio y motivación al acto administrativo que plasme la decisión.”

En este sentido se ha pronunciado en forma reiterada la Sala, entre otras, en las sentencias de noviembre 24 de 2000, Expediente 10300, Actor: James Hurtado López, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, de noviembre 17 de 2000, Expediente 10440, Actor: Yolanda del Pilar Serrano Hellal, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 19 de septiembre de 2007, Expediente 15471, Actor:  Alfonso Senén Ospino Echeverría, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

De acuerdo con las razones expuestas, la Sala concluye que el acto demandado violó las normas en que se fundamentaron y las indicadas por el actor, ya que como se precisó anteriormente, el acto administrativo acusado no se ajustó a la ley, por lo que se decretará su nulidad y como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto del demandante permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, el accionante habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A:

1.  Declárase la nulidad de la Resolución N°00311 de 15 de junio de 2000 por medio de la cual se reclasificó en el régimen común al actor responsable del impuesto sobre las ventas, expedida por el Jefe de Grupo de Normalización de PYMES de la Administración de Impuestos Nacionales de Valledupar.

2.  A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, declárase que el señor VICTOR MANUEL CABAL PEREZ pertenece al Régimen Simplificado del IVA mientras subsistan las condiciones de ley.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA      LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ