NOTIFICACION DE ACTOS DE LA DIAN – Debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente / DIRECCION NO INFORMADA POR EL CONTRIBUYENTE – Faculta a la administración para notificar a la dirección que establezca mediante información comercial o bancaria / NOTIFICACION POR AVISO EN PERIODICO DE AMPLIA CIRCULACION – Previamente a efectuarla la administración debe tratar de obtener la dirección del contribuyente

El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la Administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección. También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación. El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional. En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtenerla por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso se publica después de realizar todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente. Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 566 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 563

NOTIFICACION DE ACTO DEFINITIVO – La falta o indebida notificación no es per se causal de nulidad / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera cuando el contribuyente puede controvertir la liquidación en la vía gubernativa / RECURSO DE RECONSIDERACION – Puede prescindirse si el contribuyente da respuesta en debida forma al requerimiento especial / DEMANDA PER SLATUM – Debe instaurarse dentro de los 4 meses siguientes a la respuesta al requerimiento

Así pues, aunque la notificación por aviso del acto acusado fue irregular, no es procedente anular la liquidación demandada por esa sola circunstancia. Ello, porque la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo); la violación del debido proceso como motivo de nulidad se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, dado que ello lo hace inoponible (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo), no nulo. Además, se insiste, la actora se notificó de la liquidación por conducta concluyente. De otra parte, no hubo violación del debido proceso, puesto que la demandante no quedó privada del derecho a recurrir en reconsideración, como erróneamente lo entendió. Lo anterior, porque el término para impugnar la liquidación de revisión (artículo 720 del Estatuto Tributario), debía contarse a partir de la fecha de la  notificación por conducta concluyente, por lo que, en definitiva, tuvo la oportunidad de controvertir la liquidación en la vía gubernativa. Por lo demás, el hecho de no haber interpuesto el recurso de reconsideración, no impidió a la demandante acudir a la Jurisdicción, porque el artículo 720 [par] del Estatuto Tributario permite prescindir de dicho medio de defensa y demandar directamente la liquidación de revisión, si el contribuyente da respuesta en debida forma al requerimiento especial, como sucedió en este caso, aspecto que no fue objetado por la DIAN. Comoquiera que la demandante se notificó por conducta concluyente de la liquidación de revisión el 6 de mayo de 2005, aspecto sobre el que la DIAN no formuló  oposición, con fundamento en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, la demanda per saltum debía instaurarse hasta el 8 de agosto del mismo año, dado que el 7 de agosto era inhábil (artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal). Y, como se presentó el 11 de mayo de 2005, la misma fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 48 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720

NOTA DE RELATORIA: Sobre la falta de notificación del acto se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de marzo de 2008, Rad. 15586, M.P. Héctor J. Romero Díaz

FIRMEZA DE LA DECLARACION TRIBUTARIA – No queda en firme si el contribuyente se notifica dentro del término legal / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Es oportuna si se efectúa dentro del término para notificar la liquidación de revisión

A su vez, el artículo 714 [3] ibídem dispone que la declaración tributaria queda en firme si vencido el término para practicar la liquidación oficial de revisión, ésta no se notificó. Y, el artículo 707 del mismo ordenamiento señala que la respuesta al requerimiento especial debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación del requerimiento especial. Pues bien, está probado que la actora presentó declaración de renta el 9 de abril de 2002, fecha en la que vencía el plazo para declarar (artículo 13 Decreto 2795 de 2001) y no aparece prueba de que haya pedido la devolución del saldo a favor allí registrado. También se acreditó que el requerimiento especial se notificó por correo el 25 de junio de 2004, fecha que no controvierte la actora. En consecuencia, el plazo para contestar el requerimiento especial vencía el 25 de septiembre de 2004. No obstante, como se practicó de  oficio inspección tributaria y sobre su notificación nada dijo la demandante, el plazo para notificar la liquidación de revisión, que vencía el 25 de marzo de 2005, se amplió hasta el 25 de junio del mismo año, motivo por el cual la notificación de la liquidación por conducta concluyente el 6 de mayo de 2005, fue oportuna, por lo que la declaración privada no quedó en firme. Así las cosas, no hubo violación del debido proceso de la demandante ni se produjo la firmeza de la declaración.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 707 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 714

RENTA EXENTA POR INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ – El contribuyente debe presentar un memorial ante la DIAN del municipio donde se instalará / NUEVA EMPRESA EN ZONA DEL RIO PAEZ – El interesado debe presentar ante la DIAN un memorial indicando la actividad, lugar y sede del negocio

Así pues, para que cada año gravable la nueva empresa creada en la zona de influencia del Río Páez tenga derecho a la renta exenta de que trata el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, debe cumplir una serie de requisitos, so pena de que el beneficio sea improcedente. Uno de tales requisitos, es la presentación, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, de un memorial ante la Administración de Impuestos con jurisdicción en el municipio donde se hubiera instalado, en el cual la nueva empresa manifieste su intención de acogerse a los beneficios de la Ley Páez, con indicación de su calidad de tal, la actividad económica, el capital, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios. Si bien se trata de un requisito formal para acceder al beneficio tributario, el artículo 8 del Decreto 890 de 1997, expresamente dispone que su incumplimiento en el año gravable genera la improcedencia del mismo para ese período. Se trata, entonces de una exigencia cuya omisión conduce al desconocimiento de la exención, por lo que no es una formalidad trivial. Además, el memorial debe presentarse dentro de los tres primeros meses del año siguiente al gravable, en este caso, antes del 30 de marzo de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 218 – ARTICULO 4 / DECRETO 890 DE 1997 – ARTICULO 6 / DECRETO 890 – ARTICULO 8

MEMORIAL SOBRE NUEVA EMPRESA EN ZONA DEL RIO PAEZ – Al no presentarse dentro de los tres meses del año siguiente a la inversión hace perder el beneficio / RENTA EXENTA POR INVERSION EN ZONA DEL RIO PAEZ – Se pierde si el contribuyente no presenta el memorial sobre la creación de la nueva empresa

En la declaración de renta de 2001, presentada el 9 de abril de 2002, la actora incluyó como renta exenta $ 369.399.000 provenientes de su actividad económica en la zona del Río Páez. No obstante, antes del 30 de marzo del año 2002, esto es, del año siguiente al gravable, no presentó el memorial en el que manifestaba acogerse a la exención, con indicación de su calidad de nueva empresa, su actividad económica y los demás requisitos del artículo 8 del Decreto 890 de 1997. Tal omisión generaba la improcedencia del beneficio para el año 2001, independientemente de que lo hubiera declarado, pues, se repite, el requisito que incumplió es anterior a la declaración y no puede suplirse con ésta. Además, aunque por Resolución 44 de 1997 la DIAN la hubiera reconocido como nueva empresa, tal reconocimiento no relevaba a la actora de cumplir las exigencias para tener derecho a la exención en cada período gravable, pues, dicho reconocimiento  no significa que tuviera derecho indefinido a la exención por el solo hecho de incluirlo en la declaración.  En consecuencia, procedía el rechazo de la exención, como lo hizo el  acto acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 890 DE 1997 – ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Aclaración de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C.,  veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00790-01(17295)

Actor: CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A

Demandado: LA DIAN

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de julio de 2008 por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la actora contra la liquidación oficial de revisión que le modificó la declaración de renta de 2001.

ANTECEDENTES

El 9 de abril de 2002 CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A., presentó declaración de renta de 2001, en la que llevó como renta exenta $369.399.000, por concepto del beneficio de la Ley Páez y como saldo a favor $118.393.000 (folio 60 c.1)

Previo requerimiento especial y respuesta de la contribuyente, por Liquidación Oficial de Revisión 17064200400020 de 9 de noviembre de 2004 LA DIAN le modificó  la declaración, para rechazar la renta exenta declarada e imponer sanción por inexactitud, por lo que le determinó un saldo a pagar de $217.761.000.

Con fundamento en el artículo 720 [par] del Estatuto Tributario, la contribuyente prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción.

LA DEMANDA

CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A., pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión que le modificó la declaración de renta de 2001 y como consecuencia que se declare en firme su declaración privada.

La actora señaló como normas violados los artículos 6,13, 29, 95 [9], 228 de la Constitución Política; 35 y 48 del Código Contencioso Administrativo y 563, 565, 647 y 683 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de  violación desarrolló así:

La liquidación oficial fue indebidamente notificada, pues, aunque se intentó notificar por correo a la dirección informada por la contribuyente (Vereda El Hormiguero, Hacienda Campoalegre, municipio de Puerto Tejada), a la cual se le notificaron otros actos, como el requerimiento especial y el aviso de cobro, la citada liquidación no fue recibida por la actora.

No obstante lo anterior, y sin dar cumplimiento al artículo 563 [3] del Estatuto Tributario, esto es, sin establecer la dirección de la contribuyente, el 12 de enero de 2005 la DIAN publicó el acto en un diario de amplia circulación.

Al haberse violado los artículos 563 y 565 del Estatuto Tributario, no se tuvo por hecha la notificación, por lo que la liquidación oficial no produjo efectos (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

La DIAN le violó el debido proceso y el derecho de defensa, pues, sólo se enteró de la existencia de la liquidación de revisión, cuando con ocasión de la respuesta a un aviso de cobro LA DIAN le informó del acto y de su notificación por aviso. En consecuencia, no pudo interponer el recurso de reconsideración y contó con muy poco tiempo para demandar el acto ante la Jurisdicción.

Como se desvirtuó la  presunción de notificación por aviso, la declaración de renta de 2001 quedó en firme. Conforme al artículo 710 [1] del Estatuto Tributario, el plazo que tenía LA DIAN para notificar la liquidación de revisión, venció el 25 de marzo de 2005, seis meses después del término que tenía la actora para contestar el requerimiento especial.

La demandada desconoció la prevalencia del derecho sustancial sobre el puramente formal y el espíritu de justicia, dado que decidió rechazar la renta exenta con el único argumento de que la actora no presentó solicitud de exención por el año 2001. Con ello no tuvo en cuenta que el beneficio determinado en la declaración, obedeció a que efectivamente la actora desarrolló las actividades económicas descritas en la Ley 218 de 1995 y sus decretos reglamentarios y cumplió con los requisitos de dicha ley, por cuanto estaba instalada en la zona afectada por el sismo, generaba el 80% de la producción en la zona,  materializó la inversión en activos productivos y la conservó por cinco años.

La manifestación expresa de acogerse al beneficio de la Ley Páez fue la declaración de renta de 2001; además, figura la Resolución 44 de 20 de marzo de 1997, en la cual la Administración Impuestos de Popayán reconoció a la demandante como nueva empresa y se condicionó el derecho a la exención al cumplimiento de las actividades descritas en la Ley 218 de 1995 y sus reglamentos.

En su afán fiscalista, la demandada resolvió rechazar la renta exenta por la simple omisión de un deber formal, en lugar de hacer una revisión de fondo de la declaración.

No es procedente la sanción por inexactitud, puesto que la demandante no utilizó datos ni factores falsos, equivocados o inexistentes y el rechazo de la exención obedeció a la falta de un requisito formal. Además, el menor impuesto resulta de diferencias interpretativas o de criterio sobre la prevalencia del derecho sustancial frente al formal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y  al efecto expuso lo siguiente:

La DIAN notificó debidamente la liquidación oficial de revisión, dado que el artículo 568 del Estatuto Tributario permite notificar por aviso en un diario de amplia circulación, los actos que se hayan devuelto por correo, como sucedió en este caso con el acto en mención.

En caso de que se considere que la notificación fue irregular, el acto no es nulo, dado que la notificación no tiene que ver con la validez de la decisión administrativa.

Como para la actora la decisión se notificó a partir del aviso, esto es, del 12 de enero de 2005, el recurso de reconsideración debía interponerse dentro del término del artículo 720 del Estatuto Tributario. Por cuanto la notificación se surtió en debida forma, no se violó a la demandante el debido proceso y el derecho de defensa.

No se desconoció el derecho sustancial, por cuanto el reconocimiento de la renta exenta, estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos legales y no bastaba que la actora tuviera el carácter de empresa beneficiada por la Ley Páez, puesto que después podían incumplirse los requisitos exigidos para la procedencia de la renta exenta.

La demandante invoca el principio de justicia, pero es injusto negar a unos contribuyentes el beneficio por no cumplir con los requisitos legales y concederlo a otros que tampoco los cumplan, como ella.

Conforme a los Decretos 529 de 1996 y 890 de 1997, para tener derecho a la exención durante cada año, los contribuyentes debían cumplir varios requisitos, entre ellos, presentar antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable un memorial, con las certificaciones a que se refiere el artículo 4 de la Ley 218 de 1995, en el cual se manifieste la intención de acogerse al beneficio tributario. Sin embargo, la actora no presentó dicha solicitud, por lo que conforme a la ley no tenía derecho a la exención.

Es procedente la sanción por inexactitud, puesto que según el artículo 6 del Decreto 890 de 1997, en el año en que no se presenten oportunamente los requisitos exigidos, no procede la exención. La solicitud de exenciones por quien no tiene derecho a ellas, constituye una inexactitud sancionable, conforme lo ha precisado la DIAN en los conceptos 35163 y 37821 de 1999, al igual que el Concepto General de los Beneficios Tributarios de la Ley Páez.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal anuló la liquidación de revisión y como consecuencia declaró la firmeza de la liquidación privada de la demandante. Los motivos de la decisión se sintetizan de la siguiente manera:

Procede la nulidad de la liquidación oficial, puesto que LA DIAN no la notificó en debida forma, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la notificación por aviso sólo es viable cuando la Administración agota todos los mecanismos tendientes a ubicar al contribuyente, en razón de la devolución del correo.

En esta oportunidad no se encuentra que la Administración hubiera intentado ubicar a la demandante para notificarle la liquidación oficial, a pesar de que le notificó el requerimiento especial a la dirección informada por ésta. En consecuencia, le violó el debido proceso al no permitirle interponer el recurso de reconsideración.

No podía imponerse la sanción por inexactitud, pues, la declaración de la demandante no contenía datos falsos o equivocados, dado que la renta exenta le fue rechazada por la falta de un requisito formal. El Consejo de Estado ha precisado que la sanción por inexactitud no es viable por el incumplimiento de requisitos formales, pues ello no significa que el respectivo ítem sea falso o inexistente.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada interpuso recurso de apelación,  para lo cual, en síntesis, argumentó lo que sigue:

Conforme al artículo 563 del Estatuto Tributario la notificación de las actuaciones tributarias debe hacerse a la dirección informada por el contribuyente. En este  caso, la DIAN envió la liquidación oficial a la dirección que había informado la actora, a la cual en otras oportunidades se le habían remitido otros actos. No obstante, el correo fue devuelto con el sello “devuélvase al remitente. Fuera de guía postal”.

En consecuencia, podía acudir a la notificación por aviso, porque el artículo 563 del Estatuto Tributario, ordena establecer la dirección por otros medios, cuando el contribuyente no  ha informado la suya; no obstante, en este caso, la actora sí lo había hecho.

A su vez, el artículo 568 del Estatuto Tributario dispone que la notificación por aviso procede cuando el correo es  devuelto por cualquier razón. Sin embargo, si el acto se envía a una dirección distinta a la informada, debe aplicarse el artículo 567 ibídem.

Aunque la notificación de la liquidación oficial se surtió en debida forma, si se considera que no, tal hecho no es causal de nulidad, pues no tiene que ver con un vicio del acto al momento de su nacimiento.

La sanción por inexactitud procede en caso de inclusión de exenciones no reconocidas, puesto que si los contribuyentes no reúnen los requisitos, no tienen derecho a los beneficios. Como la actora no cumplió con el requisito de presentar el memorial en el que solicitaba hacer uso de la exención, la ley tributaria no le otorgaba el beneficio. Debe tenerse en cuenta, además, que los beneficios son de interpretación restrictiva y que no es viable acceder a los mismos si no se cumplen de manera rigurosa los requisitos para su procedencia.

A su vez, es difícil para LA DIAN conocer la existencia de una empresa de Ley Páez que no envía la comunicación para solicitar el beneficio y que no se sabe si está activa o no, a pesar de que en años anteriores hubiera cumplido los requisitos.

A la actora no se le violó el derecho de defensa, pues, la notificación de la liquidación oficial fue correctamente hecha; adicionalmente, podía acudir, como lo hizo, a la demanda per saltum, lo que corrobora que el recurso no era necesario para agotar la vía gubernativa y acudir a la Jurisdicción.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La actora y la demandada reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

           El Ministerio Público no emitió concepto.  

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Debe resolver la Sala si se encuentra ajustada a derecho la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración de renta de la actora por el año 2001 en el sentido de rechazar la renta exenta allí determinada e imponer sanción por inexactitud.  En concreto, la Sala precisa i) si se notificó en debida forma la liquidación de revisión; ii) si, en caso negativo, el acto es nulo o si a la demandante se le violó el debido proceso; iii) si se produjo la firmeza de la declaración y en caso de que no, iv) si era procedente la sanción por inexactitud, aspecto que se encuentra ligado a si era viable el rechazo de la renta exenta determinada por la actora en su liquidación privada.

Notificación de la liquidación de revisión, violación del debido proceso y firmeza de la declaración privada

La notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues, así se dan a conocer éstas a los administrados para que puedan ejercer su derecho de defensa; a su vez, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

La forma de cumplir con la notificación debe ser adecuada a la finalidad de que el administrado conozca verdaderamente los actos administrativos y pueda ejercer los medios de defensa pertinentes.

Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario entre las actuaciones de la Administración que deben notificarse por correo o personalmente se encuentran las liquidaciones oficiales. El artículo 566 ibídem, indica que la notificación por correo se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente, en la dirección informada por el contribuyente a la Administración.

El artículo 563 ibídem prescribe que la notificación de las actuaciones de la Administración debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección.

También dispone dicha norma que si el contribuyente no ha informado la dirección, la Administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que sean devueltas las notificaciones por correo, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administración debe tratar de obtenerla por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso se publica después de realizar todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyent.

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones

En el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos:

La actora es una sociedad con domicilio en Puerto Tejada, departamento del Cauca. En la declaración de renta de 2000 informó como dirección LA VEREDA EL HORMIGUERO, HACIENDA CAMPOALEGRE de dicho municipio (folio 59 c.1.a), a la que LA DIAN le notificó el requerimiento especial 17063200400014 de 24 de junio de 2004 (folios 9 a 18 y 63 c.1.a). La misma dirección fue informada en la respuesta al requerimiento especial para efectos de notificaciones (folios 27 a 41 c.1.).

La liquidación oficial de revisión acusada, expedida el 9 de noviembre de 2004, fue enviada por correo a  la citada dirección, al día siguiente (folio 58 c.1.a). No obstante, fue devuelta por la Administración Postal, el 25 de noviembre del mismo año, con el sello “Desconocido: Fuera de guía postal” (folio 58 vto c.1.), a pesar de que el requerimiento sí pudo notificarse a la misma dirección.

El 12 de enero de 2005 la demandada procedió a notificar la liquidación por aviso en el diario Portafolio (folio 70 c.1), aunque previamente no acudió a otros medios para ubicar a la actora, lo que convierte la notificación por aviso en irregula.

Sin embargo, el 6 de mayo de 2005 la demandante se notificó de la liquidación oficial  por conducta concluyente, pues, en esa fecha conoció el acto en las oficinas de la DIAN (folios 67 a 69 y 81 c.1.), dado que ese día se acercó a las mismas para dar respuesta a un aviso de cobr, de varios tributos, entre ellos, el de renta de 2001 (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).

Así pues, aunque la notificación por aviso del acto acusado fue irregular, no es procedente anular la liquidación demandada por esa sola circunstancia. Ello, porque la falta o indebida notificación del acto definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo); la violación del debido proceso como motivo de nulidad se refiere a la formación del acto, no a su falta de notificación, dado que ello lo hace inoponible (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo), no nul

. Además, se insiste, la actora se notificó de la liquidación por conducta concluyente.

De otra parte, no hubo violación del debido proceso, puesto que la demandante no quedó privada del derecho a recurrir en reconsideración, como erróneamente lo entendió. Lo anterior, porque el término para impugnar la liquidación de revisión (artículo 720 del Estatuto Tributario), debía contarse a partir de la fecha de la  notificación por conducta concluyente, por lo que, en definitiva, tuvo la oportunidad de controvertir la liquidación en la vía gubernativa.

Por lo demás, el hecho de no haber interpuesto el recurso de reconsideración, no impidió a la demandante acudir a la Jurisdicción, porque el artículo 720 [par] del Estatuto Tributario permite prescindir de dicho medio de defensa y demandar directamente la liquidación de revisión, si el contribuyente da respuesta en debida forma al requerimiento especial, como sucedió en este caso (folios 27 a 41 c.1), aspecto que no fue objetado por la DIAN.

Comoquiera que la demandante se notificó por conducta concluyente de la liquidación de revisión el 6 de mayo de 2005, aspecto sobre el que la DIAN no formuló  oposición, con fundamento en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, la demanda per saltum debía instaurarse hasta el 8 de agosto del mismo año, dado que el 7 de agosto era inhábil (artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal). Y, como se presentó el 11 de mayo de 2005 (folio 97 c.1), la misma fue oportuna.

Así las cosas, en ese aspecto procedimental se impone revocar la sentencia apelada, porque no asiste razón al a quo. No obstante, antes de analizar los aspectos de fondo de la controversia, y en aplicación de los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo y 311 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe entrar a resolver el otro aspecto procedimental planteado en la demanda y no estudiado por el a quo, esto es, si la declaración privada se encuentra en firme porque la liquidación no se notificó dentro del plazo del artículo 710 [1] del Estatuto Tributario.

Pues bien, el artículo 710 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 135 de la Ley 223 de 1995 y por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, en su texto vigente para el año 2001, preveía:

 “ARTÍCULO 135. TERMINO PARA PRACTICAR LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN. El artículo 710 del Estatuto Tributario quedará así:

"ARTÍCULO 710. TÉRMINO PARA NOTIFICAR LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

"Cuando se practique inspección tributaria de oficio, el término anterior se suspenderá por el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete. Cuando se practique inspección contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el término se suspenderá mientras dure la inspección.

Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el término se suspenderá durante dos meses.

[…]”

A su vez, el artículo 714 [3] ibídem dispone que la declaración tributaria queda en firme si vencido el término para practicar la liquidación oficial de revisión, ésta no se notificó. Y, el artículo 707 del mismo ordenamiento señala que la respuesta al requerimiento especial debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación del requerimiento especial.

   

Pues bien, está probado que la actora presentó declaración de renta el 9 de abril de 2002, fecha en la que vencía el plazo para declarar (artículo 13 Decreto 2795 de 2001) y no aparece prueba de que haya pedido la devolución del saldo a favor allí registrado.

También se acreditó que el requerimiento especial se notificó por correo el 25 de junio de 2004 (folio 9 c.1), fecha que no controvierte la actora. En consecuencia, el plazo para contestar el requerimiento especial vencía el 25 de septiembre de 2004. No obstante, como se practicó de  oficio inspección tributaria (folios 9 a 26 c.1) y sobre su notificación nada dijo la demandante, el plazo para notificar la liquidación de revisión, que vencía el 25 de marzo de 2005, se amplió hasta el 25 de junio del mismo año, motivo por el cual la notificación de la liquidación por conducta concluyente el 6 de mayo de 2005, fue oportuna, por lo que la declaración privada no quedó en firme.

Así las cosas, no hubo violación del debido proceso de la demandante ni se produjo la firmeza de la declaración.

En relación con el aspecto de fondo de la controversia, la Sala precisa :

El rechazo de la renta exenta

El artículo 2 de la Ley 218 de 1995  o Ley Páez, “por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante Decreto 1178 de 9 de junio de 1994 y se dictan otras disposiciones” dispone, en lo pertinente:

“Artículo 2. Estarán exentas del impuesto de renta y complementarios las nuevas empresas Agrícolas, Ganaderas, Microempresas, establecimientos Comerciales, Industriales, Turísticos, las compañías exportadoras y Mineras que no se relacionen con la exploración o explotación de hidrocarburos, que se instalen efectivamente en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, y aquellas preexistentes al 21 de junio de 1994 que demuestren fehacientemente incrementos sustanciales en la generación de empleo, siempre que estén localizadas en los municipios señalados en el artículo 1o. del presente Decreto.

La cuantía de la exención regirá durante diez (10) años de acuerdo con los siguientes porcentajes y períodos:

[…]”

Y, en lo que toca con este proceso, el artículo 4 ibídem prescribe:

“ARTÍCULO 4. Modifícase el artículo 4 del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así:

Requisitos para cada año que se solicite la exención:

Para que proceda la exención sobre el impuesto de renta y complementarios de que trata el presente Decreto, a partir del año gravable de 1994 los contribuyentes deberán enviar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a su domicilio o asiento principal de sus negocios, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, los siguientes documentos e informaciones:

1. Certificación expedida por el Alcalde respectivo, en la cual conste que la empresa o establecimiento objeto del beneficio se encuentre instalada físicamente en la jurisdicción de uno de los Municipios a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto.

2. Certificación del revisor fiscal o contador público, según corresponda, en la cual conste:

a) Que se trata de una inversión en una nueva empresa establecida en el respectivo Municipio entre la fecha en que empezó a regir el presente Decreto y el 31 de diciembre del año 2003;

b) La fecha de iniciación del período productivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva;

c) El monto de la inversión efectuada y de la renta exenta determinada de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto.

[…]”

El artículo 8 del Decreto 529 de 1996, reglamentario de la citada ley, modificado por el artículo 6 del Decreto 890 de 1997 prevé:

“ARTÍCULO 6. El artículo 8 del Decreto 529 de 1996, quedará así:

"Artículo 8. Requisitos para cada año en que se solicite la exención.

Para que proceda la exención del impuesto de renta y complementarios a que se refiere la Ley 218 de 1995, las empresas y establecimientos comerciales que deseen acogerse a los beneficios de la misma, deberán cumplir para cada año en que se solicite la exención, los siguientes requisitos:

1. Enviar antes del 30 de marzo siguiente al año gravable en el cual se solicita la exención un memorial a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales con jurisdicción en el municipio en el que se haya instalado efectivamente, acompañado de las certificaciones señaladas en el artículo 4 de la Ley 218 de 1995, en el cual manifieste expresamente su intención de acogerse a los beneficios otorgados por la mencionada ley, indicando la calidad de nueva empresa o de establecimiento comercial en los términos del parágrafo del artículo12 de dicha ley, o de empresa preexistente, la actividad económica a la cual se dedica, el capital, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios.

[…]

En el año en que no se presenten oportunamente los requisitos exigidos, no será procedente la exención.

[…]”

Así pues, para que cada año gravable la nueva empresa creada en la zona de influencia del Río Páez tenga derecho a la renta exenta de que trata el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, debe cumplir una serie de requisitos, so pena de que el beneficio sea improcedente.

Uno de tales requisitos, es la presentación, antes del 30 de marzo del año siguiente al gravable, de un memorial ante la Administración de Impuestos con jurisdicción en el municipio donde se hubiera instalado, en el cual la nueva empresa manifieste su intención de acogerse a los beneficios de la Ley Páez, con indicación de su calidad de tal, la actividad económica, el capital, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios.

Si bien se trata de un requisito formal para acceder al beneficio tributario, el artículo 8 del Decreto 890 de 1997, expresamente dispone que su incumplimiento en el año gravable  genera la improcedencia del mismo para ese período. Se trata, entonces de una exigencia cuya omisión conduce al desconocimiento de la exención, por lo que no es una formalidad trivial.

Además, el memorial debe presentarse dentro de los tres primeros meses del año siguiente al gravable, en este caso, antes del 30 de marzo de 200. Lo anterior tiene sentido en la medida en que sólo si se cumplen la totalidad de las exigencias legales, puede el contribuyente registrar en la declaración del respectivo año, el beneficio tributario que solicita; en consecuencia, no es la declaración la oportunidad para pedir la exención, como erróneamente lo entendió la actora, dado que los requisitos deben cumplirse antes de su presentación.

Pues bien, en este caso la actora se constituyó mediante escritura pública como nueva empresa en la zona del Río Páez, con domicilio en Puerto Tejada (folios 164 a 176 c1). Su objeto social es primordialmente la exploración, explotación, transformación y comercialización de minerales pétreos, como arena, cemento, grava y concreto (folio 4 c.1.)

Por Resolución 44 de 1997 LA DIAN reconoció a la sociedad como nueva empresa, siempre que desarrolle las actividades económicas descritas en la Ley 218 de 1995 y sus reglamentos (folio 20 c.1)

En la declaración de renta de 2001, presentada el 9 de abril de 2002, la actora incluyó como renta exenta $369.399.000 provenientes de su actividad económica en la zona del Río Páez.

No obstante, antes del 30 de marzo del año 2002, esto es, del año siguiente al gravable, no presentó el memorial en el que manifestaba acogerse a la exención, con indicación de su calidad de nueva empresa, su actividad económica y los demás requisitos del artículo 8 del Decreto 890 de 1997.  Tal omisión generaba la improcedencia del beneficio para el año 2001, independientemente de que lo hubiera declarado, pues, se repite, el requisito que incumplió es anterior a la declaración y no puede suplirse con ésta.

Además, aunque por Resolución 44 de 1997 la DIAN la hubiera reconocido como nueva empresa, tal reconocimiento no relevaba a la actora de cumplir las exigencias para tener derecho a la exención en cada período gravable, pues, dicho reconocimiento  no significa que tuviera derecho indefinido a la exención por el solo hecho de incluirlo en la declaración.  

En consecuencia, procedía el rechazo de la exención, como lo hizo el  acto acusado.

Sanción por inexactitud

De conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario constituye inexactitud sancionable en las declaraciones omitir ingresos, impuestos, bienes o actuaciones gravables; incluir costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y utilizar datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, siempre y cuando de ello se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del declarante. La misma norma prevé que no procede la sanción, si el menor valor a pagar resultante de la declaración proviene de diferencias de criterio en relación con el derecho aplicable, siempre que los hechos y las cifras denunciadas sean completos y verdaderos.

Dado que para el año 2001 la actora incluyó una renta exenta improcedente, porque no cumplió uno de los requisitos para tener derecho a ésta, debía imponerse la sanción por inexactitud, pues, la inclusión de la exención inexistente para ese año generó un saldo a favor al que no tenía derecho.

No es válido alegar la existencia de diferencia de criterios, porque lo que hizo la actora fue incumplir el claro mandato del artículo 8 del Decreto 890 de 1997. Tampoco es válido sostener que la falta de requisitos formales no da lugar a la sanción, pues, se insiste, el requisito que incumplió la actora -la presentación del memorial en el que manifiesta acogerse a la exención-,  generaba, por mandato de las normas que regulan el beneficio, la improcedencia del mismo para el año de su incumplimiento.

AsÍ las cosas, se ajustó a derecho la actuación de la DIAN, motivo suficiente para mantener la legalidad de la liquidación de  revisión. En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada que anuló el acto en mención, y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

         En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,  Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE  la sentencia  de 22 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por CONCRETOS DE OCCIDENTE S.A., contra LA DIAN. En su lugar dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

RECONÓCESE personería a MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO como apoderada de LA DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La presente providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ               

ACLARACION DE VOTO

NOTIFICACION POR AVISO – No es irregular cuando se prueba que la dirección en la que notificó la DIAN era la informada por el contribuyente en la declaración de renta y en el requerimiento especial

Lo que no comparto es que se haya concluido que la notificación por aviso del acto acusado fue irregular. Comparto que se haya concluido que por esa sola circunstancia no era procedente anular la liquidación demandada. Considero que la notificación por aviso del acto acusado no fue irregular porque se probó en el proceso que la demandante informó la dirección procesal tanto en la declaración de renta del año 2000 como en la respuesta al requerimiento especial. También se probó que la DIAN le notificó a la demandante, tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial, a la dirección informada por el demandante. Que si bien el correo que envió la DIAN, para notificar la liquidación oficial, fue devuelto bajo la causal “Desconocido: Fuera de guía postal”, también se probó que el requerimiento especial no tuvo ese inconveniente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ACLARACION DE VOTO

Consejero: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00790-01(17295)

Actor: CONCONCRETOS DE OCCIDENTE S.A

Demandado: U.A.E. DIAN

Sea lo primero precisar que comparto la decisión de la Sala en el sentido de revocar la sentencia del 22 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. No discrepo del análisis que se hizo sobre la firmeza de la declaración y sobre el rechazo de la renta exenta. También estoy de acuerdo en que en la sentencia se haya dado por probado que el 6 de mayo de 2005 la demandante se notificó de la liquidación oficial por conducta concluyente. Lo que no comparto es que se haya concluido que la notificación por aviso del acto acusado fue irregular. Comparto que se haya concluido que por esa sola circunstancia no era procedente anular la liquidación demandada.

Considero que la notificación por aviso del acto acusado no fue irregular porque se probó en el proceso que la demandante informó la dirección procesal tanto en la declaración de renta del año 2000 como en la respuesta al requerimiento especial. También se probó que la DIAN le notificó a la demandante, tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial, a la dirección informada por el demandante. Que si bien el correo que envió la DIAN, para notificar la liquidación oficial, fue devuelto bajo la causal “Desconocido: Fuera de guía postal”, también se probó que el requerimiento especial no tuvo ese inconveniente.

Por otra parte, el demandante nunca alegó que cambió de domicilio y que cumplió con la obligación de reportar esa novedad. Tampoco existe prueba en el proceso de esas circunstancias. En esas condiciones, considero que la DIAN estaba relevada de acudir a otros medios para ubicar otra dirección para notificar la liquidación oficial a la parte actora. A lo sumo, la DIAN estaba compelida a indagar sobre las razones que motivaron la devolución del correo porque, si ya se había surtido una notificación de manera efectiva en la dirección informada por el contribuyente, había razones para inferir que la dirección existía y que estaba dentro de la guía postal. No obstante lo anterior, en la sentencia también se perdió de vista que cuando las direcciones que reportan los contribuyentes se ubican en veredas de municipios, como ocurrió en este caso, normalmente la correspondencia se entrega en las oficinas de correos de la cabecera de la entidad territorial y, por tanto, son los contribuyentes y, especialmente, los apoderados, los que asumen la obligación de retirar la correspondencia de esas oficinas, tal como se ha reiterado en doctrina judicial de esta Sala

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Fecha ut supra