RECURSO DE RECONSIDERACION - Procede contra liquidaciones oficiales y resoluciones que imponen sanciones como mecanismo o para agotar la vía gubernativa / LIQUIDACION DE REVISION - Puede demandarse directamente cuando se dan los supuestos del parágrafo del artículo 720 del E.T. / EXCEPCION AL AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Se puede prescindir del recurso de reconsideración en procedimientos de determinación del tributo cuando se atienda el requerimiento especial / RECURSO NO OBLIGATORIO EN VIA GUBERNATIVA - Recurso de reconsideración: casos en que se puede acudir a la jurisdicción contenciosa

El artículo 720 del Estatuto Tributario consagra el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que imponen sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y en general contra los actos relacionados con impuestos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como mecanismo a través del cual se agota la vía gubernativa. No obstante, el artículo 283 de la Ley 223 de 1995 adicionó con un parágrafo la disposición legal en comento, para permitir que el contribuyente acuda directamente a la justicia administrativa sin necesidad de que interponga previamente recurso de reconsideración contra el acto oficial. De acuerdo con el precepto legal transcrito, es posible prescindir del recurso de reconsideración en los procedimientos de determinación del tributo pues en ellos el requerimiento especial es requisito previo del acto definitivo, (liquidación oficial de revisión), para lo cual debe interponerse demanda contra éste dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Debe ser atendido en debida forma para no interponer el recurso de reconsideración / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se responde en debida forma cuando se presenta un escrito oportunamente con objeciones a las glosas propuestas por la administración / RECURSO DE RECONSIDERACION - Puede prescindirse de él y acudir directamente a la jurisdicción contenciosa cuando se ha respondido correctamente el requerimiento especial

Como presupuesto esencial para que opere el acceso directo a la jurisdicción contenciosa administrativa, la norma exige que el requerimiento especial haya sido "atendido en debida forma", expresión que debe interpretarse en concordancia con el artículo 707 del Estatuto Tributario, que regula la respuesta al acto preparatorio. Se considera que el contribuyente o responsable responde en "debida forma" el requerimiento especial, cuando presenta un escrito dentro de la oportunidad legal con objeciones a las glosas propuestas por la Administración, solicita pruebas, subsana omisiones, y en general cuestiona las modificaciones de su denuncio tributario. De tal manera que si el contribuyente responde correctamente el requerimiento especial, pero la Administración Tributaria persiste en la expedición de la liquidación oficial de revisión, puede prescindir del recurso de reconsideración en procura de definir con mayor celeridad el conflicto, al discutir la actuación administrativa directamente ante la jurisdicción contenciosa.

RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se responde en debida forma cuando se presenta oposición a los rubros propuestos en el requerimiento / DEMANDA EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede instaurarla únicamente contra la liquidación de revisión cuando se ha atendido debidamente el requerimiento especial

De los elementos fácticos mencionados se concluye que el contribuyente respondió el requerimiento especial en forma oportuna (dentro de los tres meses siguientes a la notificación), en escrito radicado ante la administración y con manifestación de objeciones contra las glosas planteadas. En consecuencia, no fue acertada la interpretación del a quo cuando consideró que no se había dado respuesta en debida forma al requerimiento especial y a su ampliación, pues lo que las normas exigen es la presentación de una oposición a los rubros propuestos en el requerimiento, tal como se presentó en este caso. Como se atendió en debida forma el requerimiento especial y a pesar de ello la Administración profirió liquidación oficial de revisión , el actor podía prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, como en efecto ocurrió al instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto definitivo.

ACTA DE INSPECCION TRIBUTARIA - Cuando procede el requerimiento especial no procede el traslado del acta / INSPECCION TRIBUTARIA Y CONTABLE - Al no poderse realizar por razones imputables al contribuyente no se pueden plasmar sus conclusiones en el requerimiento

Ahora bien, las circunstancias que impidieron la práctica de la inspección tributaria y contable que expuso el acta administrativa, fueron incorporadas en el requerimiento especial. En el presente asunto no se pudo realizar la diligencia por razones imputables al mismo contribuyente, de donde fácilmente se evidencia la inexistencia de conclusiones que constituyan parte de los planteamientos esbozados en el requerimiento especial. Conforme al artículo 783 transcrito cuando procede el requerimiento especial, como en el caso en estudio, no procede traslado del acta. Además en el sub examine la propuesta de rechazar las partidas declaradas en el requerimiento especial obedeció a cruce de información con la Cámara de Comercio del Cauca, que indicó que el contribuyente no llevaba libros de contabilidad registrados y a la falta de respuesta del requerimiento ordinario No. 007 del 17 de marzo de 1997, que solicitaba la comprobación de los valores consignados en la liquidación privada. Por todo lo dicho no prospera el cargo respecto al traslado del acta administrativa en el requerimiento especial.

DEDUCCION POR GASTOS FINANCIEROS - El contribuyente debe allegar dentro de la oportunidad procesal las pruebas que lo demuestren / COMPROBANTES EXTERNOS - Deben ser aportados por el contribuyente con el fin de demostrar las deducciones solicitadas

Frente a los costos y deducciones el accionante solicita que se le reconozca la suma de $477.115.000 compuestos por $7.427.000 por concepto de pago de intereses y $469.688.000 por otras deducciones originadas en gastos financieros, honorarios, comisiones y servicios. Precisa la Sala que corresponde a quién impugna la actuación administrativa de orden particular allegar dentro de la oportunidad procesal pertinente, las pruebas que demuestran su ilegalidad o solicitar que el juez decrete los medios probatorios que a su juicio evidencian que el acto administrativo no se ajusta a derecho. Por lo anotado, no obran dentro del informativo las facturas y comprobantes externos que supuestamente demuestran los costos y deducciones declarados en el año gravable de 1995, ya que la Administración manifestó su imposibilidad de arrimarlos al proceso, por haberlos enviado al contribuyente y este no utilizó las oportunidades procesales pertinentes para aportarlos, razón por la cual la Sala no puede suplir la actividad probatoria que le corresponde al accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., octubre seis (6) de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00962-01(14581)

Actor: MARIO ERNESTO CAICEDO HIDALDO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Apelación de la Sentencia del 9 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal.

FALLO

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 9 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se declara inhibido para un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

ANTECEDENTES

El 19 de junio de 1996, el actor presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1995, con un total de saldo a pagar por valor de $5.156.000.

El 24 de julio de 1997, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Popayán profiere el requerimiento especial No. 003, en donde propone rechazo de deudas en cuantía de $56.276.000, desestimar costos y deducciones por $477.115.000, reliquidación de la contribución especial, desconocimiento de la retención en la fuente y sanción por libros de contabilidad de $637.000, para un total de saldo a pagar de $189.395.000.

El actor responde el requerimiento especial mediante memorial fechado el 23 de octubre de 1997.

El 19 de enero de 1998 se profiere ampliación al requerimiento especial No. 0001, con el fin de reclasificar los ingresos obtenidos por el contribuyente, aceptar costos y deducciones limitados a un cincuenta por ciento (50%) e imponer sanción por inexactitud, con lo cual el saldo a pagar propuesto ascendió a la suma de $219.653.000.

El 17 de abril de 1998, el contribuyente para contestar la ampliación del requerimiento especial, ratifica las explicaciones aportadas al acto de proposición inicial.

El 29 de mayo de 1998, se expide Liquidación Oficial de Revisión No. 0501-0001, en la cual confirma la modificación de la declaración de renta de acuerdo con las glosas planteadas en la ampliación del requerimiento especial.

El actor acude directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, en uso de la prerrogativa consagrada en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario.

LA DEMANDA

El contribuyente MARIO ERNESTO CAICEDO HIDALGO en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda la Liquidación Oficial de Revisión No. 0501- 0001 de mayo 29 de 1998, para que sea declarada nula y en consecuencia se deje en firme su liquidación privada.

Invoca como normas violadas los artículos 2, 13, 29, 83 y 230 de la Constitución Política y 26, 615, 683, 684, 703, 706, 720, 722, 742, 743, 745 del Estatuto Tributario.

Las vulneraciones se sintetizan en:

1. Falta de traslado del acta administrativa. Aduce que de la lectura del requerimiento especial se desprende la falta de traslado del acta administrativa, por lo que el contribuyente tenía derecho a conocer las explicaciones y razones expuestas en los actos oficiales fundamentados directa o indirectamente en los resultados de dicha acta, para controvertir sus conclusiones.
2. Término de duración de la visita administrativa. Sostiene que esta plenamente establecido al tenor de lo dispuesto en el artículo 706 del Estatuto Tributario, que la visita administrativa no se efectúo, tal como se afirma en el contenido del requerimiento especial.
3. Denegación de pruebas. Señala que en respuesta al requerimiento especial anexó 2776 facturas o comprobantes externos para demostrar costos y deducciones durante el ejercicio gravable, que no fueron aceptados como prueba en la liquidación de revisión, en abierta vulneración del artículo 776 del Estatuto Tributario que otorga prevalencia de los comprobantes sobre los asientos de contabilidad.
4. Pasivos por valor de $56.276.000. Aduce que los comprueba con certificación del Banco Popular en donde consta que le adeudaba la suma de $12.311.796 y con soportes externos.
5. Intereses pagados por $7.427.000. Indica que los demuestra con certificaciones del Banco Popular que anexó en respuesta al requerimiento especial, en donde consta el pago de $2.804.982 por concepto de intereses por créditos otorgados y el pago de la suma de $2.232.006 por concepto de intereses de sobregiro.
6. Rechazo de gastos financieros, honorarios, comisiones servicios y otras deducciones. Sostiene que las deducciones por valor de $469.688.000  declaradas en el año fiscal de 1995, se pueden verificar y confirmar con cada una de las facturas que constituyen los comprobantes externos de la contabilidad, obrantes como antecedentes administrativos.

Por último expresa su punto de vista sobre la confiscación, el enriquecimiento sin causa, los principios de equidad e igualdad, la buena fe, y los fines esenciales del Estado en las modificaciones efectuadas en el acto administrativo demandado.

LA OPOSICIÓN

La parte demandada contestó la demanda por fuera del término de fijación en lista (auto visible a folio 104 del expediente).

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 9 de septiembre de 2003, se declara inhibido para un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Relaciona las glosas propuestas en el requerimiento especial para concluir que guardó silencio respecto a la modificación de sus bases gravables, ya que no las objeto ni aceptó, por lo que nada dijo sobre el punto, con lo cual no se atendió en debida forma dicho requerimiento y por ende no se agotó la vía gubernativa.

Señala que en la ampliación del requerimiento especial se le proponen otras glosas de los cuales no se tiene noticia de su respuesta, por lo que era deber del contribuyente referirse a cada uno de los cargos y aportar las pruebas del caso, por lo que no puede pretender agotar la vía gubernativa por el sistema excepcional previsto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Expone el apelante contra el fallo de primera instancia que la declaración de renta del año gravable de 1995 goza de presunción de veracidad, por lo que contiene los ingresos, pasivos y deducciones que la Ley permite.

Reitera que no se le dio traslado del acta administrativa de inspección contable, ni se trascribió en el requerimiento especial, vulnerando el artículo 782 del Estatuto Tributario.

Afirma que dio respuesta al requerimiento especial mediante la relación de los comprobantes externos o facturas. Se refiere a cada una de las glosas planteadas en el requerimiento especial y a la forma como presentó sus objeciones, por lo que no está de acuerdo con la decisión inhibitoria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante no intervino en esta oportunidad.

La parte demandada considera procedente el fallo inhibitorio, teniendo en cuenta que el contribuyente no contestó en debida forma el requerimiento especial y por ende no agotó la vía gubernativa.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación debe la Sala examinar si era procedente el fallo inhibitorio por indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues el demandante expresa que controvirtió las glosas propuestas en el requerimiento especial, para lo cual anexó pruebas que demostraban la veracidad de los valores declarados en su liquidación privada.

El fallador de primera instancia se declaró inhibido para conocer de fondo al considerar que el contribuyente no respondió en debida forma el requerimiento especial, toda vez que no objetó la totalidad de las glosas propuestas, ni tampoco se refirió a los cargos planteados en la ampliación del requerimiento, por lo que incumplió con los parámetros señalados en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario para acudir per saltum ante la justicia administrativa.

El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como presupuesto para demandar un acto particular en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el previo agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Se agota la vía gubernativa cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (artículos 62 y 63 del C.C.A). Mediante este trámite la administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada en la instancia jurisdiccional.

El artículo 720 del Estatuto Tributario consagra el recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que imponen sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y en general contra los actos relacionados con impuestos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como mecanismo a través del cual se agota la vía gubernativa. No obstante, el artículo 283 de la Ley 223 de 1995 adicionó con un parágrafo la disposición legal en comento, para permitir que el contribuyente acuda directamente a la justicia administrativa sin necesidad de que interponga previamente recurso de reconsideración contra el acto oficial, así:

"Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial".

De acuerdo con el precepto legal trascrito, es posible prescindir del recurso de reconsideración en los procedimientos de determinación del tributo pues en ellos el requerimiento especial es requisito previo del acto definitivo, (liquidación oficial de revisión), para lo cual debe interponerse demanda contra éste dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Como presupuesto esencial para que opere el acceso directo a la jurisdicción contenciosa administrativa, la norma exige que el requerimiento especial haya sido "atendido en debida forma", expresión que debe interpretarse en concordancia con el artículo 707 del Estatuto Tributario, que regula la respuesta al acto preparatorio:

"ART. 707.–Respuesta al requerimiento especial. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas".

Se considera que el contribuyente o responsable responde en "debida forma" el requerimiento especial, cuando presenta un escrito dentro de la oportunidad legal con objeciones a las glosas propuestas por la Administración, solicita pruebas, subsana omisiones, y en general cuestiona las modificaciones de su denuncio tributario.

De tal manera que si el contribuyente responde correctamente el requerimiento especial, pero la Administración Tributaria persiste en la expedición de la liquidación oficial de revisión, puede prescindir del recurso de reconsideración en procura de definir con mayor celeridad el conflicto, al discutir la actuación administrativa directamente ante la jurisdicción contenciosa.

Para el caso en estudio, se observa en los antecedentes que el requerimiento especial Nº 003 del 24 de julio de 1997, planteó la modificación de la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1995 en los siguientes términos:

" SEGUNDO. Tal como consta en el Acta administrativa adjunta al expediente, no se pudo llevar a cabo la visita ordenada en los Autos de Inspección Contable y Tributaria No. 006 de mayo 16 de 1997 y oficio No. 457 de mayo 16 de 1997.

TERCERO. Al no relacionar nombres y apellidos, nit, valor, además de la plena prueba solicitada en el requerimiento ordinario No. 007 de marzo 17 de 1997, se le desestimará deudas por valor de $56.276.000, quedando como Total Patrimonio Líquido el valor de $108.692.000. Artículo 283 Numeral 1 del Estatuto Tributario.

CUARTO. Al no relacionar nombres y apellidos, nit, valor, concepto, además de la plena prueba solicitada en el Requerimiento Ordinario No. 007 de marzo 17 de 1997, se le desestimará el valor de $7.247.000 por intereses y demás gastos financieros, honorarios, comisiones y servicios, otras deducciones por valor de $469.688.000, para un total desestimado pos costos y deducciones de $477.115.000 y el valor de $4.684.000 por retención en la fuente. Artículo 77, 651 literal b) y 632 del Estatuto Tributario."

 Después de exponer los fundamentos jurídicos de la propuesta y explicar la cuantificación de los impuestos, advirtió que sancionaría al contribuyente por libros de contabilidad (fls. 47 a 55del expediente).

En respuesta al requerimiento especial mencionado, el contribuyente presentó memorial fechado el 23 de octubre de 1997(f.29) en donde se refirió al rechazo de pasivos, de intereses pagados, de gastos financieros, honorarios, comisiones servicios y demás deducciones, para lo cual solicitó la práctica de pruebas y allegó comprobantes externos clasificados por meses, con el fin de que fueran reconocidos los costos y deducciones declarados en el año gravable de 1995. Así mismo, objetó el desconocimiento de la retención en la fuente y consideró que debía aceptarse el 90% de costos y deducciones conforme al artículo 87 del Estatuto Tributario. Ahora, con escrito presentado el 17 de abril de 1998( fl. 36 c.a) responde la ampliación del requerimiento especial con la ratificación de los argumentos señalados.

De los elementos fácticos mencionados se concluye que el contribuyente respondió el requerimiento especial en forma oportuna (dentro de los tres meses siguientes a la notificación), en escrito radicado ante la administración y con manifestación de objeciones contra las glosas planteadas.

En consecuencia, no fue acertada la interpretación del a quo cuando consideró que no se había dado respuesta en debida forma al requerimiento especial y a su ampliación, pues lo que las normas exigen es la presentación de una oposición a los rubros propuestos en el requerimiento, tal como se presentó en este caso.

Como se atendió en debida forma el requerimiento especial y a pesar de ello la Administración profirió liquidación oficial de revisión , el actor podía prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, como en efecto ocurrió al instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto definitivo.

Por lo anterior, el recurso de apelación tiene prosperidad y en consecuencia la Sala procederá a estudiar los cargos de la demanda.

1. Traslado del acta administrativa.

Aduce el actor que la Administración vulneró el artículo 782 del Estatuto Tributario al no dar traslado del acta administrativa, ya que no se incorporó dentro del contenido del requerimiento especial.

El último inciso del artículo 779 del Estatuto Tributario contempla que " Cuando de la práctica de la inspección tributaria se derive una  actuación administrativa, el acta respectiva constituirá parte de la misma." En igual forma, el artículo 782 ib. expresa: "Cuando de la práctica de la inspección contable, se derive una actuación administrativa en contra del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o un tercero, el acta respectiva deberá formar parte de dicha actuación".  De otro lado el artículo 783 reza: "Cuando no proceda el requerimiento especial o el traslado de cargos del acta de visita de la inspección tributaria, deberá darse traslado por el término de un mes para que se presenten los descargos que se tengan a bien".

Obra en los antecedentes administrativos a folios 24 y 25 auto de inspección tributaria y contable distinguido con el No. 006 del 16 de mayo de 1997, notificado por correo el 19 de mayo del mismo año.

Igualmente se encuentra el oficio DF 581748-45 de mayo 16 de 1997 (fl. 26) en el que se le comunica al contribuyente de que acuerdo con lo normado en el artículo 2° del Decreto 1354 de 1987, disponía de cinco u ocho (8) días hábiles para la exhibición de los libros de contabilidad contados desde la notificación del auto comisorio.

En cumplimiento del auto de inspección tributaria y contable, los funcionarios comisionados se dirigieron a la dirección informada por el contribuyente, en donde nadie se hizo presente ni facilitó la práctica de la diligencia, tal como se manifiesta en el acta administrativa así:

" 5. El día 3 de junio de 1997, los funcionarios comisionados, nos hicimos presentes en la carrera 9 No. 4N-32 dirección suministrada por el contribuyente y verificada en el RUT (Consulta integral) el 19 de mayo de 1997.

1. En la citada dirección, se encuentra localizado una especie de garaje y depués (sic) de continuos y repetidos golpes a la puerta, ninguna persona se hizo presente para abrirla.
2. Este procedimiento se llevó a cabo durante los días 3, 4, 5, y 6 de junio de 1997, sin respuesta positiva.

8...

9. Se le preguntó a algunas personas que habitan en cercanías del lugar, personas que no accedieron a identificarse, pero que manifestaron que ese local era propiedad de la familia Caicedo y que allí tenía las oficinas el Ing. Caicedo Hidalgo Mario Ernesto y que hacía bastante tiempo que el local está cerrado y no han vuelto a ver el Ing. Caicedo Hidalgo Mario Ernesto."

Ahora bien, las circunstancias que impidieron la práctica de la inspección tributaria y contable que expuso el acta administrativa, fueron incorporadas en el requerimiento especial al expresar que:  "SEGUNDO. Tal como consta en el Acta administrativa adjunta al expediente, no se pudo llevar a cabo la visita ordenada en los Autos de Inspección Contable y Tributaria No. 006 de mayo 16 de 1997 y oficio No. 457 de mayo 16 de 1997."

En el presente asunto no se pudo realizar la diligencia por razones imputables al mismo contribuyente, de donde fácilmente se evidencia la inexistencia de conclusiones que constituyan parte de los planteamientos esbozados en el requerimiento especial.

Es más el mismo actor reconoce en su libelo demandatorio que no se realizó la diligencia de inspección contable y tributaria al señalar que "... la visita administrativa no tuvo operancia tal como expresamente lo afirman los visitadores dentro del contenido del requerimiento especial, puesto que NO SE PUDO LLEVAR A CABO LA VISITA ORDENADA EN EL AUTO DE INSPECCION TRIBUTARIA No. 006 DE MAYO 16 DE 1997.", por lo que carece de fundamento que reclame su traslado dentro de la actuación administrativa.

Conforme al artículo 783 transcrito cuando procede el requerimiento especial, como en el caso en estudio, no procede traslado del acta. Además en el sub examine la propuesta de rechazar las partidas declaradas en el requerimiento especial obedeció a cruce de información con la Cámara de Comercio del Cauca, que indicó que el contribuyente no llevaba libros de contabilidad registrados y a la falta de respuesta del requerimiento ordinario No. 007 del 17 de marzo de 1997, que solicitaba la comprobación de los valores consignados en la liquidación privada.

Por todo lo dicho no prospera el cargo respecto al traslado del acta administrativa en el requerimiento especial.

1. Pasivos

Afirma el actor que comprueba los pasivos incurridos durante la vigencia fiscal de 1995 por valor de $56.276.000, con certificación expedida por la entidad bancaria junto con los comprobantes contables de los doce meses del año.

Al respecto la Sala observa que en la Liquidación Oficial de Revisión No. 0001 del 29 de mayo de 1998, la Administración aceptó que el contribuyente en el año gravable de 1995 poseía un pasivo por valor de $14.544.000, de acuerdo con certificación expedida por el Banco Popular que anexa como prueba en la contestación del requerimiento especial. Como el valor restante en cuantía de $41.732.000 no fue demostrado, se rechazó en el acto administrativo definitivo.

Para la Sala no obra en el plenario prueba distinta a la aceptada por el ente fiscal en la liquidación de revisión para el reconocimiento de pasivos en la suma de $14.544.000, toda vez que si bien el actor aduce que con comprobantes contables de los doce meses de 1995 demuestra la totalidad de los pasivos, no aparecen dentro de los antecedentes administrativos.

Por ello, como no se observa prueba distinta a la acogida por el acto liquidatorio no prospera el cargo.

1. Costos y Deducciones

Frente a los costos y deducciones el accionante solicita que se le reconozca la suma de $477.115.000 compuestos por $7.427.000 por concepto de pago de intereses y $469.688.000 por otras deducciones originadas en gastos financieros, honorarios, comisiones y servicios.

Precisa la Sala que corresponde a quién impugna la actuación administrativa de orden particular allegar dentro de la oportunidad procesal pertinente, las pruebas que demuestran su ilegalidad o solicitar que el juez decrete los medios probatorios que a su juicio evidencian que el acto administrativo no se ajusta a derecho.

En el sub judice, la Sala observa que el accionante en la demanda adujo como prueba para comprobar los costos y deducciones, que se oficiara a la Administración de Impuestos Nacionales de Popayán, para que enviara los originales de las facturas y comprobantes externos de los doce meses del año de 1995, entregados el 23 de octubre de 1997 en respuesta del requerimiento especial.

Y en efecto, el Tribunal mediante Auto del 6 de julio de 1999 (fl.1 c.a #2) ordenó a la DIAN enviar las facturas y comprobantes externos mencionados, frente a lo cual la entidad fiscal manifestó que habían sido remitidos al contribuyente, como se lee en oficio del 26 de julio de 1999 visible a folio 3:

"De acuerdo a lo solicitado por la Dra. GLORIA E. HURTADO MUÑOZ, en auto de 6 de julio de 1999, me permito adjuntarles la copia del oficio U.A.E DIAN 581701-427 de 3 de junio de 1998, mediante el cual se citó al señor MARIO ERNESTO CAICEDO HIDALGO, a la Cra. 8ª. #10N24 de Popayán, a fin de hacerle entrega personalmente de los documentos originales de su contabilidad, enviados con la respuesta al Requerimiento especial #003 del 24 de julio de 1997, contenidos en doce carpetas con 2.776 comprobantes.

El citado señor Mario E. Caicedo, no compareció a recibir dicha correspondencia, razón por la cual esta Administración envió a la señora CECILIA BRAND GALEANO, a la dirección arriba mencionada a entregarle los comprobantes por ustedes solicitados."

Por lo anotado, no obran dentro del informativo las facturas y comprobantes externos que supuestamente demuestran los costos y deducciones declarados en el año gravable de 1995, ya que la Administración manifestó su imposibilidad de arrimarlos al proceso, por haberlos enviado al contribuyente y este no utilizó las oportunidades procesales pertinentes para aportarlos, razón por la cual la Sala no puede suplir la actividad probatoria que le corresponde al accionante.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que en la Liquidación Oficial de Revisión impugnada se limitan los costos y deducciones al cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad recibió el contribuyente durante el año gravable de 1995,  por lo que se establecen en $257.778.000 en aplicación del artículo 87 del Estatuto Tributario.

La Administración en la explicación sumaria del acto oficial fundamenta la limitación de costos y deducciones en cuantía de $257.778.000, en el hecho de que el contribuyente no registra libros de contabilidad, no probó la facturación de sus ingresos ($515.557.000) y adicionalmente los documentos soporte (facturas o comprobantes externos) incumplen con los requerimientos del artículo 22 del Decreto 836 de 1991 para la procedencia de la totalidad de las erogaciones.

Para dilucidar el asunto es pertinente remitirse al artículo 87 del Estatuto Tributario que reza:

"ARTICULO 87. LIMITACION DE LOS COSTOS A PROFESIONALES INDEPENDIENTES Y COMISIONISTAS. Los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes.

Cuando se trate de contratos de construcción de bienes inmuebles y obras civiles ejecutados por arquitectos o ingenieros contratistas, el límite anterior será del noventa por ciento (90%), pero deberán llevar libros de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales.

Inc.3° adicionado por el artículo 10 de la Ley 6 de 1992. Las anteriores limitaciones no se aplicarán cuando el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando esta fuere procedente. En este caso, se aceptarán los costos y deducciones que procedan legalmente.

PARAGRAFO. Adicionado por el artículo 39 de la Ley 488 de 1998. Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable a los concejales municipales y distritales. "

 

En la norma citada se limitan los costos y deducciones de los profesionales independientes y comisionistas que sean personas naturales, al cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que perciban por razón de su actividad propia.

Si se trata de arquitectos o ingenieros contratistas de inmuebles y obras civiles, el limite de costos y deducciones es del noventa por ciento (90%), para lo cual deben llevar libros de contabilidad registrados en Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales.

Y no se aplican las limitaciones mencionadas, siempre que el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, si fuere procedente, para lo cual se aceptan los costos y deducciones que procedan legalmente.

Para el caso en debate, no se encontró constancia de registro de libros de contabilidad a nombre del actor, ni en la Cámara de Comercio del Cauca (folio 20 c.a) ni en la Administración de Impuestos (f.34), razón por la cual no es procedente aplicar la limitación de costos y deducciones en el noventa por ciento (90%) sobre los ingresos obtenidos por su actividad propia.

Ahora bien, tampoco está demostrado que facturara la totalidad de sus operaciones y que los ingresos hubiesen estado sometidos a retención en la fuente, como quiera que se observa que con oficio No. 581749 del 24 de noviembre de 1997 (fl.83), la Administración solicitó a la Corporación Nasa Kiwe de la cual obtiene ingresos por la construcción de vías, que enviara copias de las facturas expedidas por el actor,  a lo cual respondió con oficio del 4 de diciembre de 1997 con 16 actas de pago de acuerdo con las liquidaciones parciales de obra (fls. 84 a 177c.a.).

Por lo anterior, como el actor no comprueba la facturación de sus ingresos, la retención practicada, ni allega documentos soportes que demuestren los costos y deducciones declarados, la Sala observa que la Administración presumió la existencia de costos y deducciones limitados al cincuenta por ciento (50%) de sus ingresos como profesional independiente, de conformidad con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 87 del Estatuto Tributario, y al no obrar en el informativo ningún otro tipo de prueba que demuestre lo contrario, se confirma la actuación del ente fiscal.  

De acuerdo con todo lo anterior no prosperan los cargos expuestos por el actor, razón por la cual se revocará la decisión inhibitoria de primera instancia y se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

1. REVOCASE  la sentencia del 9 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y en su lugar se dispone:
2. DENEGAR  las súplicas de la demanda.
3. RECONÓCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandada al Dra. AMPARO MERIZALDE DE MARTINEZ, conforme al poder que le fue debidamente otorgado y que obra al folio 171 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario