SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA - Se produce al no resolver los recursos dentro del término de un año contado a partir de su interposición en debida forma / TERMINO PARA QUE SE CONFIGURE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Es de un año a partir de su interposición

Para efectos de la operancia del silencio administrativo, que en materia tributaria tiene efectos positivos como lo establece el artículo 734 del Estatuto Tributario, éste surte efectos si la Administración no ha resuelto en el término de un año los recursos de reconsideración o reposición, a partir de su interposición en debida forma, interposición que no puede entenderse surtida con el auto de trámite que admite el recurso gubernativo, porque de haber sido así el legislador lo habría expresado en forma concreta, sino en el momento en que en efecto se interpone ante la Administración, con el cumplimiento de todas las formalidades, como diáfanamente se desprende de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, normas que por su claridad no admiten razonamientos adicionales a los en ellas consagrados para interpretarlas. Esto es, si la norma establece claramente que el término se cuenta a partir de la interposición del recurso en debida forma, no es necesario acudir a criterios adicionales para conocer cuando se interpuso el recurso en debida forma, como quiera que la interposición se surte ante la administración, y en debida forma significa que el recurso acredite todos los requisitos exigidos por la ley, sin que sea necesario para tal efecto la expedición de un auto de trámite que simplemente reconoce que el recurso fue interpuesto en debida forma, circunstancia que no ocurre por virtud de la expedición de dicho auto, y porque se insiste, éste condicionamiento no se deriva de la lectura de las normas pertinentes, sino de la interpretación de los funcionarios administrativos.   

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Es requisito para  su aplicabilidad mas no para su legalidad / NOTIFICACION POR EDICTO - No tiene validez si ya se ha vencido el término para la misma

Los actos administrativos no surten efectos con su simple expedición, pues para que sean oponibles a los administrados, se requiere de su notificación, la cual no es un requisito de legalidad del acto, pero si de su aplicabilidad. De ninguna manera puede aceptarse como vinculante, un acto administrativo que no ha sido comunicado al administrado a quien va dirigido y por ende a quien jurídicamente afecta, como se deriva de la posición de la Administración, para quien es suficiente con la expedición y no se requiere la notificación. Conforme a lo expuesto, el acto administrativo que resolvió el recurso gubernativo por haber sido notificado por edicto desfijado el 4 de agosto de 1997, resultó abiertamente extemporáneo en atención a que el término legal venció el 25 de julio de 1997, vicio que no se purga ni aun admitiendo que la notificación se surtió el 1 de agosto, fecha en la cual ha debido desfijarse el edicto. Para la Sala no resulta admisible, que la Administración alegue su propio error el efectuar la notificación por edicto al contribuyente, para perjudicarlo, a pesar que el error es responsabilidad del ente gubernativo, que con el indujo también a error a la sociedad.

PROTOCOLIZACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No opera en materia tributaria por existir norma especial / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSIVITO  EN MATERIA TRIBUTARIA - No requiere ser protocolizado por ser aplicable las normas del C.C.A.

En relación con la obligación de protocolizar el silencio administrativo positivo, comparte la Sala lo explicado por el a quo, que se fundó en una sentencia de esta misma Sección proferida en un caso similar, toda vez que en esta materia existe regulación íntegra por parte del Estatuto Tributario, que en su artículo 734 establece que "Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará." Tal como se encuentra redactada la norma, el silencio administrativo opera si transcurrido el término de un año,  el recurso no se ha resuelto, caso en el cual existe una previsión especial, diferente a la consagrada en las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que impone a la Administración que reconozca su operancia, bien sea de oficio o a petición de parte, previsión esta que consagra un procedimiento diferente al de la protocolización que exige el código contencioso, para su reconocimiento. Nótese que la norma impone en cabeza de la Administración, la obligación de reconocer que operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos positivos, la cual deberá cumplir de oficio o a petición de parte, sin que la norma en comento atribuya alguna consecuencia adversa al contribuyente, si éste no solicitó a la Administración que cumpla con su deber.

CONSEJO  DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., primero 1º de junio del año dos mil uno.

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-0015-01(11610)

Actor: INVERSIONES CAMPAMENTO LTDA.                 

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 2 de agosto de 2000, que declaró la nulidad de los acto que impusieron sanción por no enviar información a la sociedad actora.

ANTECEDENTES

A través de la Resolución 024 de mayo 28 de 1996, previo pliego de cargos, la Administración impuso a la sociedad actora sanción por no enviar información con base en los artículos 631 y 651 del Estatuto Tributario, luego de comprobar que la empresa no envió la información en medios magnéticos a que se encontraba obligada.

Contra la anterior decisión fue interpuesto el recurso de reconsideración, el 25 de julio de 1996, el cual fue resuelto mediante la Resolución 002 expedida el 26 de junio de 1997. Para su notificación se envió citación el 4 de julio de 1997 pero como el representante legal no compareció, se fijó edicto el 21 de julio y se desfijó el 4 de agosto de 1997.

DEMANDA

En primer lugar la parte actora alegó irregularidades en la notificación de la Resolución 002 de junio 26 de 1997, toda vez que el envío de la citación para notificación personal no se efectuó dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto, como lo ordena el artículo 44 del C.C.A.

Cuestionó el edicto de notificación, en atención a que presenta un "repisón" en su encabezamiento y en la parte final donde pretende notificar la Resolución 002 de 1997, de suerte que la fecha de su desfijación es imprecisa por lo que debe aplicarse el artículo 745 a favor del contribuyente. Esta circunstancia, unida a que no se dejó constancia de la hora de su fijación y desfijación, origina la violación al artículo 324 del C.P.C.

Así, de conformidad con el artículo 48 del C.C.A. no se tiene por hecha la notificación debido a que el aviso de citación se envió al contribuyente por fuera del término legal.

Por consiguiente, concluyó que los actos acusados son nulos tal como se desprende del artículo 140 Numeral 9 del C.P.C. y 730 numeral 3 del Estatuto Tributario.

En cuanto a los aspectos de fondo, adujo falsa motivación de los actos, como quiera que impusieron sanción por incumplimiento en las obligaciones relacionadas con el impuesto a la renta del año gravable de 1993, lo cual dijo no ser cierto, toda vez que la sociedad cumplió a cabalidad todas sus obligaciones tributarias de ese año gravable. La omisión en el envío de información, nada tiene que ver con el impuesto de renta del año 1993.

De otra parte arguyo que se notificó a un incapaz relativo, por no haberse hecho al representante legal, toda vez que el texto impreso en la Resolución 004 de 1996 se halla dirigido directamente a nombre de la sociedad actora, a pesar que el artículo 556 del Estatuto Tributario estipula quien ejerce la representación de las sociedades.

Entiende que la Administración expidió dos actos administrativos sancionatorios diferentes, con el número 0024 de mayo 28 de 1996, pero que son distintos porque uno es "preimpreso" y el otro es en "computador".

Respecto de la Resolución 0024 de mayo 28 de 1996, también alegó notificación irregular, toda vez que aparece como notificada el 28 de abril de ese año, fecha que es anterior a la de su expedición. Explicó que al respecto se elevó una solicitud para que se explicara tal circunstancia, la cual fue resuelta con el argumento de que la resolución anotada se entendía notificada en la fecha su expedición, con lo cual se solucionó un error con otro error. Seguidamente dijo que en el anverso da la citada resolución 024, aparece un sello de correo con fecha de introducción de marzo 29 de 1996 y en el oficio explicativo se menciona fecha diferente.

Cuestionó la legalidad de los actos, también por tomar una base ilegal para calcular la sanción, pues la tasó sobre la totalidad de los costos y deducciones declarados, a pesar que la obligación recae cuando el valor del pago o abono en cuenta es superior a $210.000, por lo que se ha debido practicar una inspección tributaria para establecer la base de la sanción.

Sostuvo tener derecho a la reducción de la sanción al 10% determinado, como quiera que el 28 de mayo de 1996, antes de tener conocimiento de la resolución sanción, la sociedad presentó la información a que se encontraba obligada, de suerte que no es legal que se le hubiere concedido el benefici de reducción sobre el 20% de la multa.

Arguyó también que operó el silencio administrativo positivo, pues a pesar que el recurso de reconsideración fue interpuesto en debida forma, transcurrió un año sin haber sido resuelto. Toda vez que la notificación del acto confirmatorio se surtió por edicto desfijado el 4 de agosto de 1997.

OPOSICIÓN

La Nación defendió la legalidad de los actos demandados, en primer término explicando que la base para determinar la sanción no recae necesariamente sobre los items sobre los cuales existe la obligación de informar a partir de determinadas cuantías, de manera que la sanción debe tomarse en consideración a las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, que corresponden a las partidas declaradas, tal como lo precisó el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Delio Gómez en el fallo 8349.

Explicó que los actos se encuentran debidamente motivados y, que fueron expedidos con base en un listado, en el cual la Administración reportó omisos informantes en el año gravable de 1993.

Respecto de la reducción de la sanción, adujo que no puede ser del 10% habida cuenta que la información fue aportada el 28 de mayo de 1996, fecha en la cual fue notificada la Resolución 024, como consta en la planilla 221, de suerte que no puede accederse al cargo.

Sobre la irregularidad en la notificación, consistente en que no se notificó al representante legal, sino directamente a la sociedad, indicó que en el acto administrativo se ordenó efectuar la notificación al representante legal de la sociedad personalmente o por correo, surtiendo la notificación los efectos legales correspondientes, toda vez que la sociedad ejerció su derecho de defensa en forma oportuna.

Respecto de la notificación realizada por correo, sobre la cual dijo la parte actora que existe dudas en la fecha de introducción, explicó que tal como se desprende de la planilla de Adpostal 221 y que obra en el expediente, la fecha de introducción al correo fue el 28 de mayo de 1996 y no como se limita a afirmarlo la parte actora, el 28 de abril de 1996.

Adujo que el contribuyente no puede invocar notificación defectuosa, cuando su comportamiento da a entender  que conoce la decisión al interponer el recurso de ley.  Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han sido claras en precisar que sólo en el evento en que la actuación oficial haya incurrido en vicios de procedimiento y que dichos vicios lesionen el derecho de defensa, se configurará la nulidad de la misma, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En relación con el cargo según el cual, fueron expedidos dos actos administrativos sancionatorios, explicó que sólo fue expedido uno que contiene un formato preimpreso y una explicación sumaria anexa elaborada en computador, que conforman el mismo acto, esto es, la Resolución 024 de 1996.

Advirtió que la obligación de enviar información en medios magnéticos, nace de manera natural y lógica del impuesto sobre la renta, de lo cual se deduce que la base para la liquidación de la sanción por su omisión, es la declaración de renta que contiene la información requerida para determinar los costos y gastos de la sociedad, por lo que no es procedente deducir la información sobre la base de impuestos diferentes.

Sobre el alegado silencio administrativo positivo, precisó que de conformidad con los artículos 42 y 43 del C.C.A. éste debía protocolizarse para ser oponible a la Administración.

Además,  de conformidad con los artículos 732  y 734 del Estatuto Tributario la Administración tiene un año para resolver los recursos, sin que se diga que es a partir de su debida notificación, sino de su interposición en debida forma. De las normas señaladas se desprende que la Administración cumple con su deber, al "resolver" el recurso, toda vez que éstas no mencionan la notificación del acto que desata el recurso.

El recurso se entiende interpuesto en debida forma, a partir de la notificación del auto que así lo resuelve, o en su defecto, cuando se notifica el auto admisorio por reposición.

Dando aplicación al anterior criterio, explicó que el recurso fue interpuesto el 25 de julio de 1996 y su auto admisorio fue notificado el 9 de agosto de ese año, de suerte que al haber sido resuelto el 26 de junio de 1997, fue oportuno, y como de conformidad con el artículo 44 del C.C.A. dentro de los 4 días a la expedición del acto, el 4 de julio de 1997, se envió citación al contribuyente para efectuar la notificación personal, ante la cual no hubo comparecencia por parte de la sociedad al cabo de los diez días, se procedió a notificarlo por edicto fijado el 21 de julio y desfijado "equivocadamente" el 4 de agosto de 1997.

Propuso la excepción de caducidad de la acción, toda vez que a pesar que el edicto que surtió la notificación fue desfijado el 4 de agosto, legalmente correspondía el 1 de ese mes razón por la cual debe entenderse que la notificación se efectuó el 1 de agosto de 1997, de manera que el accionante tenía hasta el 1 de diciembre de ese mismo año para interponer la demanda contenciosa, la cual fue instaurada el 4 de diciembre en forma extemporánea.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal negó prosperidad a la excepción de caducidad, toda vez que el edicto tiene como fecha de desfijación, la del 4 de agosto de 1997, por lo que ahora mal puede la Administración alegar que el término venció en fecha anterior puesto que tal omisión indujo en error a la sociedad.

En cuanto a los cargos de la demanda, encontró que la Resolución 002 de 1997, notificada mediante edicto desfijado el 4 de agosto de 1997, lo fue de manera extemporánea cuando ya había vencido el término de un año concedido para resolver el recurso de reconsideración, pues contrario a lo afirmado por la Administración, el recurso se entiende presentado en debida forma desde el momento de su presentación con el cumplimiento de las exigencias legales, y no desde la notificación del auto admisorio del recurso, máxime cuando en esta oportunidad la propia Administración reconoce que el recurso fue presentado en debida forma.

De otra parte, es sabido que el término para resolver el recurso gubernativo incluye su notificación, puesto que es sólo a partir de ese momento que surte efectos.

En relación con la protocolización del silencio administrativo, reiteró el fallo del 9 de febrero de 1996 proferido por el Consejo de Estado, en el cual se precisa que en materia tributaria, su legislación propia se ocupó de regular todo lo atinente al silencio administrativo, no siendo válido acudir a otras normatividades, por lo que declaró la operancia del silencio administrativo.

APELACIÓN

Después de efectuar un recuento sobre los hechos que dieron lugar a la acción, expresó que debe confirmarse la tesis constitucional de la prevalencia del derecho sustancial.

Explicó que existía en cabeza de la sociedad, obligación de suministrar información, en los mismos términos en que lo explicó al contestar la demanda.

En relación con el silencio administrativo positivo, cargo que prosperó en el tribunal, adujo que éste debía protocolizarse tal como lo ordenan los artículos 42 y 43 del C.C.A., posición que apoyó en una sentencia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Suárez Hernández referente a la Ley 142 de 1994.

Con base en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, concluyó que el silencio administrativo positivo opera si la Administración no ha resuelto el recurso dentro del término de un año, independientemente de los términos de notificación. El vocablo utilizado por el legislador, fue "resolver", esto es, definir sobre una situación, poner fin.

Reiteró también que el término para resolver el recurso, expresamente se señala que debe ser contado a partir de su presentación en debida forma, que ocurre con la notificación del auto admisorio del recurso, lo cual implica que el mismo estatuto prevé que el término de los cuatro meses para acudir a la jurisdicción se contabiliza desde el momento en que se notifica el auto confirmatorio de la inadmisión, cuando el contribuyente no subsane los requisitos no acreditados en la presentación del recurso.

Consideró que en el presente caso no le asiste razón a la sociedad al solicitar el silencio administrativo positivo, con base en la contabilización de fechas amañadas, pues la fecha que debe contarse para el término para resolver el recurso, es la del auto admisorio, esto es, a partir del 9 de agosto de 1996 y no lo de su presentación el 25 de julio.

El recurso se resolvió el 26 de junio de 1997, dentro del término previsto, y de conformidad con el artículo 44 del C.C.A., el 4 de julio de envió citación para notificación personal, la cual no fue atendida por la sociedad, lo que conllevó a la notificación por edicto fijado el 21 de julio y desfijado equivocadamente el 4 de agosto, toda vez que correspondía el 1 de agosto. Así, el recurso fue resuelto en su oportunidad.

Por otra parte adujo que no puede premiarse la conducta del contribuyente, al no acudir a notificarse a pesar de habérsele enviado citación para tal efecto, la cual de ninguna manera constituye una notificación por correo.  

CONSIDERACIONES  DE  LA SALA

Corresponde  a la Sala resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primer grado que dio prosperidad a las pretensiones de la demanda, luego de encontrar que operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos positivos.

Estudiado el expediente, esta sala confirmará la decisión del Tribunal por las razones que se analizan a continuación.

Sea lo primero advertir, que para efectos de la operancia del silencio administrativo, que en materia tributaria tiene efectos positivos como lo establece el artículo 734 del Estatuto Tributario, éste surte efectos si la Administración no ha resuelto en el término de un año los recursos de reconsideración o reposición, a partir de su interposición en debida forma, interposición que no puede entenderse surtida con el auto de trámite que admite el recurso gubernativo, porque de haber sido así el legislador lo habría expresado en forma concreta, sino en el momento en que en efecto se interpone ante la Administración, con el cumplimiento de todas las formalidades, como diáfanamente se desprende de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, normas que por su claridad no admiten razonamientos adicionales a los en ellas consagrados para interpretarlas.

Esto es, si la norma establece claramente que el término se cuenta a partir de la interposición del recurso en debida forma, no es necesario acudir a criterios adicionales para conocer cuando se interpuso el recurso en debida forma, como quiera que la interposición se surte ante la administración, y en debida forma significa que el recurso acredite todos los requisitos exigidos por la ley, sin que sea necesario para tal efecto la expedición de un auto de trámite que simplemente reconoce que el recurso fue interpuesto en debida forma, circunstancia que no ocurre por virtud de la expedición de dicho auto, y porque se insiste, éste condicionamiento no se deriva de la lectura de las normas pertinentes, sino de la interpretación de los funcionarios administrativos.

Admitir la posición de la Administración, equivale a que quede a su arbitrio el conteo del término para resolver el recurso gubernativo, pues de esta entidad depende la expedición del auto admisorio del recurso, al cual entiende condicionado el término para resolverlo.

Así, el término de un año debe contarse a partir del 25 de julio de 1996, fecha en que el contribuyente de manera oportuna interpuso el recurso de reconsideración, en debida forma, como en efecto lo ratificó la propia Administración mediante su auto admisorio del 30 de julio de ese año.

Ahora bien, las normas que regulan el silencio administrativo positivo establecen que opera, si transcurrido un año de la interposición del recurso en debida forma, el mismo no se ha resuelto, previsión que interpreta la Administración en el sentido de que no es necesaria la notificación del acto, pues la exigencia se satisface con su expedición.

Al respecto debe aclararse a la parte apelante, que los actos administrativos no surten efectos con su simple expedición, pues para que sean oponibles a los administrados, se requiere de su notificación, la cual no es un requisito de legalidad del acto, pero si de su aplicabilidad.

De ninguna manera puede aceptarse como vinculante, un acto administrativo que no ha sido comunicado al administrado a quien va dirigido y por ende a quien jurídicamente afecta, como se deriva de la posición de la Administración, para quien es suficiente con la expedición y no se requiere la notificación.

Conforme a lo expuesto, el acto administrativo que resolvió el recurso gubernativo por haber sido notificado por edicto desfijado el 4 de agosto de 1997, resultó abiertamente extemporáneo en atención a que el término legal venció el 25 de julio de 1997, vicio que no se purga ni aun admitiendo que la notificación se surtió el 1 de agosto, fecha en la cual ha debido desfijarse el edicto.

Para la Sala no resulta admisible, que la Administración alegue su propio error el efectuar la notificación por edicto al contribuyente, para perjudicarlo, a pesar que el error es responsabilidad del ente gubernativo, que con el indujo también a error a la sociedad.

En relación con la obligación de protocolizar el silencio administrativo positivo, comparte la Sala lo explicado por el a quo, que se fundó en una sentencia de esta misma Sección proferida en un caso similar, toda vez que en esta materia existe regulación íntegra por parte del Estatuto Tributario, que en su artículo 734 establece que "Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará."

Tal como se encuentra redactada la norma, el silencio administrativo opera si transcurrido el término de un año,  el recurso no se ha

resuelto, caso en el cual existe una previsión especial, diferente a la consagrada en las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que impone a la Administración que reconozca su operancia, bien sea de oficio o a petición de parte, previsión esta que consagra un procedimiento diferente al de la protocolización que exige el código contencioso, para su reconocimiento.

Nótese que la norma impone en cabeza de la Administración, la obligación de reconocer que operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos positivos, la cual deberá cumplir de oficio o a petición de parte, sin que la norma en comento atribuya alguna consecuencia adversa al contribuyente, si éste no solicitó a la Administración que cumpla con su deber, máxime cuando la misma disposición establece que si se dan los presupuestos anotados, el recurso se entenderá fallado a favor del contribuyente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,<PRIVADO>

FALLA

CONFÍRMASE  la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ      GERMÁN AYALA MANTILLA            

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA                 LIGÍA LOPEZ DÍAZ                        

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario