CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación núm.: 17001 23 31 000 2001 00342 01
Demandante: SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
Demandado: COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. - EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN – FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS
Tema: LIQUIDACIÓN DE ASEGURADORA / SUMAS EXCLUIDAS DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN

Sentencia de segunda instancia

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la parte demandada, en contra de la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES

I.1.- La demanda¹

La sociedad Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud², actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones:

“[…] I. DECLARACIONES Y CONDENAS

PETICIÓN PRINCIPAL

PRIMERA: Que es parcialmente nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000 proferida por la liquidadora de la COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA

S.A. EN LIQUIDACIÓN por medio de la cual se aceptaron y rechazaron las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación; nulidad que hace relación directa y exclusiva en cuanto al rechazo a la reclamación presentada por mi poderdante en el sentido de incorporar dicha reclamación dentro de la no masa, habiéndola incluido, la Resolución impugnada, dentro de la masa.

SEGUNDA: Que igualmente es parcialmente nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000, al haber rechazado totalmente la reclamación correspondiente a los siniestros que se indican a continuación:

Régimen contributivo: 6, 148, 154, 167, 171, 172, 179, 180, 182, 183, 186, 196,

201, 209, 216, 221, 230, 238, 243, 244, 254, 276, 283, 284, 285, 286, 304, 305,

306, 309, 316, 325, 331, 345, 359, 360,

¹ Fol. 15-64, C. Ppal.

² Fol. 3-14, C. Ppal.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

363 (sic), 364, 368, 369, 371, 381, 382, 386, 389, 393, 394, 398, 400, 401, 402,

404, 405, 406, 407, 409,

411 (sic), 414, 415, 416, 417, 420, 421, 423, 424, 425, 426, 427, 428, 429, 430,

433, 435, 437, 440, 442, 445, 446, 447, 449, 450, 452, Régimen Subsidiado: 5

sub (sic)

De igual forma es nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000 al haber rechazado parcialmente los siniestros que a continuación relaciono:

20, 34, 38, 63, 68, 72, 74, 102, 103, 112, 115, 116, 130, 133, 140, 146, 155,

165, 166, 168, 170, 177,

181 (sic), 184, 187, 189, 190, 193, 194, 199, 200, 203, 206, 211, 218, 220, 223,

227, 231, 235, 237, 239,

252 (sic), 261, 271, 272, 287, 289, 291, 302, 307, 308, 312, 317, 321, 336, 341,

348, 355, 362, 365, 366,

370 (sic), 374, 375, 377, 379, 383, 385, 388, 391, 392, 396, 397, 412, 413, 422,

431, 432, 436, 439, 453, 454, 455, 457, 4, Subsidiado, 6Sub. (sic)

TERCERA: Que es parcialmente nula la Resolución número 02 del 27 de junio de 2000 proferida por la liquidadora de la compañía de SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN (sic) por medio de la cual se aclara el Parágrafo Segundo del Considerando Décimo Séptimo de la Resolución 01 del 9 de junio de 2000, en razón a que determinó que si con respecto a las reclamaciones rechazadas por las causales 3, 5 y 6 se aportaba la documentación respectiva y una vez revisada ésta era aceptada, se realizaría el pago en las demás condiciones, lo que conllevaría a aceptar las reclamaciones de mi representada dentro de la masa.

CUARTA: Que es parcialmente nula la Resolución No. 04 del 24 de noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 2000, al haber rechazado totalmente los cuarenta y cuatro (44) siniestros que a continuación relaciono:

Régimen Contributivo: 364, 369, 371, 381, 389, 394, 398, 400, 404, 407, 409,

415, 416, 420, 421, 424, 425, 426, 427, 428, 429, 430, 435, 437, 440, 445, 447,

449, 450, 452, 6, 148, 325, 345, 360, 368, 171, 172, 180, 209, 276, 359, 386,

433. (sic)

Que es parcialmente la Resolución (sic) 04 del 24 de noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 2000, al haber rechazado parcialmente los veintiocho (28) siniestros que a continuación relaciono: Régimen Contributivo: 199, 203, 206, 231, 243, 308, 312, 391, 363, 365, 385,

413, 393, 405, 406, 431, 432, 439, 446, 453, 154, 287, 309, 321, 348, 355, 436.

Régimen Subsidiado: 6.

Que es parcialmente la Resolución (sic) 04 del 24 de Noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 2000, al haber reconocido cuarenta y seis (46) siniestros en un valor superior al reclamado por Salud Total, así: 20, 34, 38, 63, 68, 72, 74, 102, 103, 112, 115, 116, 130, 133, 140, 155, 165,

166, 167, 168, 177, 179, 181, 182, 183, 184, 187, 189, 194, 196, 216, 237, 239,

252, 284, 302, 307, 317, 336, 9, 374, 375, 379, 384, 397. Régimen Subsidiado:

4. (sic)

QUINTA: Que como consecuencia de las nulidades parciales anteriormente decretadas, se ordene a la COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN a restituir los dineros de que trata la Reclamación debidamente presentada por mi poderdante el día 6 de abril de 2000 y que asciende a la suma de MIL SETECIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($1.704.135.740)

de manera inmediata dada la naturaleza y destinación de los recursos de que trata dicha reclamación.

SEXTA: Que sobre el monto mencionado en el numeral anterior deberá reconocerse y pagarse por parte de LA COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN la indexación de dicha suma de dinero más los intereses legales o intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Bancaria vigente para la fecha en que se expidió la Resolución 01 de 2000, indexación e intereses legales o moratorios que deberán calcularse desde la fecha en que se profirió la Resolución número 01 del 9 de junio de 2000 hasta la fecha en que se realice efectivamente el respectivo pago.

SÉPTIMA: Que adicionalmente la COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA

S.A. EN LIQUIDACIÓN deberá cancelar los perjuicios de todo orden tanto materiales como morales que se le hayan causado a mi poderdante, por la negativa de la entidad demandada a entregar de manera inmediata los dineros mencionados en el numeral cuarto de estas pretensiones.

OCTAVA: Que en el evento en que para la fecha en que se dicte sentencia ya se haya concluido el proceso de liquidación de COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN, o se encuentre tan adelantado de tal manera que como consecuencia de la distribución de bienes que ya se haya realizado, no pueda ser posible el pago de las sumas de dinero de que tratan los numerales Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de las presentes pretensiones, dichas sumas de dineros (sic) deberán ser canceladas de manera solidaria por parte del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, ente

de carácter público con personería jurídica autónoma, el cual dentro de sus funciones tiene adelantar los procesos liquidatorios de las compañías de seguros entre otros.

NOVENA: Que todo lo anteriormente expresado deberá cumplirse dentro de los términos de que tratan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

PETICIÓN SUBSIDIARIA

PRIMERA: Que es parcialmente nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000 proferida por la liquidación de la COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA

S.A. EN LIQUIDACIÓN por medio de la cual se aceptaron y rechazaron las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación; nulidad que hace relación directa y exclusiva en cuanto al rechazo a la reclamación presentada por mi poderdante en el sentido de incorporar dicha reclamación dentro de la no masa, habiéndola incluido, la Resolución impugnada, dentro de la masa.

SEGUNDA: Que igualmente es parcialmente nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000, al haber rechazado totalmente la reclamación correspondiente a los siniestros que se indican a continuación:

Régimen contributivo: 6, 148, 154, 167, 171, 172, 179, 180, 182, 183, 186, 196,

201, 209, 216, 221, 230, 238, 243, 244, 254, 276, 283, 284, 285, 286, 304, 305,

306, 309, 316, 325, 331, 345, 359, 360,

363 (sic), 364, 368, 369, 371, 381, 382, 386, 389, 393, 394, 398, 400, 401, 402,

404, 405, 406, 407, 409,

411 (sic), 414, 415, 416, 417, 420, 421, 423, 424, 425, 426, 427, 428, 429, 430,

433, 435, 437, 440, 442, 445, 446, 447, 449, 450, 452, Régimen Subsidiado: 5

sub

De igual forma es nula la Resolución 01 del 9 de junio de 2000 al haber rechazado parcialmente los siniestros que a continuación relaciono: (sic)

20, 34, 38, 63, 68, 72, 74, 102, 103, 112, 115, 116, 130, 133, 140, 146, 155,

165, 166, 168, 170, 177,

181 (sic),184, 187, 189, 190, 193, 194, 199, 200, 203, 206, 211, 218, 220, 223,

227, 231, 235, 237,239,

252 (sic), 261, 271, 272, 287, 289, 291, 302, 307, 308, 312, 317, 321, 336, 341,

348, 355, 362, 365,366,

370 (sic), 374, 375, 377, 379, 383, 385, 388, 391, 392, 396, 397, 412, 413, 422,

431, 432, 436, 439, 453, 454, 455, 457, 4 Subsidiado, 6Sub. (sic)

TERCERA: Que es parcialmente nula la Resolución número 02 del 27 de junio de 2000 proferida por la liquidadora COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN por medio del cual se aclara el Parágrafo Segundo del Considerando Décimo Séptimo de la Resolución 01 del 9 de junio de 2000, en razón de que determinó que si con respecto a las reclamaciones rechazadas por las causales 3, 5 y 6 se aportara la documentación respectiva y una vez revisada y aceptada dicha documentación, se realizaría el pago en las demás condiciones, lo que conllevaría a aceptar las reclamaciones de mí representada dentro de la masa.

CUARTA: Que es parcialmente nula la Resolución No. 04 del 24 de noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 2000, en la medida que rechazó o totalmente los cuarenta y cuatro (44) siniestros que a continuación relaciono:

Régimen Contributivo: 364, 369, 371, 381, 389, 394, 398, 400, 404, 407, 409,

415, 416, 420, 421, 424, 425, 426, 427, 428, 429, 430, 435, 437, 440, 445, 447,

449, 450, 452, 6, 148, 325, 345, 360, 368, 171, 172, 180, 209, 276, 359, 386,

433 (sic).

Que es parcialmente la Resolución (sic) 04 del 24 de noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 2000, al haber rechazado parcialmente los veintiocho (28) siniestros que a continuación relaciono: Régimen Contributivo: 199, 203, 206, 231, 243, 308, 312, 391, 363, 365, 385,

413, 393, 405, 406, 431, 432, 439, 446, 453, 154, 287, 309, 321, 348, 355, 436.

Régimen Subsidiado: 6.

Que es parcialmente la Resolución (sic) 04 del 24 de Noviembre de 2000, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la Resolución 01 de 200, al haber reconocido cuarenta y seis (46) siniestros en un valor al reclamado por Salud Total, así:

20, 34, 38, 63, 68, 72, 74, 102, 103, 112, 115, 116, 130, 133, 140, 155, 165,

166, 167, 168, 177, 179, 181, 182, 183, 184, 187, 189, 194, 196, 216, 237, 239,

252, 284, 302, 307, 317, 336, 9, 374, 375, 379, 384, 397. Régimen Subsidiado:

4. (Incluido porque no estaba)

QUINTA: Que como consecuencia de las nulidades anteriormente mencionadas se ordene al Liquidador de la compañía de SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN incluir todos los dineros de que trata la reclamación presentada por mi apoderada el 6 de abril de 2000 y que asciende a la suma de MIL SETECIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($1.704.135.740,00), dentro

de la no masa, dada la naturaleza y destinación de los dineros de que trata dicha reclamación.

SEXTA: Que, dependiendo en la etapa en que se encuentre el proceso de liquidación de LA COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN

LIQUIDACIÓN, para la fecha en que se dicte sentencia, si ya se hubiesen devuelto sumas de dineros a los reclamantes de la no masa, se ordene al Liquidador DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN

LIQUIDACIÓN entregar de manera inmediata los dineros que le corresponda debidamente indexados y con interés legal o con el interés moratorio autorizado por la Superintendencia Bancaria para la fecha en que se desembolsen los dineros a los reclamantes de la no masa; indexación más intereses legales o intereses moratorios que se deberán calcular y cancelar desde la fecha en que se realizó el pago a los reclamantes de la no masa, hasta el momento en que efectivamente se le desembolse el pago a mi poderdante.

SÉPTIMA: Que en el evento en que para la fecha en que se dicte sentencia ya se haya concluido el proceso de liquidación de COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN, o se encuentre tan adelantado de tal manera que como consecuencia de la distribución de bienes que ya se haya realizado, no pueda ser posible el pago de las sumas de dinero de que tratan el numeral quinto de las presentes pretensiones subsidiarias, dichas sumas de dineros deberán ser canceladas de manera solidaria por parte del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, ente de carácter público con personería jurídica autónoma, el cual, dentro de sus funciones tiene la de adelantar los procesos liquidatorios de las compañías de seguros entre otros.

OCTAVA: Que todo lo anteriormente expresado deberá cumplirse dentro de los términos de que tratan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. […]”

Los hechos

Afirmó que Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud y la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. suscribieron la póliza núm. 111, para enfermedades de alto costo, con fundamento en el parágrafo 4. del artículo 162 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993³, para cubrir riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como de alto costo, para los regímenes subsidiado y contributivo.

Aseguró que, conforme a dicha póliza, i) Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud era la tomadora; ii) los asegurados fueron todos los afiliados de los regímenes subsidiado y contributivo; iii) el beneficiario fue Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud; iv) el límite anual por evento era de $50.000.000; v) el deducible anual era de $5.000.000; vi) el deducible agregado anual era de $110.000.000; vii) la

³ “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. […]”.

prima mensual fija por afiliado variaba dependiendo si el afiliado pertenecía al régimen subsidiado o al régimen contributivo; viii) su vigencia temporal fue desde las cero horas del 1°. de diciembre de 1998 hasta las 24 horas del 30 de noviembre de 1999; y, ix) amparaba todos los siniestros que, por tratamiento de enfermedades de alto costo, se iniciaran dentro de su vigencia, lo cual incluía los medicamentos relacionados en el Acuerdo 83 del 23 de diciembre de 1997⁴.

Aseveró que siempre estuvo al día en el pago de las primas de seguro y, además, que, siguiendo el contrato, Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud tenía 10 días hábiles, a partir de la fecha en que tuviera conocimiento de la ocurrencia del hecho, para dar aviso del siniestro y, a su turno, la aseguradora contaba con 30 días, previa aprobación de la reclamación o del vencimiento del trámite de objeciones, si las había, para cancelar el valor de los siniestros, conforme el artículo 1080 del Código de Comercio.

Manifestó que la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), mediante la Resolución núm. 1614 de 26 de octubre de 1999, tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. y, mediante la Resolución núm. 388 de 28 de febrero de 2000, ordenó su liquidación.

Expuso que presentó, dentro de los términos establecidos para el proceso de liquidación por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero⁵ y la Ley 510 de 3 de agosto de 1999⁶, reclamación para “[…] el pago inmediato y la inclusión en la no masa […]” de los siniestros amparados por la póliza núm. 111 y que ascendían a la suma de $1.704.135.740, allegando toda la documentación requerida para el reconocimiento de la obligación.

La liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.- en Liquidación⁷, expidió la Resolución núm. 01 de 9 de junio de 2000, a través de la cual resolvió las reclamaciones presentadas al proceso de liquidación. Apuntó que, con respecto a la reclamación presentada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud:

“[…] En síntesis, de los $1.704.135.740.oo pesos inicialmente reclamados, en dicha Resolución se reconoció la deuda, pero dentro de la masa, de unas reclamaciones por la suma de $1.356.937.781.oo. Pero como una demostración del desorden e improvisación de la compañía de seguros, en dicha partida reconocida,   existían   valores   reconocidos   en   exceso   por   la   suma   de

$144.374.871.oo, así como rechazos parciales de 47 siniestros equivalentes a

$94.706.836.oo y rechazos   totales de 83 siniestros por   la suma de

$396.866.594.oo […]”

⁴ “[…] Por el cual se adopta el Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”.

⁵ Decreto Ley 663 de 2 de abril de 1993, “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”.

⁶ “[…] Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades. […]”.

⁷ Fol. 111-116, C. Ppal.

Aseveró que la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, aclaró la resolución precitada, a través de la Resolución núm. 02 de 27 de junio de 2000 y, añadió que se había llevado a cabo reunión con funcionarios de la entidad promotora de salud y de la aseguradora en liquidación, el día 23 de junio de 2000, en la cual, aseguró, se llegó a la conclusión, luego de la revisión de la documentación pertinente, de:

“[…] confirmar el reconocimiento de $1.251.165.953.oo de la suma que inicialmente había sido reconocida en la Resolución No. 01, adicionalmente reconocer $216.497.781.oo más, diferentes a los anteriores, y quedaron pendientes por revisar unos reclamaciones (sic) por la suma de

$236.927.992.oo. […]”

Anotó que, dentro del término correspondiente, presentó recurso de reposición en contra de la Resolución núm. 01 de 9 de junio de 2000, solicitando “[…] la entrega inmediata de los dineros dada la naturaleza de los mismos, así como también que se incluyeran en la no masa, todas las reclamaciones presentadas, pues de acuerdo con la Resolución impugnada, parte de los siniestros reclamados los clasificaron en la masa, y otra parte fueron rechazados. […]”.

Indicó que la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación profirió la Resolución núm. 04 de 24 de noviembre de 2000, por medio de la cual resolvió los recursos interpuestos en contra de la Resolución núm. 01 de 2000, aceptando parcialmente las reclamaciones presentadas por la entidad promotora de salud, pero desconociendo lo acordado en el acta que dio cuenta de la reunión realizada el 23 de junio de 2000.

Frente a lo decidido en la Resolución núm. 04 de 2000, destacó lo siguiente:

“[…] De conformidad con la Resolución No. 04 del 24 de noviembre de 2000, se confirmó, como cuestión totalmente absurda, que los dineros reconocidos se encontraban dentro de la masa de la liquidación. El valor total reconocido en dicha Resolución fue la suma de $1.534.052.859.oo, de los cuales se aceptaron de manera total reclamaciones correspondiente a 208 siniestros por un valor de

$1.047.032.793.oo que se relacionan en la PRUEBA No. 15; 46 siniestros en los cuales se reclamó por SALUD TOTAL, la suma de $192.021.633.oo, y se reconoció la suma de $351.295.172.oo, es decir, un valor en exceso frente a lo reclamado por SALUD TOTAL S.A. EPS de $159.273.550.oo, según se explica en la PRUEBA No. 16; reclamaciones que se reconocieron de manera parcial correspondientes a 28 siniestros, de los cuales, SALUD TOTAL reclamó la suma de $224.582.707.oo, por estos siniestros, y se realizó un reconocimiento parcial de $135.454.894.oo, quedando un valor de $89.127.813.oo sin reconocimiento, según se explica en la PRUEBA No. 17; y finalmente se rechazaron totalmente reclamaciones correspondientes a 44 siniestros por la suma de $215.843.162.oo, según se observa en la PRUEBA No. 18. La discriminación y desglose completo de los resultados de esta Resolución se pueden observar en las pruebas antes citadas que contienen el detalle de siniestros reconocidos en exceso, parcialmente y rechazados totalmente. […]”

Las causales de nulidad invocadas

Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud manifestó que al haberse rechazado la inclusión de los dineros reclamados al proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, como sumas excluidas de la masa de la liquidación y, asimismo, haberse rechazado algunas reclamaciones, mediante los actos administrativos acusados, se desconocieron las normas en que han debido fundarse, además de encontrarse falsamente motivadas.

Las normas violadas

Aseguró que la parte demandada, con la expedición de las resoluciones acusadas, quebrantó, en particular, i) los artículos 2, 6, 29, 48, 49, 90 y 209 de la Carta Política; ii) los artículos 1, 9, 152, 154 literales e) y g), 155, 156 literales d) y e), 162, 177, 178 numeral 1., 182, 205 y 265⁸ de la Ley 100; iii) el artículo 26 de la Ley 510; iv) el artículo 38 del Decreto 1938 de 5 de agosto de 1994⁹; v) el numeral

4. del artículo 5°. del Decreto 2418 de 30 de noviembre de 1999¹⁰; vi) el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional¹¹; y, vii) los artículos 1039, 1057, 1073 y 1080 del Código de Comercio.

El concepto de violación

En primer lugar y en lo atiente a los dineros retenidos por la aseguradora en liquidación, citó el artículo 162 de la Ley 100, norma que indicaba que las entidades promotoras de salud debían reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo, explicando que la intención del legislador con tal medida era proteger la viabilidad del sistema general de seguridad social en salud:

“[…] pues era consciente, que aunque dicho Sistema debería cubrir el costo de atención de este tipo de enfermedades, no podía amenazarse todo el Sistema con el valor desproporcionado que este tipo de enfermedades tenía. Y tal como sucede en la práctica, los gastos por este tipo de enfermedades son cubiertos con dineros que administran las EPS, dineros éstos que posteriormente son reembolsados por la compañía de seguros e ingresan al Sistema para la prestación de una mejor atención o mayor cobertura en el servicio público […]”.

Consideró que los dineros entregados por la compañía de seguros al beneficiario participan de la misma naturaleza de los recursos que las entidades promotoras de salud utilizaron para cubrir la atención de las enfermedades de alto costo, evento amparado por el seguro, y no pueden ser considerados como utilidades, en razón a

⁸ La parte accionante indica que este artículo fue derogado por el artículo 71 de la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994, “[…] Por el cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 Orgánica de Presupuesto. […]”.

⁹ “[…] Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994 […]”.

¹⁰ “[…] por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras […]”.

¹¹ Decreto Ley 111 de 15 de enero de 1996, “[…] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. […]”.

que i) para ello se ordenó constituir la garantía, esto es, para rembolsar los gastos previamente asumidos por ese tipo de entidades; y ii) lo contrario implicaría poner en riesgo los dineros para la prestación del servicio de salud, atendiendo que el valor de la unidad de pago por capitación reconocida a aquellas:

“[…] en ningún caso cubría el tratamiento de las enfermedades de alto costo y que por ende, a pesar que la EPS le cancela los costos a la IPS por la atención de este tipo de enfermedades, dicho dinero tiene que ser posteriormente reembolsado por la compañía de seguros (…) en otras palabras, son dineros de la salud, que gozan de la misma naturaleza de los demás dineros del Sistema […]”.

Recordó que la póliza de seguros que cubre ese tipo de enfermedades se suscribe en cumplimiento de un deber legal y cuyo valor es sufragado con dineros del propio sistema general de seguridad social en salud, destacando, además, que:

“[…] el contrato de seguros materia de este contencioso tiene por objeto exclusivo reembolsar los gastos que las EPS, con dineros públicos, han tenido que desembolsar para el pago a las IPS de la asistencia en las enfermedades de alto costo (…) Y si fuera de ser públicos, adicionalmente gozan de la característica de ser parafiscales, lo cual, aunado con el mandato del artículo

48 de la Carta Fundamental según el cual no puede dársele destinación diferente de la dedicación exclusiva para la Salud; la retención que de los mismos realice la demandada es absolutamente ilegal y un acto antijurídico […]”.

Se refirió al artículo 38 del Decreto 1938 y dedujo de este, igualmente, que el reaseguro para enfermedades de alto costo tenía como propósito garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención de los pacientes con las citadas patologías los siniestros del evento amparado, mecanismos sin el cual podría verse afectada la atención de los citados pacientes.

Desde tal contexto, solicitó ordenar el reembolso inmediato de los dineros retenidos por la aseguradora en liquidación.

Manifestó, en segundo lugar y frente a la inclusión de los dineros reclamados como pertenecientes a sumas excluidas de la masa de la liquidación, que por tratarse de recursos parafiscales destinados exclusivamente a la salud pública conforme a los artículos 48 y 49 de la Carta Política, debían “[…] estar incluidos en la no masa […]”, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 26 de la Ley 510.

Dicha norma, aplicable a las compañías de seguros, indica que dentro de los bienes que se encuentran excluidos de la masa de la liquidación y, por ello, no forman parte del balance de los establecimientos de crédito, se encuentran los de la seguridad social, advirtiendo que:

“[…] la norma que en principios (sic) está dirigida a los establecimientos de crédito, y por ende en ella se refiere a “recaudos realizados”, se aplica para la liquidación de todas las entidades financieras, y por ello, dependiendo de la

especialidad de la actividad de cada entidad, deberá interpretarse la norma, pero siempre conservando la filosofía, que para los efectos que nos ocupa, dineros que consisten en los destinados a la seguridad social, dada su condición especialísima, y el tratamiento prioritario que le otorga la Constitución Nacional en sus artículos 48 y 49; estos dineros no pueden pertenecer a la masa de las entidades financieras a liquidar, pues son de propiedad de un tercero y tienen destinación específica […]”.

Alega, con sustento en la sentencia de 8 de junio de 1978, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia -sin número de expediente-, que los bienes que integran la masa de la liquidación son aquellos que pueden embargarse y, con sustento en lo expuesto anteriormente, estima que los recursos reclamados por la entidad promotora de salud, al ser recursos parafiscales, de destinación específica y exclusiva para la salud, son inembargables, razón por la cual deben ser excluidos de la masa de la liquidación.

En tercer lugar, se refirió a las reclamaciones rechazadas total y parcialmente, considerando que fue desconocido el debido proceso y su derecho a la defensa, puesto que, en su concepto, las resoluciones cuestionadas no exponen los argumentos por los cuales los créditos reclamados fueron rechazados.

Adujo que tenía conocimiento de que el rechazo obedeció a que las “[…] mismas se causaron cuando ya no estaba vigente la póliza de seguro; argumento totalmente falso y que desconoce el objeto de la póliza y el evento que se encuentra amparado […]”.

Al respecto mencionó que:

“[…] De conformidad con el objeto del contrato de seguros contratado por las partes, éste está dirigido a cubrir los gastos en que el asegurado incurra por el tratamiento de enfermedades catastróficas. Así las cosas, lo que se asegura es el costo que se genere por la ocurrencia de un hecho, como es la atención de un afiliado que padezca una enfermedad de alto costo. Por ello, si el afiliado, al momento de estar vigente la póliza, se hace presente ante la EPS para que le atiendan este tipo de enfermedad, en ese momento se genera el siniestro y por ende todos los gastos en que se incurra, ya sea durante la vigencia de la póliza o una vez ésta haya expirado, deberán ser cubiertos por la compañía de seguros.

Lo anterior, porque así lo dispone la póliza de seguros contratada y porque el artículo 1073 del Código de Comercio, claramente establece que en este tipo de seguros, en donde la consumación o pérdida de la cosa asegurada se prolonga en el tiempo y no es un hecho instantáneo, el asegurador debe responder en los términos pactados en el contrato. Por ello, si se observa el contrato, el evento asegurado, no es particularmente cada factura que se genere por la atención de un afiliado que padece alguna de las enfermedades descritas; no, el evento asegurado es la atención general y global de un paciente que padece una enfermedad de alto costo. […]”.

Insistió en que la póliza, en el presente asunto, tenía un carácter especial en razón a que tiene origen legal y obligatorio para la entidad promotora de salud tomadora y, por ello, conforme el mencionado artículo 1073 del Código de

Comercio, si el siniestro se inicia antes y continúa después de que la póliza haya sido tomada, la aseguradora no asume responsabilidad en este tipo de siniestros, lo cual implicaría que gran parte de aquellos quedaría sin cobertura, lo cual es “[…] absolutamente prohibido por la ley. […]”.

Subrayó que solicitó concepto al corredor de seguros de la compañía aseguradora demandada, el cual afirmó que la demandada debía asumir “[…] el riesgo, amparo y costo de este tipo de eventualidades […]” y, añadió, frente a los demás motivos de rechazo, que no era posible realizar comentario alguno pues desconocían los argumentos tenidos en consideración para “[…] proceder de esta manera […]”.

Trámite de la demanda

El magistrado instructor del proceso, a través de auto de 12 de junio de 2001¹², admitió la demanda y, en consecuencia, i) ordenó la notificación personal a la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación; al representante legal del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; y, al agente del Ministerio Público; ii) fijó el negocio en lista por el término legal para “[…] los efectos del numeral 5 del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446/98 […]”; y, iii) solicitó el envío de los antecedentes administrativos de los actos demandados.

La contestación de la demanda

Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación¹³

Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, a través de su apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, principales y subsidiarias, al carecer de apoyo legal.

Formuló, luego de referirse a los hechos de la demanda, excepciones. Indicó, bajo la excepción de “[…] NO HAY VIOLACIÓN A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. […]”, que la demandante enunció como violados los artículos 2, 6, 29, 48, 49, 90, 209, 366 y 388 de la Carta Política por considerar que la accionada desconoció el derecho a la seguridad social, tesis que esgrimió anteriormente en una acción de tutela para solicitar le fueran restituidos dineros que consideró como de la seguridad social necesarios para el cumplimiento de las obligaciones delegadas a la entidad promotora de salud y de naturaleza parafiscal.

Mencionó que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-508 de 2001, confirmó las decisiones proferidas en primera y segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Manizales y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

¹² Fol. 65, C. Ppal.

¹³ Fol. 117-155, C. Ppal.

Justicia. Aludió a esta última, proferida el 13 de julio de 2000, en la cual se concluyó que el amparo constitucional debía negarse:

“[…] (i) porque SALUD TOTAL no instauró la acción como agente oficioso de los afiliados o usuarios del sistema; (ii) porque siendo la accionada una persona jurídica de carácter particular, no procedía la tutela al no encontrarse la entidad accionante en claro estado de subordinación o indefensión frente a la sociedad accionada; y (iii) porque no había quedado debidamente demostrado que la suma “reclamada” (misma e idéntica que aquí ante su Señoría y en el proceso que nos ocupa se viene reclamando) constituyera en todo o en parte recursos de la seguridad social en salud que tengan el carácter de parafiscales. […]” (Negrilla y subrayado del texto)

Dedujo que, si la acción de amparo constitucional desestimó la violación de las precitadas normas constitucionales, en este proceso no puede alegarse su trasgresión, pues se edificó sobre los mismos hechos, idénticas pretensiones y los mismos mandatos constitucionales, proponiendo que “[…] en cierto modo cabe aplicar aquí el principio de “COSA JUZGADA”. […]”.

Alegó, bajo la excepción de “[…] LOS DINEROS CUYO “REINTEGRO” IMPETRA LA ACTORA, NO SON RECURSOS PARAFISCALES. […]”, que no era cierto que los recursos existentes en poder de la aseguradora para cubrir las indemnizaciones fueran recursos parafiscales, haciendo referencia, nuevamente, a las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Superior de Manizales y de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela presentada por la hoy demandante, en las cuales se indicó que no se acreditó que los recursos reclamados fueran de la seguridad social y tuvieran naturaleza parafiscal.

Anotó, con sustento en la sentencia C-152 de 1997 de la Corte Constitucional, que un elemento característico de los recursos parafiscales es que se trata de un pago creado e impuesto por las normas y forzoso para los residentes en Colombia, lo cual se reflejaría en el contenido de los artículos 153 numeral 2., 154 literal b), 156 literales b) y d), 157, 162 y otras disposiciones de la Ley 100.

Señaló que lo anterior es distinto del pago:

“[…] que a título de prima debe realizar una Empresa Promotora de Salud a favor de una reaseguradora, en desarrollo de lo dispuesto por el Parágrafo 4° del Art. 162 de la citada Ley 100/93 y en orden al reaseguramiento de los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de algo costo. Aquí, es este el otro caso. La Empresa Promotora de Salud no está coercitivamente obligada a pagar esa prima de la manera como sí lo está -en su caso- un contribuyente o sujeto tributario, o mejor aún, un usuario o afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud cuando debe realizar su aporte o pagar su cuota a la E.P.S. […]”.

Insistió en que el pago que hace el afiliado a favor de la entidad promotora de salud tiene como fin ingresar y mantenerse en el sistema general de seguridad

social en salud y, por ello, está obligado a realizarlo, lo cual es distinto del pago que hace la entidad promotora de salud a la aseguradora pues este tiene por objeto el “[…] reaseguro de unos riesgos determinados […]” que surge, reiteró, del “[…] consentimiento dado en la celebración de un negocio jurídico y conforme a las leyes comunes […]”.

Coligió que si los pagos que realiza la entidad promotora de salud a la “[…] reaseguradora […]” como prima por la póliza de seguro expedida no pueden ser catalogados como contribuciones parafiscales:

“[…] obviamente no generan recursos parafiscales. Lo serían si ellos tuvieran un carácter de tributo; pero resulta que no son tributos sino pagos espontáneos o voluntarios realizados en desarrollo de un negocio privado comercial de reaseguro.

Téngase en cuenta además que la empresa reaseguradora y más concretamente SEGUROS ATLAS no recauda tributos o contribuciones del público, como sí lo hacen las E.P.S. Aquella, como reaseguradora simplemente cobra a una empresa promotora de salud una prima por un servicio financiero prestado, ello a términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), lo que es no sólo cosa muy distinta, sino absolutamente diferente como quiera que tal pago no está controlado por el Estatuto de Seguridad Social.

(…)

Entonces, si la reaseguradora que recibe en pago una prima, con ella no recibe el pago de un tributo, ni tal pago implica una contribución parafiscal, significa que el valor dinerario que ingresa a la reaseguradora no constituye un ingreso de recursos fiscales ni parafiscales. Los dineros que entran a la reaseguradora en pago de una prima le pertenecen sólo y exclusivamente a la misma, quien los hace suyos en propiedad absoluta (no como simple tenedora- administradora) y hace con ellos lo que le viene en gana dentro de los parámetros legales, por haberse causado en desarrollo de un negocio comercial de reaseguro. […]”

Recordó que el pago de la indemnización por parte de la aseguradora se hace con recursos propios, por lo que, si los dineros recibidos por primas fueran recursos fiscales o parafiscales, esta sería mera tenedora de esos dineros y, encontrándose en liquidación, tendrían que ser incorporados como excluidas de la masa de liquidación y restituidos de inmediato. Por el contrario, si los recursos provenientes de las primas y que se destinan a cubrir las indemnizaciones a cargo de la aseguradora no provienen de recursos fiscales o parafiscales, le pertenecen a esta:

“[…] y estando en proceso de liquidación administrativa forzosa (sic) la empresa reaseguradora, en el momento de su reconocimiento y ubicación, los recursos o lo que es igual, el cúmulo, no tendrían porqué ser incorporados en la “no masa”, sino en la “masa” de bienes destinada al pago de obligaciones corrientes, con lo cual no puede exigirse el pago primero o anticipado de tales indemnizaciones… si hay lugar a su pago conforme a la ley […]”.

Sostuvo que los dineros reclamados por la entidad promotora de salud accionante no eran recursos parafiscales ni provenían de contribuciones de esa naturaleza -parafiscal-, puesto que se originaron en una actividad mercantil regulada por el derecho privado.

Subrayó que el negocio de “[…] reaseguro […]” del que da cuenta la póliza de seguro núm. 111 expedida por la aseguradora se encuentra regido por el derecho privado y no por las normas de contratación administrativa, al ser celebrado por entidades privadas, sin que perdiera tal naturaleza por la obligatoriedad que se impuso a la entidad promotora de salud de contratar el seguro.

Resaltó que, en virtud de tal contrato, la entidad promotora de salud pagaba una prima por el “[…] reaseguro […]” y la aseguradora una indemnización, ambas de naturaleza mercantil. La entidad promotora de salud no estaba entregando a la aseguradora recursos parafiscales ni el pago indemnizatorio correspondía a una carga tributaria o a recursos de aquella naturaleza -parafiscal.

Estimó que, cuando la entidad promotora de salud entregó dinero a la aseguradora, “[…] (posiblemente tomado de recursos parafiscales o no, lo cual, para SEGUROS ATLAS es intrascendente) […]”, como pago de la prima del contrato de seguros, a su turno, la aseguradora no estaba recibiendo recursos parafiscales “[…] Estaba recibiendo simplemente dinero (dinero a secas, dinero puro y simple), que es distinto. Consiguientemente SEGUROS ATLAS no tenía en su patrimonio -ni tenía porqué tenerlo- ningún dinero que tuviese la connotación de ser dinero público o recursos parafiscales. […]”.

Argumentó, igualmente:

“[…] (i) que al tenor de lo dispuesto por el Art. 155 de la L. 100/93 SEGUROS ATLAS no es ni puede ser parte del conglomerado o universo de entes que integran Sistema (sic) General de Seguridad Social en Salud; (ii) que al tenor de lo previsto en artículos como el 156 Lit. b, o el 160 Num. 3° y otros más de la citada L. 100/93, ningún afiliado, usuario o cotizante de dicho Sistema cancela ni debe cancelar <pagar – entregar> a SEGUROS ATLAS ningún dinero como aporte, cuota, contribución o lo que fuere, de modo que ella no recibe recursos parafiscales; (iii) que SEGUROS ATLAS no actúa ni interviene como parte actora o prestadora de absolutamente nada para nadie dentro del Plan Obligatorio de Salud de que tratan los artículos 162, 163, 166 y otros de la L. 100/95 e incluso el D.L. 1650/77, de modo que no es sujeto apto ni idóneo para recibir recursos parafiscales; (iv) que SEGUROS ATLAS no maneja ni administra directa ni indirectamente recursos parafiscales dentro o fuera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que no está autorizado para recibirlos pues la ley de seguridad social no prevé que deban o puedan serle entregados; (v) que SEGUROS ATLAS conforme a sus propios estatutos sociales no tiene por objeto recibir del público dinero a título de aporte, cuota, contribución, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones y demás contribuciones parafiscales para aplicar al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (vi) que SEGUROS ATLAS según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“E.O.S.F.” D. 663/93 Arts. 38 y 183 y ss.) no está legalmente autorizado para recibir del público contribuciones parafiscales

tales como aportes, cuotas, contribuciones, pagos compartidos, copagos, etc., etc.; y (vii) que los recursos ordinarios que conforme al objeto social, de suyo y rutinariamente recibe SEGUROS ATLAS en desarrollo de su propia actividad, bajo <de> ninguna manera se ajustan a lo dispuesto por el Art. 29 del D. 111 de 1996, el Art. 12 de la Ley 179 de 1994 y el Art. 2° de la Ley 225 de 1995 por todo ello tenemos pues que es más que evidente el hecho de que conforme a una recta interpretación de la ley, SEGUROS ATLAS no detenta ni recibe, ni ha podido detentar ni recibir recursos parafiscales, con lo que consiguientemente no está ella obligada a reintegrar unos recursos parafiscales que no tiene ni maneja […]”(Negrilla del texto)

Explicó que el contrato de reaseguro, variedad del contrato de seguro, en el presente caso, implica que una aseguradora de riesgos de salud como lo es la demandante, Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, cede parte de los riesgos que adquirió a un “[…] reasegurador […]”, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., el cual fue celebrado por disposición de la Ley 100.

Citó el artículo 1135 del Código de Comercio, para señalar que no hay relación jurídica entre el usuario del sistema general de seguridad social en salud y la “[…] reaseguradora […]”, de lo cual se podía concluir que los recursos que recibe la demandada de la entidad promotora de salud, no de los usuarios, “[…] son extraños y ajenos al sistema de salud […]”.

Expresó que la “[…] prima de reaseguro […]” es pactada libremente por los contratantes y es distinta de lo que le corresponde pagar a los afiliados a las entidades promotoras de salud, aporte fijado por “[…] los reglamentos […]”. Añadió que:

“[…] cuando la aseguradora expide una póliza de reaseguro en desarrollo de lo dispuesto por el Parágrafo 4° del Art. 162 de la L. 100/93, aunque si bien es cierto que tiene incidencia dentro del Plan Obligatorio de Salud del que tratan los artículos 162, 163, 166 y otros de la L. 100/95 y el D.L. 1650/77, no es menos cierto que ello no significa que exista o se dé a favor de la reaseguradora una delegación para la prestación del servicio público de salud, menos que esté prestando un servicio público de salud a términos del Estatuto de Seguridad Social y muchísimo menos aún que existe, tenga o reciba una autorización para recibir recursos parafiscales provenientes de ese sector. Es que SEGUROS ATLAS cuando reasegura un riesgo derivado de la atención de enfermedades calificadas como de alto costo, no está prestando un servicio público de salud, sino realizando un negocio mercantil de reaseguro, que es otra cosa. Y por consiguiente, cuando expide la póliza pertinente y recibe el pago de la prima, ello no implica ni la prestación de semejante servicio, ni una captación de recursos parafiscales […]” (Negrilla del texto)

Recalcó que, si los dineros con que se cubrían las indemnizaciones pertenecen a la aseguradora, proveniente del cobro de las primas a sus asegurados, no tienen la naturaleza de parafiscales, luego el dinero a pagar “[…] como valor indemnizatorio […]” tampoco tiene tal naturaleza, mencionando, igualmente, que la demandante habría incurrido en el error de estimar que recursos privados y propios de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., destinados al pago de indemnizaciones

por siniestros a favor de la entidad promotora de salud demandante, tienen naturaleza parafiscal porque los recursos que ella recibe sí tienen esa naturaleza.

Argumentó, bajo la excepción de “[…] POR NO SER RECURSOS PARAFISCALES LOS DINEROS CON LOS QUE SE PAGARÁ A LA ACTORA SU INDEMNIZACIÓN POR RAZÓN DE SINIESTROS ACAECIDOS Y APROBADOS, ESOS RECURSOS NO CONFORMAN LA “NO MASA”, SINO QUE INTEGRAN “LA MASA” DE BIENES SOBRE LA CUAL ELLA TIENE DERECHO, AL IGUAL QUE LOS DEMÁS ACREEDORES […]”, que i) no se le podía aplicar el artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993, que indica que deben excluirse de la masa de la liquidación, las sumas recaudadas para terceros, como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social, pues una aseguradora no es un establecimiento de crédito; ii) los dineros destinados a pagar las indemnizaciones a favor de la demandante, reiteró, no son recursos parafiscales; y, iii) la aseguradora tiene una obligación a favor de la demandante que afecta su patrimonio, luego los recursos adeudados deben estar a cargo de la masa de la liquidación.

Afirmó, frente a la excepción de “[…] NO HAN SUFRIDO NINGUNA ESPECIE DE QUEBRANTO LAS NORMAS LEGALES QUE LA ACTORA AFIRMA RESULTARON VULNERADAS CON LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS […]”, que ninguna de las normas mencionadas como vulneradas lo fueron puesto que ninguna de ellas “[…] califican como de parafiscales los recursos que tienen (sic) la reaseguradora para con ellos cubrir el pago de los siniestros; o si de tales disposiciones se pudiera inferir o deducir ello […]”; y, respecto de la excepción de ““[…] NINGUNA DE LAS TRES RESOLUCIONES QUE LA ACTORA TACHA DE PARCIALMENTE NULAS, REFLEJA ACTO ALGUNO DE RETENCIÓN DE RECURSOS DE NINGUNA ÍNDOLE Y MENOS DE RECURSOS PARAFISCALES […]”, en la medida en que, en su concepto, los dineros que debe a la entidad promotora de salud no son recursos parafiscales, no es posible indicar que se están reteniendo los dineros, pues el valor de las indemnizaciones a que tiene derecho se pagará en la medida en que la entidad en liquidación enajene los activos que conforman la masa de su liquidación, sin favorecer a un acreedor sobre los demás.

Esbozó, en lo que tiene que ver con la excepción de “[…] ES FACULTAD Y POR TANTO ES POTESTATIVO DE LA REASEGURADORA, RECONOCER O NEGAR LA EXISTENCIA DE UN SINIESTRO; ASÍ COMO ESTABLECER EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN A PAGAR […]”, que al tomador de la póliza núm. 111, esto es, Salud Total S.A. Empresa Promotora de Salud, le correspondía dar aviso del siniestro dentro de los plazos y en formas establecidas en el contrato de seguro y, una vez presentada la reclamación ante la aseguradora, se iniciaba un proceso técnico contable de verificación, lo cual implicaba que el pago de los valores a indemnizar no era automático, pues respondía al marco contractual fijado por las partes del contrato.

Apuntó, en lo atinente a la excepción de “[…] DADA LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL QUE OTORGAN LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS Y TENIENDO EN CUENTA LA CIRCUNSTANCIA A ELLAS INHERENTE, RESULTA IMPROCEDENTE Y TEMERARIO LO QUE CON ESTA DEMANDA PRETENDE LA ACTORA […]”, que la ley, en particular, el artículo 23 de la Ley 510, norma que modificó el artículo 117 del Decreto Ley 663 de 1993, ha señalado cuáles son los seguros que deben ser cedidos por corresponder a la cobertura de la seguridad social, la cual no es aplicable al contrato de seguro de alto costo suscrito por la demandante, “[…] POR CUANTO DICHOS SEGUROS NO TIENEN NI RESERVA MATEMÁTICA, NI ACCEDEN A LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA GARANTÍA DE LA NACIÓN […]”.

Destacó, desde la anterior perspectiva, que las acreencias de la aseguradora con ocasión del acaecimiento del riesgo asegurado en la póliza de “[…] seguro o de reaseguro […]”, denominados siniestros, se “[…] clasifican como créditos de primera clase, después de los créditos fiscales de acuerdo al numeral 5° del artículo 25 de la Ley 510 de 1999 […]”.

Afirmó, en lo atinente a la excepción de “[…] NO PUEDE SER NULO NI EN TODO NI EN PARTE UN ACTO CUANDO ÉL SE AJUSTA IRRESTRICTAMENTE A LAS NORMAS LEGALES […]”, que las resoluciones demandadas no trasgredieron norma positiva alguna y, en lo que corresponde a la excepción de “[…] DADO TODO CUANTO SE HA ALEGADO Y DEMOSTRADO, SEGÚN LO CUAL NINGUNA NORMA HA TRANSGREDIDO SEGUROS ATLAS CON LA EMISIÓN DE SUS RESOLUCIONES 01 DEL 9 DE JUNIO DEL 2000, 02 DEL 27 DE JUNIO DEL 2000 Y 04 DEL 24 DE NOVIEMBRE DEL 2000, NO ES POSIBLE PRODUCIR UNA CONDENA ORDENANDO EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, PORQUE NINGÚN DERECHO DE LA ACTORA PUDO SUFRIR NI SUFRIÓ MENOSCABO […]”, toda vez que las resoluciones demandadas no violaron la Carta Política y la ley, no hubo tampoco menoscabo del patrimonio de la demandante, siendo improcedente el restablecimiento solicitado.

Indicó, finalmente, que se adhería o acogía cualquier otra excepción que le favoreciera y que fuera formulada por La Nación – Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

La Nación – Fondo de Garantías de Instituciones Financieras¹⁴

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, a través de su apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, principales y subsidiarias, al carecer de apoyo legal, rechazando el llamado realizado a “[…] LA NACIÓN / FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (“FOGAFIN”) como

¹⁴ Fol. 168-193, C. Ppal.

parte demandada […]”, en solidaridad con la Compañía de Seguros Atlas de Vida

S.A. - en Liquidación.

Formuló, luego de referirse a los hechos de la demanda, excepciones. Indicó, frente a la excepción de “[…] AUSENCIA DE LEGITIMATIO AD CAUSAM (PASIVA). […]”, que le correspondía al liquidador i) adelantar la liquidación bajo su inmediata responsabilidad, de acuerdo con el artículo 294 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) responder ante terceros y ante los acreedores por los perjuicios causados en desarrollo de su gestión, conforme al numeral 10. del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y iii) rendir cuentas de su gestión a los acreedores de la liquidada, siguiendo el artículo 297 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Dedujo que las disposiciones legales aplicables a la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras (mencionó el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2418 de 1999), en acatamiento de normas constitucionales, radican exclusivamente en el liquidador toda responsabilidad por los actos que realice en ejercicio de las funciones públicas administrativas transitorias y en los actos de gestión, por lo que no puede llamarse a otro a responder, como en este caso, al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, careciendo de legitimación en la causa por pasiva.

Anotó, siguiendo lo expuesto, que quién ha debido ser vinculado al proceso es el liquidador, por ser quién expide actos administrativos en ejercicio de funciones públicas administrativas transitorias, conforme el numeral 1. del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Señaló que, si bien le corresponde al director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la designación del liquidador, dicha entidad no adelantó el proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación; ni el liquidador actúa como su representante; ni las normas que regulan ese proceso permiten un traslado de la responsabilidad a la entidad; luego no le asistiría razón a la parte demandante al señalar que son responsabilidad directa y exclusiva de aquella entidad, las consecuencias que se derivan del trámite de los procesos de liquidación de instituciones financieras.

Indicó, en relación con la excepción de “[…] DADO EL CONTENIDO DETERMINANTE DE LOS ACÁPITES “NORMAS VIOLADAS” Y “FUNDAMENTOS DE DERECHO” DEL LIBELO, NO PUEDE PROSPERAR LA SOLICITUD DE NULIDAD IMPETRADA. […]”, que la parte demandante se abstuvo de enunciar como violadas, las normas “[…] que en realidad y exclusivamente “marcan y definen la cuestión” (…) los preceptos que son parámetro fundamental y que por tanto encausan lo que aquí se viene debatiendo […]”, debate que consiste en determinar la parafiscalidad o no de los recursos reclamados por la demandante.

Destacó, al referirse a la excepción de “[…] INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL ACTO TACHADO Y EL FOGAFIN COMO DEMANDADO. […]”, que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no expidió los actos administrativos demandados mediante los cuales se decidió respecto de la aceptación, rechazo, prelación y calificación de créditos, pues estos fueron expedidos por el liquidador.

Señaló que la citada institución no intervino en la expedición de las resoluciones demandadas, ni los supervisó, convalidó o revisó y, además, las normas aplicables a los procesos de liquidación forzosa administrativa enuncian como única actuación de aquella, la de designar al liquidador, siendo evidente la “[…] inexistencia de nexo causal entre el acto tachado y la demandada FOGAFIN […]”.

Argumentó, en lo relativo a la excepción de “[…] LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DEL AGENTE LIQUIDADOR, NO SE EXTIENDEN “PER SE” AL ENTE ADMINISTRATIVO QUE LO DESIGNÓ. […]”, que, mientras no existiera una norma que estableciera lo contrario, la actuación del agente liquidador no compromete la responsabilidad de la Nación ni la del ente público que lo designó.

Advirtió que entre el liquidador y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no existía una relación de dependencia y, en tal medida, no era posible endilgarle responsabilidad por la expedición de las resoluciones demandadas; no le asistía responsabilidad por la elección del liquidador ni por su gestión; y, reiteró, que la entidad no aprobó, revisó o cotejó las actuaciones del liquidador pues no “[…] “coadministra” […]”, luego no intervino en la expedición de los actos administrativos demandados.

Adhirió, en lo atiente a la excepción de “[…] LOS DINEROS CUYO “REINTEGRO” IMPETRA LA ACTORA, NO SON RECURSOS PARAFISCALES. […]”, a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda presentada por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación y por los cuales estimó que los recursos reclamados no tenían el carácter o la condición de ser parafiscales. Adicionalmente, citó la sentencia de 10 de febrero de 2000, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación -sin identificar-, en la cual se habría señalado que las indemnizaciones producto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo no tenían la naturaleza de ingresos parafiscales y harían parte de la masa de bienes de la aseguradora en liquidación.

Expuso, frente a la excepción de “[…] NO SIENDO RECURSOS PARAFISCALES, ESTO ES, NO SIENDO DINEROS PÚBLICOS LOS VALORES A INDEMNIZAR, SINO DINEROS PARTICULARES, NO PUEDE ORDENARSE A LA NACIÓN/FOGAFIN EN SOLIDARIDAD CON LA EMPRESA PARTICULAR SOMETIDA A LIQUIDACIÓN FORZOSA, QUE RESTABLEZCAN UN DERECHO MEDIANTE “REINTEGRO” DE DINEROS PARTICULARES QUE NUNCA HAN HECHO PARTE DEL ERARIO PÚBLICO. […]”, que si los recursos reclamados por la entidad promotora de salud no eran recursos públicos y surgen de la actividad

comercial desarrollada entre la demandante y la aseguradora, no existe fundamento para ordenar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras restituir unos dineros que nunca ha tenido y que nunca ha administrado.

Indicó, finalmente, que se adhería o acogía cualquier otra excepción que le favoreciera y que fuera formulada por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación.

Tramite del proceso

El magistrado sustanciador del proceso, mediante autos de 23 de mayo¹⁵ y 31 de octubre¹⁶, ambos de 2002, tuvo por oportunamente contestada la demanda por parte de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, y de la Nación

Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y decretó las pruebas a practicar en el proceso.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 26 de octubre de 2005¹⁷, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. Indicó, además, que si antes de vencerse ese término “[…] el señor Agente del Ministerio Público solicita traslado especial, mediante escrito, por la Secretaría de la Corporación actúese conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998 […]”.

Las partes demandante¹⁸ y demandada¹⁹ presentaron sus alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público intervino en la oportunidad correspondiente, mediante el “[…] ALEGATO N° 040-29-2005 […]”²⁰, y solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, para incluir dentro de la “[…] no masa y a reintegrar los dineros dejados de cancelar por concepto de las reclamaciones presentadas por los siniestros descritos, demostrados y probados dentro del proceso, con ocasión de la póliza No. 111 para cubrir los riesgos de enfermedades de alto costo, para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y Régimen Subsidiado, adquirida por la Sociedad SALUD TOTAL S.A. EPS.[…]”.

La sentencia de primera instancia²¹

El Tribunal Administrativo de Caldas, resolvió:

“[…] DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada.

¹⁵ Fol. 159-162, C. Ppal.

¹⁶ Fol. 203-207, C. Ppal.

¹⁷ Fol. 334-336, C. Ppal.

¹⁸ Fol. 338-356, C. Ppal.

¹⁹ Fol. 357-380, C. Ppal.

²⁰ Fol. 382-407, C. Ppal.

²¹ Fol. 411-517, C. Ppal.

DECLÁRASE probada la excepción de ILEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA con respecto al FOGAFIN; en consecuencia, DENIÉGANSE las pretensiones formuladas por la actora contra el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS.

RECHÁZANSE, por formulación extemporánea, las excepciones de inepta demanda e indebida escogencia de la acción propuestas en orden por SEGUROS ATLAS y el FOGAFIN.

DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones números 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio, y 04 de 24 de noviembre, todas del 2000, en cuanto con ellas se determinó que los dineros provenientes de indemnización por riesgos de enfermedades de alto costo o catastróficas, amparados por medio de la Póliza

111 de 1998 suscrita entre la EPS SALUD TOTAL S.A. y la compañía SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A., EN LIQUIDACIÓN, en cuanto con ellas se dispuso la vinculación a dichos dineros a la MASA de la liquidación.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Liquidador de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación, que la totalidad de los recursos provenientes por indemnizaciones por enfermedades de alto costo derivados de la póliza 111 de 1998, se tengan como excluidas de la masa (NO MASA), debiendo disponer el pago de los mismos en la forma que indica el inciso 2° del numeral 6 y numeral 14 del artículo 5° del Decreto 2418/99, y demás disposiciones concordantes. Para el efecto deberá actualizar el monto de los dineros con la fórmula de las matemáticas financieras indicada en la parte motiva de esta sentencia. Es entendido que los dineros aludidos deberán ser destinados a la seguridad social en salud por parte de la EPS SALUD TOTAL

S.A. en la forma que lo disponen las normas legales.

Las sumas líquidas devengarán intereses comerciales los cuatro (4) primeros meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, y moratorios los causados después de ese lapso.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demandante.

COSTAS a cargo de la demandada SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. en liquidación, que serán liquidadas por la Secretaría en la oportunidad de ley.

EJECUTORIADA esta sentencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones a que haya lugar. […]” (Negrilla del texto)

La primera instancia, inicialmente, se pronunció en relación con las excepciones propuestas por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, y por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Señaló, respecto de las excepciones formuladas por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, que, salvo lo relativo a la cosa juzgada que se resolvería previamente, los demás planteamientos tenían que ver con el fondo de la controversia y se decidirían al abordar el mérito del asunto. Adicionalmente, adujo que:

“[…] La misma empresa en la etapa de alegaciones hace alusión a una supuesta inepta demanda por no haberse invocado normas como vulneradas que hagan referencia a la parafiscalidad, pero la misma no solo resulta extemporánea,

pues no era la oportunidad para proponerla (período de alegatos), sino que la Sala tampoco observa probado dicho mecanismo de defensa, pues el juicio de legalidad lo hará con base en las normas citadas como quebrantadas y el concepto que sobre el particular se haya suministrado SALUD TOTAL en el libelo demandador […]”.

Manifestó, a su turno y en relación con las excepciones formuladas por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, que:

“[…] El FOGAFIN también propuso en la oportunidad de alegaciones de conclusión la excepción de `indebida escogencia de la acción´, cuya formulación también resulta extemporánea, y sobre ella también anota la Corporación que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es el mecanismo idóneo habida cuenta que se demanda la nulidad de un acto de contenido particular, y a título de restablecimiento el reconocimiento de unos créditos de acuerdo a la posición jurídica que, se discute, deben tener, al igual que de otros que fuero (sic) apenas reconocidos parcialmente, en tanto que otros más le fueron denegados.

De otra parte, las excepciones que se han identificado con los numerales 5²² y 6²³ se circunscriben, así mismo, a lo que es propiamente el fondo de la controversia, por lo que su resolución le será inmanente a él; las identificadas con los numerales 3²⁴ y 4²⁵ hacen relación con la ilegitimación en la causa (sic) (numeral 1), y la del numeral 2²⁶ es el marco referencial legal sobre el que la Sala desarrollará el análisis de vulneración […]”.

La cosa juzgada

La primera instancia manifestó, frente al alegato consistente en que las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Superior de Manizales, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional dentro del trámite de la acción de tutela promovida por la hoy demandante en contra de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, ya habrían definido la controversia, que las sentencias que revisen una decisión de tutela, conforme al artículo 36 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991²⁷, sólo surten efectos en el caso concreto y no es posible extenderlos a situaciones distintas ni a personas diferentes a las comprometidas en el trámite de tutela.

Añadió que lo que es materia de un proceso ordinario no puede ser decidido en la acción de amparo constitucional, puesto que “[…] la materia que allí se trata es sustancialmente distinta a la del proceso contencioso administrativo […]”, siendo improcedente la acción constitucional cuando se cuente con otros mecanismos

²² “[…] 5. LOS DINEROS CUYO REINTEGRO SOLICITA LA DEMANDANTE, NO SON RECURSOS PARAFISCALES […]”.

²³ “[…] 6. AL NO SER RECURSOS PARAFISCALES LOS VALORES A INDEMNIZAR, SINO PARTICULARES, NO PUEDE OBLIGARSE SOLIDARIAMENTE A LA NACIÓN-FOGAFIN CON LA EMPRESA PARTICULAR SEGUROS ATLAS QUE SE RESTABLEZCA EL DERECHO MEDIANTE EL “REINTEGRO” DINEROS (sic) PARTICULARES QUE NO HAY HECHO PARTE DEL ERARIO PÚBLICO (sic) […]”.

²⁴ “[…] 3. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTUACIÓN DEMANDADA Y EL FOGAFIN COMO ENTE DEMANDADO […]”.

²⁵ “[…] 4. LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DEL LIQUIDADOR NO SE EXTIENDEN AL ENTE ADMINISTRATIVO QUE LO DESIGNÓ […]”.

²⁶ “[…] 2. POR EL CAPITULO DE FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN NO PUEDE PROSPERAR LA SOLICITUD DE NULIDAD IMPLORADA […]”.

²⁷ “[…] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. […]”

judiciales de defensa, como en el presente caso lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia SU-508 de 2001, al indicar que existían otras acciones como “[…] la acción de nulidad contra la Resolución de la Liquidadora que negó el pago inmediato de las indemnizaciones provenientes de siniestros amparados por las pólizas de seguros de enfermedades de alto costo” […]”.

La cuestión de fondo

Estimó que el problema jurídico que debía resolverse en este proceso era el consistente en

“[…] dilucidar si las indemnizaciones que se derivan de los contratos de reaseguro que suscriben las EPS con las compañías de seguros configuran recursos parafiscales, o si por el contrario son dineros que no tienen esa afectación o cualidad y, por ende pueden, para el asunto de autos, engrosar la cuenta de la masa en la liquidación de dichas sociedades de seguros […]”

Trascribió, inicialmente, la sentencia SU-508 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, de la cual dedujo, respecto de la presente controversia:

“[…] 1. Que existe obligación de las EPS de reasegurar los riesgos de atención de enfermedades de alto costo; (sic)

Que no se puede alterar la prelación de créditos para el pago de indemnizaciones derivadas de los contratos de reaseguro.

Que las indemnizaciones surgidas de los contratos de reaseguro no constituyen recursos parafiscales.

Que existen otros mecanismos judiciales cuando existen de por medio contratos como los de reaseguro.

Que la Corte ha admitido excepcionalmente por vía de la acción de tutela, la reclamación de depósitos en entidades en liquidación, por tener el carácter de recursos parafiscales (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, etc.) […]”

Luego se refirió a las sentencias de esta Corporación que, en su concepto, eran aplicables a la controversia. Trascribió la sentencia de 10 de febrero de 2000, proferida por la Sección Quinta, expediente AC-9291, de la cual concluyó:

“[…] 1. En consonancia con la Corte Constitucional, los dineros producto de las indemnizaciones no constituyen ingresos parafiscales, pero una vez pagados deben ser destinados a la seguridad social en salud.

Dichos dineros hacen parte de la masa de bienes de la aseguradora en liquidación, cuyo crédito constituye una mera expectativa que se debe cancelar según el orden de prelación y disponibilidades de la aseguradora en liquidación.

Para su cobro debe seguirse el procedimiento establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero so pena de incurrirse en violación al debido proceso y al derecho de igualdad frente a los demás acreedores […]”

Posteriormente, trascribió la sentencia de 12 de julio de 2001, dictada por la Sección Segunda, expediente núm. 25000 23 26 000 2001 0255 01(AC), de la cual coligió:

“[…] 1. La obligación legal impuesta a las EPSs de reaseguro de riesgos de enfermedades de alto costo (art. 162 de la Ley 100 de 1993) no fue establecida para proteger el patrimonio de aquellas sino en beneficio del Sistema de Salud.

los (sic) dineros que reciben las EPSs por las pólizas de reaseguro de riesgos de tales enfermedades no hacen parte del patrimonio de aquellas y, por lo mismo, tampoco integran el patrimonio de la aseguradora en liquidación.

Dichos dineros también respaldan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Los dineros reconocidos por las referidas pólizas no deben integrar la masa liquidatoria de la aseguradora en liquidación.

En la misma providencia se dispuso ordenar el pago de las sumas reconocidas por concepto de indemnizaciones, más con respeto a las rechazadas indicó que existen otros medios de defensa judicial. […]”

Se refirió a las resoluciones demandadas, al contenido de la póliza núm. 111 y abordó el problema de la calificación de los recursos provenientes de las indemnizaciones por enfermedades de alto costo.

Citó, para resolver la cuestión indicada, los artículos 48 y 49 Constitucionales; los artículos 162, 177 y 178 de la Ley 100 y la sentencia C-1171 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, señalando que el parágrafo 4°. del mencionado artículo 162 obligó a las entidades promotoras de salud a reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo. Aseveró que:

“[…] como acertadamente lo dijo nuestro máximo tribunal de lo contencioso administrativo, el reaseguro de los riesgos de enfermedades catastróficas tiene como finalidad la protección o resguardo del Sistema General de Seguridad Social en Salud ante el desequilibrio financiero que se puede presentar por la ocurrencia de enfermedades catastróficas, y que no le son dables atender con sus propios recursos por el manejo que entrañan las mismas, con lo que se colige que los dineros provenientes del amparo de esa clase de patologías verdaderamente implican recursos parafiscales que deben ser destinados exclusivamente a la salud, y, por lo mismo, no pueden hacer parte de la MASA de la liquidación de la entidad, para lo cual, y acogiendo también la Circular Externa N° 194 de 2000 de la Superintendencia Nacional de Salud²⁸,

²⁸ Publicada en el Diario Oficial N° 43.989 del 29 de abril de 2000, aplicable a este caso atendiendo a las fechas de expedición de los actos demandados: “En concepto del 29 de enero de 2000 emitido a esta Superintendencia, se detallaron las decisiones jurisprudenciales de la citada Corporación, reiterándose la protección de tales fondos en los procesos de liquidación de las entidades promotoras y administradoras de salud, de suerte que sus recursos no hacen parte de la masa liquidatoria en ningún caso, hasta concurrencia de los pagos a los prestadores de servicios de salud; así como tampoco los recursos que

reconocidos los siniestros por la aseguradora, las indemnizaciones generadas por ellos deberán ser destinadas a la salud debiéndose reputar igualmente como recursos parafiscales (artículo 29 Decreto 111 de 1996)²⁹, razón suficiente para excluirlos de la masa de la liquidación de la compañía aseguradora y en tal sentido habrá lugar a anular las decisiones demandadas en cuanto dispusieron lo contrarios […]”

Estimó, asimismo, que las resoluciones acusadas, al establecer que los dineros originados en las mencionadas indemnizaciones hacían parte de la masa de la liquidación, vulneraron el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 633 de 1993, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510, que indica que no hacen parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones.

Advirtió, de otro lado, mencionando los artículos 1134, 1135 y 1136 del Código de Comercio, así como el numeral 3. del artículo 3°. y el artículo 4°. del Decreto 2273 de 7 de octubre de 1989³⁰, que la competencia para definir litigios que surgieran en virtud de  los contratos de seguro y reaseguro, en  particular los originados en el rechazo, total o parcial de las reclamaciones por parte de la aseguradora, era de la jurisdicción ordinaria en lo civil, sin que esto se alterara con ocasión de la intervención de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación.

De tal forma que, “[…] siendo ello así, habrá lugar a declarar la inhibición con respecto a algunas de las pretensiones de la nulidiscente (sic). […]”, lo cual resulta corroborado, en su concepto, por lo establecido en el numeral 4. del artículo 5°. del Decreto 2418 de 1999:

“[…] que autoriza al liquidador para que a través de acto administrativo resuelva sobre las reclamaciones u objeciones que en las oportunidades que allí se consignan se le formulen, pero relacionadas con “siniestros ocurridos con posterioridad a la fecha de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia Bancaria…”, pero que en el sub-lite, la toma de posesión de la empresa aseguradora fue posterior al acaecimiento de los siniestros materia de reclamación […]” (Subrayado del texto)

ingresen a tales entidades por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo, los cuales deben destinarse al pago a los prestadores de servicios de salud.

Sobre este mismo aspecto, la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud en concepto de marzo de 2000, estableció que los recursos que ingresan a las EPS y ARS no hacen parte de la masa de liquidación, así como tampoco aquellos requeridos para el cubrimiento de las enfermedades de alto costo, de tal manera que solo una vez realizada la compensación y atendidas las obligaciones para con los prestadores, pueden considerarse recursos para atender las obligaciones dentro de la prelación de créditos que establece la legislación”.

²⁹ “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

³⁰ “[…] por el cual se crean Juzgados Civiles del Circuito Especializados y se asigna su competencia. […]”

Indicó que los perjuicios materiales se traducían en las sumas no pagadas provenientes de las indemnizaciones por los riesgos de enfermedades de alto costo amparados con la póliza núm. 111 de 1998, con su respectiva actualización y pago de intereses en la forma ordenada en la parte resolutiva del fallo, no encontrando acreditados, por el contrario, los perjuicios inmateriales.

Estimó, de otro lado, que la toma de posesión para liquidar a la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, fue adoptada por la Superintendencia Financiera, “[…] a la cual presta su colaboración el FOGAFIN tal como lo dispone el literal e) del artículo 2° de aquella Ley 117, por lo que si eventualmente cabe algún tipo de responsabilidad, correspondería asumirla sólo a ella y no al FOGAFIN, creado mediante la Ley 117 de 1985, ambas personas jurídicas autónomas, y que bien lo indica su apoderado, ésta nada ha tenido que ver con el proceso de liquidación de SEGUROS ATLAS […]”.

Sostuvo que, teniendo en cuenta que la relación contractual de “[…] reaseguro […]” se dio entre personas jurídicas de derecho privado distintas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no es esta última la que estaría llamada, ni siquiera solidariamente, a asumir las deudas de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, pues la causa de la obligación adeudada es el citado contrato y no las resoluciones demandadas.

Aseveró que no es posible endilgarle al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras responsabilidad solidaria pues no se encuentra demostrado en el plenario que se haya pactado ni que esté prevista en la ley en relación con las obligaciones de la sociedad en liquidación, declarando probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta la entidad pública demandada.

Los recursos de apelación

La compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación³¹

La compañía aseguradora, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque lo decidido:

“[…] en los puntos primero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la parte Resolutiva del Fallo citado y, en su lugar, luego de declarar Vuestra Corporación que no es posible decidir de fondo el entuerto; o que no son nulos los actos administrativos atacados, en todo caso, sea SEGUROS ATLAS DE VIDA liberada de toda carga patrimonial. De paso, se condenará a la demandante SALUD TOTAL a pagar a sus demandadas las costas del proceso, por lo que hace a ambas instancias […]” (Negrilla y subrayado del texto)

³¹ Fol. 7-32, C. Consejo de Estado.

Expuso, como primer argumento de impugnación, que “[…] POR UN ERROR TÉCNICO DE LA ACTORA EN EL PLANTEAMIENTO DE SU DEMANDA, NO ES POSIBLE RESOLVER SOBRE SUS PRETENSIONES. YERRO DEL A-QUO AL PRETERMITIR FORMALMENTE LA EXCEPCIÓN […]”, replicando la excepción formulada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, consistente en que la demandante no indicó con toda precisión cuáles normas violadas “[…] marcan y definen la cuestión de parafiscalidad, así como tampoco explicó la razón, forma o modo en que se había producido la violación que dice haber existido respecto de las normas que determinan la parafiscalidad […]”, lo cual, en su concepto, no permite que el juzgador se pronuncie respecto de la pretensión de nulidad de las resoluciones demandadas, al desconocer lo previsto el numeral 4. del artículo 136 del CCA.

Estimó que si la parte accionante afirmaba que las resoluciones demandadas eran nulas por haberse desconocido las normas que determinan “[…] el supuesto carácter parafiscal de los recursos indemnizatorios que debía pagar la aseguradora a SALUD TOTAL S.A. EPS; o lo que es igual, si la actora afirmaba que las Resoluciones N° 01, 02 y 04 de 2000 (…) eran actos nulos por haber incluido los valores indemnizatorios por pagar a SALUD TOTAL en la masa y no en la no masa de la liquidación, desconociendo con ello -dice- el carácter de recursos parafiscales […]”, debió indicar en la demanda que tales actos administrativos violaban, “[…] lo dispuesto por ejemplo por el Art. 29 del Decreto 111 de 1996, el Art. 2° de la Ley 225 de 1995 y el Art. 12 de la Ley 179 de 1994 […]”, pero al respecto no se realizó análisis jurídico alguno.

Manifestó que la primera instancia desconoció el inciso 1. del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la excepción de ineptitud de la demanda sí fue formulada oportunamente en la contestación de la demanda por el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, con la denominación una denominación distinta -no hallarse la demanda en forma-, desconociendo el mandato constitucional del artículo 228 que impone hacer prevalecer lo sustancial, solicitando que se declare que no es posible resolver sobre las pretensiones de la demanda.

Reiteró, como segundo argumento de impugnación, que “[…] EN CONTRARIO A LO ESTABLECIDO POR EL A-QUO, EL FENÓMENO DE “COSA JUZGADA” SÍ OPERA […]”.

Adujo que se había tramitado un juicio anterior en el cual la hoy demandante solicitó, por vía de la acción de tutela, que se ordenara a la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, la restitución inmediata de unos dineros que estimaba era recursos parafiscales y, por ello excluidos de la masa de la liquidación, los cuales fueron incluidos por la aseguradora, en las resoluciones que hoy son demandadas, como créditos a pagar con cargo a la masa de la liquidación.

Señaló que dicho juicio culminó con la expedición de la sentencia SU-508 de 2001, expediente núm. T-368991, por parte de la Corte Constitucional. Aseveró que el amparo constitucional se negó puesto que no se demostró que las sumas reclamadas por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud fueran recursos de la seguridad social en salud de naturaleza parafiscal.

Resaltó que la hoy demandante, en dicha acción, invocó como violadas las mismas normas que hoy son sustento de su pretensión en este proceso, razón por la que:

“[…] si invariablemente en las sentencias con las que se resolvió la Acción de Tutela reiteradamente se estimó que esas normas superiores no fueron violadas, aquí, en el proceso que nos ocupa donde intervienen las mismas partes, se edifica sobre los mismos hechos, tiene en últimas idénticas pretensiones y se apoya precisamente en esos mismos mandatos constitucionales, tampoco pueden considerarse violadas tales disposiciones ya que “ubi eadem ratio, ibi idem jus”, principio recogido desde el Art. 8 de la Ley 153 de 1887 y repetido en ordenamientos posteriores, el cual es de rigor aplicar o tener en cuenta. […]”

Consideró que si bien la acción de tutela no desvirtúa los demás procesos que se ventilen en otras jurisdicciones, cuestión distinta es que, si en aquel juicio se decidió que los recursos que debía pagar la entidad en liquidación a la demandante no eran de naturaleza parafiscal, en los demás procesos que se ventilen en otras jurisdicciones por las mismas partes, sobre el mismo tema y causa no existe la posibilidad de desconocer ese criterio “[…] porque con dicho efecto inter partes y por obvio, asume a plenitud el carácter de COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, decisión que como tal es de obligatoria de acuerdo a la teoría y principios que de suyo rigen este asunto […]”.

Reprochó que la primera instancia haya señalado que la acción de amparo constitucional aludida era sustancialmente distinta del asunto ventilado en este proceso puesto que, reitera, en esta acción se pretende, bajo el argumento de la parafiscalidad, que le sean reintegradas sumas de dinero por parte de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, lo cual fue igualmente pretendido en la acción de tutela, luego “[…] sustancialmente son idénticas las situaciones debatidas en uno y otro proceso […]”.

Insistió, aludiendo al tercer argumento de impugnación consistente en que […] EL FALLO APELADO VIOLA GRAVEMENTE EL PRINCIPIO/DERECHO DE “IGUALDAD” […]”, que:

“[…] existiendo una situación similar y más que ello absolutamente idéntica a la que nos viene ocupando en este proceso de la referencia, como era la que fue propuesta, examinada y resuelta en la Acción de Tutela ya tantas veces aludida, idéntica porque entre ambas situaciones existe identidad de personas

(SALUD TOTAL demandó a SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. en liquidación), identidad de objeto (que SEGUROS ATLAS devuelva a SALUD TOTAL unos recursos que ésta considera son parafiscales) e identidad de causa (porque esos recursos que la actora en ambos procesos califica de parafiscales, dice ella que dentro de las Resoluciones N° 01, 02 y 04 de 2000 que ha atacado, no debían ser incluidos en la masa sino en la no masa de la liquidación), consecuentemente y en acatamiento del principio y/o derecho de igualdad, el tratamiento que en dicha acción de tutela se dio a la allá accionada SEGUROS ATLAS, debe ser idéntico al que SEGUROS ATLAS tiene derecho a recibir como demandada en este proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento que nos ocupa. Empero, visto y comprendido está que no hubo tal à el A-Quo (sic), en su fallo, dio a SEGUROS ATLAS un tratamiento completamente diferente o mejor aún, diametralmente opuesto al que ella recibió en aquél otro proceso constitucional; desconociendo así no solo el instituto de COSA JUZGADA, sino y para lo que aquí en este momento nos interesa, el DERECHO DE IGUALDAD […]” (Negrilla y subrayado del texto)

Alegó, como cuarto argumento, que “[…] EL FALLO IMPUGNADO ES EN SÍ MISMO ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIO […]” puesto que:

“[…] si el A-Quo en su Fallo reconoce que la Corte Constitucional y también el Consejo de Estado, en dos (2) fallos diferentes, cada Corporación ha sentado que los dineros cuyo pago deben realizar a título de indemnización las aseguradoras y/o reaseguradoras a favor de las EPSs por razón de pago de siniestros acaecidos (i) NO SON RECURSO PARAFISCALES y (ii) NO HACEN PARTE DE LA MASA DE LA LIQUIDACIÓN de la aseguradora y/o reaseguradora sujeta a tal circunstancia, no se compadece que luego venga a decir que “En este orden de ideas, habrá lugar a declarar la nulidad de las resoluciones demandadas en cuanto con ella se dispuso que los dineros originados en tales indemnizaciones hacen parte de la MASA de la liquidación de SEGUROS ATLAS (…)” (Fol. 508) y que finalmente haya declarado nulas las Resoluciones 01, 02 y 04 de 2002 emanadas de la Sra. Liquidadora de SEGUROS ATLAS (Fol. 516). […]”.

Afirmó, igualmente, que el fallo se contradijo en relación con las sentencias C- 577 de 1997 y SU-508 de 2001, proferidas por la Corte Constitucional, y con el fallo de 10 de febrero de 2000, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación -sin identificar-, en los cuales se habría señalado que no podían reclamarse por las entidades promotoras de salud, como recursos parafiscales, los dineros correspondientes a las indemnizaciones por las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo.

Subrayó, como quinto argumento de su recurso, que “[…] EL FALLO IMPUGNADO VIOLÓ DISPOSICIONES SUPERIORES […]”. Inicialmente, consideró que la decisión de primera instancia habría violado lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994³², 2°. de la Ley 225 de 20 de diciembre de 1995³³ y 29 del Decreto 111 de 15 de enero de 1996³⁴, puesto que los valores a pagar por parte de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, como indemnización por los siniestros reclamados a la demandante

³² “[…] Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto. […]”.

³³ “[…] Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto […]”.

³⁴ “[…] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. […]”.

con ocasión de un contrato comercial de seguro, no son gravámenes ni tributos, luego no tienen naturaleza parafiscal, puesto que son contribuciones parafiscales, únicamente, los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, lo cual quiere decir que los actos administrativos demandados clasificaron de manera correcta la reclamación de la demandante.

Estimó, asimismo, que el fallo impugnado desconoció los artículos 1088, 1134 y 1140 del Código de Comercio y los artículos 179 de la Ley 222 y el numeral 1. del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993, puesto que le niega el carácter indemnizatorio al pago reclamado y lo sitúa como un recaudo realizado por concepto de seguridad social.

Mencionó el testimonio del señor Álvaro de Irisarri Barreto, el cual señaló no fue considerado por la primera instancia, quien manifestó haber recomendado a la aseguradora demandada incluir el valor de las reclamaciones dinerarias que hacia la hoy demandante como obligaciones a cargo de la masa de la liquidación puesto que los dineros con los que pagaría las reclamaciones por siniestros los había recibido la aseguradora como consecuencia de su operación comercial rutinaria en pago de unas primas por la venta de pólizas de seguros.

Encontró desconocidos el numeral 1. del artículo 2°. y el numeral 1. del artículo 5°., ambos del Decreto Ley 663 de 1993, toda vez que, en su concepto, no era aplicable el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 a la controversia puesto que las aseguradoras, como la demandada, no son establecimientos de crédito y, añadió que, en todo caso, lo que no debía incluirse en la masa de la liquidación eran las sumas recaudadas por concepto de seguridad social.

Advirtió, respecto del sexto argumento consistente en que “[…] “[…] INCLUIR UNOS RECURSOS EN “LA MASA” DE LA LIQUIDACIÓN NO AFECTA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS USUARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NI LOS DINEROS QUE SON PARTE DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL […]”, que, con independencia de que los recursos tengan o no la condición de parafiscales u ostenten o no una naturaleza indemnizatoria, la ubicación de los dineros reclamados por la demandante a cargo de la masa de la liquidación, “[…] su entrega a la demandante SALUD TOTAL en ningún caso dejará de producirse; pase lo que pase […]”.

Mencionó que, antes de que culminara el proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, se celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago con la “[…] Fiduciaria Unión S.A. (Hoy Fiduciaria de Occidente S.A. en virtud de la fusión), que dio origen a la constitución de un patrimonio autónomo denominado “3-1-1643 FAP SEGUROS ATLAS DE VIDA” en el cual el liquidador estableció unas provisiones para atender la eventual condena que llegare a imponerse a la sociedad SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. luego de

agotarse en debida forma las instancias legales, de manera que bajo este mecanismo fiduciario se tiene garantizado y se da certeza respecto del pago de los dineros que eventualmente se le ordene pagar a SEGUROS ATLAS en favor de SALUD TOTAL […]”.

Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

El apoderado de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, en el mismo escrito del recurso de apelación correspondiente a la aseguradora, actuando:

“[…] ahora como apoderado judicial del codemandado FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN”, también en tiempo, paso a SOLICITAR SE CONFIRMEN LAS DECISIONES DE DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE ILEGITIMACIÓN (sic) EN LA

CAUSA POR PASIVA, determinación tomada obviamente respecto de dicha demandada; y LA DE EXCLUIR A ESTA OTRA PARTE DEL PRESENTE

ENTUERTO, contenidas en los puntos segundo y tercero de la parte Resolutiva del Fallo de Primera Instancia, calendado en Julio 10 de 2008 […]”(Negrilla y subrayado del texto)

Para el efecto esgrimió dos argumentos para considerar que le asistía razón a la primera instancia en su decisión frente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

El primer argumento, consistente en que no existía consideración válida ni prueba que demerite las excepciones invocadas por dicha entidad y, el segundo argumento, relativo a la inexistencia de facultades en cabeza de la entidad para cuestionar los actos y decisiones adoptadas por los liquidadores.

Ambos argumentos señalan que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no intervino en el proceso de liquidación ni en la expedición de los actos administrativos demandados, lo cual estaría acreditado por los testimonios de los señores Álvaro de Irisarri Barreto y María Mercedes Perry Ferreira, indicando, además, que normativamente no se encuentra establecida intervención alguna o control de legalidad de la institución en las decisiones de los liquidadores de las intervenidas, no entendiendo la insistencia de la demandante en que se condene solidariamente a la entidad pública.

Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud³⁵

Salud Total S.A. -Entidad Promotora de Salud-, inconforme, parcialmente, con la decisión adoptada, presentó recurso de apelación, manifestando que no se encontraba conforme con lo decidido por la primera instancia frente a:

“[…] 1) (…) que el Tribunal no se haya pronunciado expresamente de cada uno de las pretensiones, dejando al libre albedrío del Liquidador reconocer y realizar

³⁵ Fol. 33-39, C. Consejo de Estado.

el respectivo pago; lo anterior agrado por el hecho de que para la fecha en que se dictó sentencia ya se había concluido el proceso de liquidación; ya no existe liquidador pues él culminó su trabajo y los dineros y activos dejados para cubrir esta sentencia se encuentran actualmente en una fiducia (Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pago – FAP SEGUROS ATLAS DE VIDA – con la Fiduciaria de Occidente). Asimismo, el Tribunal, en su sentencia debería haber determinado valores exactos y no dejarlo a la discrecionalidad del Liquidador, el cual, se repite, ya no existe. 2) El haber denegado las pretensiones formuladas contra el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN […]”.

Explicó, frente al primer motivo de cuestionamiento a la sentencia de primera instancia, que si bien compartía el fallo en cuanto concluyó que los recursos objeto de este proceso tenían destinación exclusiva para la salud y que el liquidador había errado al clasificarlos como obligaciones a cargo de la masa de la liquidación y no como excluidos de ella, estimaba que no se había definido con exactitud el monto preciso de dinero al que tenía derecho la entidad promotora de salud, pese:

“[…] a la solicitud realizada en la demanda y pese a que se realizó un costoso y extenso peritazgo (sic) que fijó las cifras; peritazgo que sea del paso afirmar no mereció ni siquiera una referencia en el fallo de primera instancia. Ahora bien si el Magistrado sustanciador de primera instancia no estaba de acuerdo con dicho peritazgo, así lo debería haber manifestado en la sentencia y, en su lugar, debería haber realizado el análisis y determinado la cuantía exacta a la cual tiene derecho mi representada a título de restablecimiento del derecho […]”.

Se mostró inconforme con la sentencia de primera instancia en cuanto le ordenó la liquidador realizar el reconocimiento y pago de conformidad con el Decreto 2418 de 1999, norma que regulaba el procedimiento de liquidación, puesto que, a la fecha en que se dictó ese fallo, el proceso de liquidación ya había concluido, el liquidador había cesado en sus funciones y las provisiones quedaron depositadas en el contrato de fiducia antes mencionado.

Consideró necesario, desde la perspectiva anterior, que “[…] la sentencia de segunda instancia se den instrucciones exactas y precisas a la Fiduciaria pues de otra manera prácticamente sería imposible cumplir lo ordenado en la sentencia de primera instancia […]”.

Aseveró, en lo atinente al segundo motivo de inconformidad de la sentencia de primera instancia, que la responsabilidad que se quiere imputar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no es por los hechos que condujeron a la toma de posesión y liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, o los contratos comerciales que esta celebró y ejecutó antes de ser intervenida, es:

“[…] por las decisiones adoptadas durante la liquidación de la entidad aseguradora, por la responsabilidad que le recae por haber nombrado al liquidador y en razón a su obligación de haber supervisado la actividad del

liquidador; a esto se limita la responsabilidad de FOGAFIN y en ningún caso a los razonamientos esbozados por el fallador de primera instancia.

(…) Es así que, para esta fecha, ya se terminó la liquidación de SEGUROS ATLAS S.A., el liquidador ya no existe; liquidador que con su absoluto y discrecional criterio como provisión para el reconocimiento y pago de esta sentencia, dejó como activos para responder, (tal como se demostrará en esta etapa del proceso por ser hechos posteriores a la iniciación del proceso), conservó, por ejemplo unas acciones de unas empresas que fuera del valor en libros no tienen valor comercial alguno pues se trata de empresas en estado de liquidación.

Pero más grave aún, cuando se indagó por la caución o seguro que el liquidador debería haber constituido para responder por sus actos como liquidador, de conformidad con las disposiciones legales, nos encontramos que éste nunca constituyó esta caución; entre otros términos no existe nada sobre qué hacerlo responder por sus indebidas actuaciones. Obviamente FOGAFIN dentro de su función de supervisión de las actividades realizadas por el liquidador, por lo menos se debería haber cerciorado acerca de la constitución de esta garantía.

Y es que obviamente, si el liquidador hubiese obrado en derecho, restituyendo los dineros a mi representada cuando ésta los exigió, existía el suficiente efectivo para recibir todo el dinero. En este momento mi representada se tiene que conformar con unas acciones que, como lo indiqué anteriormente, no tienen ningún valor. Viendo la tozudez y realidad de los hechos, es evidente y claro el razonamiento que tuvo el suscrito para involucrar a FOGAFIN, razonamiento que deberá ser tenido en consideración por el H. Consejo de Estado, a fin de determinar si a esta última entidad le cabe algún tipo de responsabilidad.

FOGAFIN debe tener responsabilidad por las actuaciones que realizan sus agentes liquidadores, por lo menos debe ejercer su obligación de supervisión con responsabilidad y diligencia, y por ello si hay omisión, está llamado a responder por esta omisión […]”.

Trámite del recurso de apelación

Salud Total S.A. Empresa Promotora de Salud, mediante su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia³⁶, el cual sustentaría en su debida oportunidad.

La Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia³⁷, el cual sustentaría ante la segunda instancia, en la oportunidad respectiva, añadiendo que “[…] Valga la oportunidad para señalar además que por lo que hace a mi otro mandante, el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, consiente el fallo. […]”.

El Tribunal Administrativo de Caldas, en auto de 14 de agosto de 2008³⁸, concedió los recursos de apelación presentados y, además, rechazó la solicitud de

³⁶ Fol. 521-524, C. Ppal.

³⁷ Fol. 525-526, C. Ppal.

³⁸ Fol. 537-541, C. Ppal.

aclaración de la sentencia solicitada por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación.

El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 4 de diciembre de 2008³⁹, dio traslado a los apoderados de “[…] la actora y de Seguros Atlas de Vida S.A. […]”, por el término de tres (3) días, para que sustentaran los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Los apoderados judiciales de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación⁴⁰, y de la parte demandante⁴¹, sustentaron los recursos de apelación interpuestos.

El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 9 de junio de 2016⁴², decretó pruebas solicitadas por el apoderado judicial de la parte demandante; y, en auto de 16 de abril de 2018⁴³, se ordenó correr traslado de las pruebas recaudadas con ocasión del auto anteriormente mencionado.

El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 7 de febrero de 2019⁴⁴, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto.

El apoderado judicial de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, en los cuales reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en su recurso de apelación⁴⁵. A su turno, el apoderado judicial de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación insistió en los argumentos de su recurso de apelación⁴⁶.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; y, iv) el caso concreto.

1. La competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de

³⁹ Fol. 5, C. Consejo de Estado.

⁴⁰ Fol. 7-32, C. Consejo de Estado.

⁴¹ Fol. 33-39, C. Consejo de Estado.

⁴² Fol. 153-164, C. Consejo de Estado.

⁴³ Fol. 394, C. Consejo de Estado.

⁴⁴ Fol. 401, C. Consejo de Estado.

⁴⁵ Fol. 403-418, C. Consejo de Estado.

⁴⁶ Fol. 419-434, C. Consejo de Estado.

conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA⁴⁷ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Los actos administrativos acusados

Los actos administrativos demandados⁴⁸, expedidos por la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, son los siguientes:

La Resolución núm. 01 de 9 de junio de 2000, “[…] Por medio de la cual se aceptan o rechazan las reclamaciones, presentadas oportunamente dentro del término legal, por bienes y sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación (NO MASA) y se establece el orden de restitución; e igualmente se aceptan o rechazan los créditos contra la masa de la liquidación (MASA), señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía y la prelación para el pago y los privilegios o preferencias que la ley establece […]”.

La Resolución núm. 02 de 27 de junio de 2000, “[…] Por medio de la cual se aclara el segundo párrafo del considerando décimo séptimo de la Resolución 01 de 09 de junio de 2.0000 (sic) proferida por esta liquidación, mediante la cual se aceptaron o rechazaron las reclamaciones presentadas oportunamente dentro del término legal, por concepto de siniestros en el ramo de enefermedades (sic) ruinosas, catastróficas y de alto costo […]”.

La Resolución núm. 04 de 24 de noviembre de 2000, “[…] Por medio de la cual se resuelven los Recursos de Reposición interpuestos contra algunas decisiones sobre reclamaciones por bienes y sumas de dinero excluidas de la masa liquidatoria (NO MASA) y por créditos contra la MASA, contenidas en la Resolución No. 01 de 09 de Junio de 2.000 expedida por esta liquidación, mediante la cual se reconocieron o rechazaron las reclamaciones presentadas dentro del término legal y se revocan algunas decisiones determinadas en esa Resolución […]”.

La Resolución núm. 01 de 9 de junio de 2000, en relación con la reclamación presentada por la demandante, indicó:

“[…] DÉCIMO SÉPTIMO.- Que las siguientes, reclamaciones presentadas (sic) oportunamente, por concepto de CRÉDITOS DE SINIESTROS DE CONTRATOS DE SEGURO o REASEGURO EN EL RAMO DE ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTRÓFICAS Y DE ALTO COSTO tanto

del régimen subsidiado como contributivo se ACEPTAN, contra la MASA de la liquidación,   como   quiera   que   se   encontró   plenamente   acreditada   su

⁴⁷ “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”.

⁴⁸ Se encuentran en el Cuaderno Uno A.

procedencia y requisitos formales y sustanciales, en la cuantía que en cada caso se indica, con sujeción a la prelación de pagos, privilegios o preferencias establecidos legalmente, en un todo de acuerdo con el numeral 5 del artículo 300 del Decreto 663 de 1.993 o se RECHAZAN de acuerdo a las causales que a continuación se relacionan. PARÁGRAFO. Dado el alto volumen de ítems allegado a cada reclamación, la situación de cada acreencia aparece en el anexo correspondiente, anexos que hacen parte integrante de la presente Resolución.

(…)

(…)

RESUELVE:

(…)

ARTÍCULO TERCERO.- ACEPTAR como créditos a cargo de la MASA de la Liquidación, las reclamaciones señaladas en el numeral DÉCIMO TERCERO y DÉCIMO SÉPTIMO en su parte pertinente de los Considerandos de la presente Resolución, y por los conceptos y cuantías allí indicados, las cuales se pagarán en las oportunidades legales indicadas en el Considerando décimo segundo de ésta Resolución, en la prelación y con los privilegios o preferencias legales, que en cada caso se indica.

ARTÍCULO CUARTO.- RECHAZAR como créditos a cargo de la MASA de la liquidación, por las causales que se explican y las cuantías que se indican en cada caso, las reclamaciones señaladas en los numerales DÉCIMO CUARTO, DÉCIMO SEXTO y DÉCIMO SÉPTIMO en su parte pertinente de los Considerandos de la presente Resolución […]”⁴⁹ (Negrilla y subrayado del texto)

La Resolución núm. 02 de 27 de junio de 2000, resolvió:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO.- ACLARAR el segundo PÁRAFO del CONSIDERANDO DÉCIMO SÉPTIMO de la RESOLUCIÓN 01 del 09 de Junio

2.000, proferida por la Liquidadora de la COMPAÑÍA DE SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. EN LIQUIDACIÓN, el cual queda de la siguiente manera:

“PARÁGRAFO. Para las reclamaciones rechazadas por las causales 3, 5 y 6, en cada caso de aportarse la documentación respectiva, una vez revisada, se levantará si es del caso la glosa u objeción y se procederá a su inclusión dentro de las aceptadas y su pago se efectuará en igualdad de condiciones a las

⁴⁹ Fol. 1533, C. Uno B. La parte demandante indicó que en la Resolución núm. 01 de 2000, le fue reconocida la suma de

$1.356.937.781.

demás reclamaciones de la misma naturaleza y condición. De la misma manera para la reclamaciones rechazadas por la causal 4, una vez remitido el resultado final, los ítems que resulten glosados se les dará el mismo tratamiento descrito anteriormente. Para los ítems que hayan sido aceptados, se procederá a su inclusión dentro de los aceptados y su pago se efectuará en igualdad de condiciones a las demás reclamaciones de la misma naturaleza y condición.” […]”

La Resolución núm. 04 de 24 de noviembre de 2000 resolvió, en lo que tiene que ver con la reclamación presentada por la demandante, lo siguiente:

“[…] NOVENO.- Respecto de los créditos de siniestros correspondientes a pólizas del ramo de enfermedades ruinosas o catastróficas y de alto costo, régimen subsidiado y contributivo, se señala a continuación el valor ACEPTADO una vez revisadas todas las contestaciones de glosas enviadas por los reclamantes, después de expedida la Resolución 01 de 2.000 proferida por esta liquidación, y evaluadas por auditoría médica, así:

DÉCIMO SEGUNDO.- El recurso de reposición presentado respecto de la reclamación número 510-2058, en donde solicitan manifestación expresa de la clasificación de las acreencias contenidas en dicha reclamación, la liquidación ratifica y manifiesta expresamente: Que la clasificación de las acreencias y conceptos reclamados es contra la MASA de la liquidación, primera prelación civil, tercer orden después de los créditos laborales y fiscales, tal y como se consignó en la Resolución 01 de 2.000 proferida por esta liquidación, en la cual ésta reclamación resulto (sic) RECHAZADA en algunos ítems, por las causales que en cada caso se indicaron y ACEPTADA en otros ítems por los conceptos y cuantías que en cada caso se señalaron, y en consecuencia se RECHAZA el recurso de reposición por considerarlo improcedente en sus consideraciones jurídicas y legales invocadas, que a juicio de esta entidad en liquidación no desvirtúan las causales de rechazo original invocadas en cada caso, ni hacen procedente su calificación como bienes o sumas de dinero excluidas de la masa, ni justifican su pago inmediato y por el contrario las actuaciones de la liquidación se ven respaldadas constitucional y legalmente tal como lo ratifican el Tribunal Superior de Manizales en primera instancia y la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, dentro del proceso de tutela instaurado por la misma reclamante en contra de la entidad aseguradora en liquidación. En cuanto a los ítems reclamados estos se calificaron tal como se relacionan en el numeral NOVENO de Considerandos de la presente Resolución y su anexo respectivo⁵⁰.

(…)

⁵⁰ Fol. 671 – 681, C. Uno A

RESUELVE:

(…)

QUINTO.- ACEPTAR, las reclamaciones relacionadas en el Considerando NOVENO de la presente Resolución, por los valores allí indicados en cada caso como créditos contra la MASA de la liquidación, por concepto de siniestros en la prelación que se indica y cuyo pago se efectuará en las oportunidades legales correspondientes.

(…)

SÉPTIMO.- RECHAZAR, por improcedentes los recursos de reposición interpuestos respecto de las reclamaciones contra créditos contra la masa liquidatoria (MASA), que se relacionan en los numerales DÉCIMO PRIMERO y DÉCIMO SEGUNDO de los Considerandos de la presente Resolución por los motivos que en cada caso se consignan y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de RECHAZO originalmente adoptada por los conceptos, cuantía y causales que en cada caso se indica. […]”

3. El problema jurídico

La Sala, siguiendo los recursos de apelación presentados por la parte accionante y por la parte demandada, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación, considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si resulta procedente la revocatoria de la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual i) se declaró probada la excepción de cosa juzgada; ii) se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda en relación con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; iii) se rechazaron por extemporáneas las excepciones de inepta demanda e indebida escogencia de la acción propuestas por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; iv) se declaró la nulidad de las resoluciones demandadas en cuanto determinó que los dineros provenientes de la indemnización por riesgos de enfermedades de alto costo, amparadas por la póliza núm. 111 de 1998, integraban la masa de la liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación; v) se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que el liquidador de la aseguradora en liquidación tuviera como excluidas de la masa de la liquidación los recursos precitados y procediera a su pago conforme el Decreto 2418 de 1999; vi) se denegaron las demás pretensiones; y vii) se condenó en costas a la demandada.

La Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación solicitó que fuera revocado, en todas sus partes, lo decidido en los puntos primero, cuarto, quinto, sexto y octavo de la parte resolutiva del fallo, para que se declarara, en su lugar, que no es posible decidir de fondo la controversia o, en su defecto, que los actos administrativos demandados no son nulos y se libere de toda carga patrimonial a la entidad en liquidación.

Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, compartiendo el fallo en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, solicitó i) que se hiciera un pronunciamiento expreso respecto de las pretensiones por ella formuladas; ii) se determinara la condena en valores exactos; y, iii) se accediera a las pretensiones de la demanda en relación con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

La Sala, inicialmente, abordará los cuestionamientos realizados por la parte demandada, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación y, posteriormente, si resulta pertinente, se pronunciará respecto de los expuestos por la parte demandante.

Ningún pronunciamiento se realizará en relación con los argumentos expuestos por el apoderado del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras puesto que no se dirigen a cuestionar la sentencia de primera instancia y, por el contrario, solicitó:

“[…] SE CONFIRMEN LAS DECISIONES DE DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE ILEGITIMACIÓN (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA,

determinación tomada obviamente respecto de dicha demandada; y LA DE EXCLUIR A ESTA OTRA PARTE DEL PRESENTE ENTUERTO, contenidas

en los puntos segundo y tercero de la parte Resolutiva del Fallo de Primera Instancia, calendado en Julio 10 de 2008 […]”(Negrilla y subrayado del texto)

4. El caso concreto
1. Los cuestionamientos de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación frente a la sentencia de 10 de julio de 2008.
1. La ineptitud de la demanda presentada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud

La Sala procederá al análisis de la excepción de ineptitud de la demanda formulada por el apoderado judicial de la parte accionada, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, como argumento del recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

La apelante esgrimió, como primer argumento de impugnación, que no resultaba posible resolver respecto de las pretensiones de la demanda puesto que, como lo indicó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras al contestar la demanda, la parte demandante no indicó con toda precisión, para solicitar la nulidad de las resoluciones demandadas, cuáles normas violadas determinaban el carácter parafiscal de los recursos debidos por la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

- en Liquidación a Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud y, en consecuencia, que tales acreencias debían ser excluidas de la masa de la liquidación, con lo cual se desconoció el numeral 4. del artículo 136 del CCA.

Señaló, adicionalmente, que se habría desconocido el inciso 1. del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la excepción de ineptitud de la demanda sí había sido formulada oportunamente en la contestación de la demanda por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con la denominación una denominación distinta -no hallarse la demanda en forma-, desconociendo el mandato constitucional del artículo 228 que impone hacer prevalecer lo sustancial, solicitando que se declare que no es posible resolver sobre las pretensiones de la demanda.

Se observa, inicialmente, que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en la contestación a la demanda, formuló la excepción de “[…] DADO EL CONTENIDO DETERMINANTE DE LOS ACÁPITES “NORMAS VIOLADAS” Y “FUNDAMENTOS DE DERECHO” DEL LIBELO, NO PUEDE PROSPERAR LA SOLICITUD DE NULIDAD IMPETRADA EN ESTE PROCESO.[…]”, afirmando que la actora se abstuvo de enunciar con precisión las normas que, en su concepto, definían la cuestión debatida relativa a la parafiscalidad de los recursos reclamados por la demandante. En virtud de la prosperidad de tal excepción, solicitó que:

“[…] Teniendo en cuenta que la actora no incluyó en su demanda como normas violadas los preceptos que son parámetro fundamenta y que por tanto encausan lo que aquí se viene debatiendo; y teniendo también en cuenta que tampoco se las consideró ni analizó en el concepto suyo a la violación, no será posible para su Señoría acceder a la nulidad impetrada, por cuanto que para <en> lo cardinal (establecer si hay o nó (sic) “parafiscalidad”, Quinta Excepción del presente escrito) no hay manera de referir y/o comparar los hechos y circunstancias a las disposiciones nucleares que rigen determinante y esencialmente no sólo el “quid” del entuerto, sino el radio de acción de su Despacho […]”. (Negrilla fuera del texto)

Se evidencia que, si bien en la contestación a la demanda por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se argumentó que la demandante no había enunciado las normas que le otorgarían a las obligaciones reclamadas por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud el carácter de parafiscal y, por ello, su exclusión de la masa de la liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida

S.A. - en Liquidación, lo cierto es que, el alcance de la excepción fue distinto puesto que allí solicitó, no la ineptitud de la demanda, sino la denegatoria de sus pretensiones.

Ahora bien, la sentencia apelada, si bien indica que la excepción de la ineptitud de la demanda fue formulada de manera extemporánea, finalmente la resolvió indicando que “[…] la Sala tampoco observa como probado dicho mecanismo de defensa, pues el juicio de legalidad lo hará con base en las normas citadas como quebrantadas y el concepto que sobre el particular se haya suministrado SALUD TOTAL en el libelo demandador […]”.

Expuesto lo anterior, no se evidencia infracción alguna a lo previsto en el inciso

1. del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que indica que “[…] La

sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. […]”, puesto que i) la excepción de ineptitud de la demanda no fue formulada como tal en la contestación de la demanda por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; ii) su formulación solo se vino a dar con el recurso de apelación presentado por la aseguradora en liquidación, siendo, por ello, extemporánea como lo decidió la sentencia apelada; y, iii) en todo caso, la primera instancia si resolvió esa excepción.

De otro lado, el artículo 137 del CCA señaló, como requisitos de la demanda, “[…] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación […]”, requisitos que cumplió la demanda presentada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud como se advierte de los acápites normas violadas y concepto de su violación, al abordar los fundamentos de derecho de la demanda.

Cuestión distinta y que atañe al fondo de la cuestión debatida es que, a juicio del apelante, las normas que fueron enunciadas como violadas por la demandante no establecen la parafiscalidad de los recursos por ella reclamados, razón por la cual la excepción de ineptitud de la demanda no puede prosperar.

2. La excepción de cosa juzgada

El apelante estimó que, contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, sí había operado la cosa juzgada con ocasión de las decisiones que se adoptaron en la acción de tutela presentada por la hoy demandante y mediante la cual se solicitó ordenar a la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, la restitución inmediata de unos dineros que estimaba era recursos parafiscales y, por ello, excluidos de la masa de la liquidación, los cuales fueron incluidos por la aseguradora, en las resoluciones que hoy son demandadas, como créditos a pagar con cargo a la masa de la liquidación.

Indicó que tal acción, en la cual se invocaron como desconocidas, las mismas normas que hoy son fuente de las pretensiones de la demandante, culminó con la expedición de la Sentencia SU–508 de 2001, por parte de la Corte Constitucional, decisión en la cual se negó el amparo constitucional al no evidenciarse trasgresión de los mandatos constitucionales invocados, en la medida en que no se demostró que las sumas reclamadas por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, fueran recursos de la seguridad social en salud de naturaleza parafiscal, criterio que debe ser observado en los procesos que se ventilen en otras jurisdicciones por la mismas partes, sobre el mismo tema y causa, incluyendo este proceso, por ser sustancialmente idénticas las situaciones debatidas.

La Sección⁵¹, respecto de la figura de la cosa juzgada, ha precisado:

“[…] De acuerdo con el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. La disposición es del siguiente tenor:

Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.»

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión (resaltado fuera del texto).

Así, la cosa juzgada se ha estructurado en torno a la triple identidad sujetos (partes), objeto (pretensiones) y causa (fundamentos y hechos), a partir de la cual se determina en qué eventos la jurisdicción debe abstenerse de pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya resuelto, pues de lo contrario se dejaría sin respaldo la confianza de quienes participaron en el proceso inicial, así como la depositada por la colectividad en sus autoridades judiciales para la solución regular, eficaz y definitiva de los conflictos sometidos a su conocimiento⁵².

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “[l]a cosa juzgada, constituye entonces un medio exceptivo que para su prosperidad se requiere de la conjunción de los siguientes factores: Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictóì la decisión. Identidad de causa (por qué el litigio): Que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda; e identidad de partes: que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción⁵³.

Ahora bien, sobre los elementos de la cosa juzgada, esta Corporación ha precisado que en las acciones de nulidad no se requiere la identidad de sujetos entre un proceso y otro, pues el carácter público de la acción permite que cualquier persona active la jurisdicción en busca de la defensa de legalidad del ordenamiento jurídico. Así lo determinó la Sección Cuarta:

⁵¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 19 de septiembre de 2019. Radicación núm.: 25000 23 24 000 2005 01549-02.

⁵² Corte Constitucional. Sentencias C-548 de 1997, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y C-004 de 2003, M.P:. Eduardo Montealegre Lynett.

⁵³ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de enero de 2005. M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié.

“El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa pretendí en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico⁵⁴.

En efecto, de cara a las acciones de nulidad de los actos administrativos, el artículo 175 del C.C.A. estableció una regla diferencial, según se trate de sentencias declarativas de la nulidad del acto o de sentencias denegatorias de ella, de tal forma que frente a estas últimas el efecto de cosa juzgada será apenas relativo y operará únicamente en relación a la causa petendi juzgada. El siguiente es el texto de la norma:

“ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa pretendí juzgada (negrita fuera del texto)

En síntesis, respecto de las sentencias que niegan la nulidad solo habrá cosa juzgada cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan las mismas razones o causa petendi del proceso anterior. […]” (Negrilla y subrayado del texto)

La Corte Constitucional⁵⁵ se ha referido a la finalidad y objeto de la acción de tutela, en la siguiente forma:

“[…] 7.- Esta Corporación, en ejercicio de su labor como intérprete autorizado de la Constitución, ha determinado en reiterada jurisprudencia , el alcance y contenido que el Constituyente otorgó al artículo 86 de la Carta Política, resaltando que la acción judicial en él contemplada, además de ostentar un carácter preferente y sumario, tiene por principal objeto, la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, siempre que estos se vean afectados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular que se encuentre dentro de los supuestos de hecho contemplados en la ley.

Siendo así, se ha entendido que la tutela solo logra su efectiva materialización, cuando en la sentencia, el juez constitucional determina proteger los derechos fundamentales que comprueba afectados, y en consecuencia, profiere una orden de inmediato cumplimiento, orientada a su actual y efectiva garantía; y en virtud de la cual, aquel respecto de quien se solicitó el amparo, se ve compelido a actuar de determinada manera o a abstenerse de hacerlo.

(…)

8.- Adicionalmente, se ha resaltado por esta Corte, que la tutela ostenta la calidad de “medio procesal especifico” en cuanto procede solo bajo

⁵⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de abril de 2004. Radicación: 25000232700020001034 01. M.P.: Germán Ayala Mantilla.

⁵⁵ Corte Constitucional, Sentencia T-867 de 2013. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos.

determinadas circunstancias, y se contrae esencialmente a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que están siendo afectados de un modo actual e inminente⁵⁶. Por lo anterior, se ha considerado que es precisamente esta especial característica, la que justifica la existencia de esta forma tan especial y expedita de administrar justicia⁵⁷. […]” (Negrilla fuera de texto)

Esta Corporación⁵⁸, a su turno, ha precisado el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en vigencia del CCA, así:

“[…] 3.1. El Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al caso sub judice⁵⁹, previó diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia, cuya elección depende de la finalidad que persiguen las pretensiones de la demanda, así como de la fuente del daño del cual éstas se derivan.

(…)

En cambio, si lo que se persigue es la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto que se considera ilegal, así como el restablecimiento de algún derecho amparado en una disposición normativa, en cuya violación se fundamenta la pretensión de nulidad, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989⁶⁰, requiriéndose para su prosperidad desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que lo revisten y que hacen obligatorio su cumplimiento. En este caso, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho persigue el restablecimiento de un derecho particular y concreto, como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo de la misma índole, la acción no puede ejercerse en cualquier tiempo, sino que, por regla general, tiene un límite temporal de cuatro (4) meses, contados de acuerdo con las reglas del artículo 136 del CCA⁶¹. (Negrilla fuera de texto).

Surge de lo expuesto que en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada por no existir identidad de partes, identidad de objeto ni de causa petendi.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-508 de 2001, puso fin al trámite de la acción de tutela instaurada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud en contra de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, en la cual

⁵⁶ Sentencia T-570 de 1992.

⁵⁷ Sentencia T-001 de 1996.

⁵⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia de 11 de octubre de 2023. Radicación núm.: 54001 23 31 000 2007 00150 01 (62909).

⁵⁹ Al presente caso le resulta aplicable el Código Contencioso Administrativo, atendiendo a que la demanda fue presentada el 8 de junio de 2007.

⁶⁰ “ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.”

⁶¹ “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el Decreto 2304 de 1989: (…) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contaos a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…) La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – Incora- caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.”

se profirieron las sentencias de 13 de julio de 2000, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Manizales (primera instancia), y de 24 de agosto de 2000, por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, las cuales declararon improcedente la tutela.

La hoy demandante, solicitó, a través de ese trámite, que la aseguradora en liquidación:

“[…] “le reintegre”, como dice la solicitud, inmediatamente y no en el instante que la liquidadora indique, la totalidad de las acreencias de los siniestros porque se está afectando “el derecho a la salud y seguridad social de la empresa”, en los términos del accionante. En otra perspectiva, también se plantea la solicitud de tutela que se afecta a un gran número de personas, afiliadas a Salud Total, por el hecho de que Seguros Atlas de Vida S. A., en liquidación, no ha entregado las cantidades de dinero, correspondientes a indemnización destinada a la atención de enfermedades de alto costo […]”.

La Corte Constitucional, en el citado fallo, confirmó las decisiones de instancia en las cuales se declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su parte motiva, señaló que “[…] la tutela propuesta por Salud Total EPS no puede prosperar por estas razones jurídicas: […]”, entre las que se encuentra:

“[…] d. Lo que pretende la EPS accionante es recuperar los dineros en forma preferente a la prevista por las normas legales pertinentes, para lo cual la acción de tutela no es el mecanismo procesal adecuado. Además, existen otras acciones como la acción de nulidad contra la Resolución de la liquidadora que negó el pago inmediato de las indemnizaciones provenientes de siniestros amparados por las pólizas de seguros de enfermedades de alto costo. […]” (Negrilla fuera del texto)

Se colige de lo expuesto que no es posible advertir la identidad de objeto entre la acción de amparo constitucional y la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto la primera se inició por parte de la demandante para obtener la protección concreta e inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y a la salud y a la vida de sus afiliados, que consideró afectados por la desviación de recursos de la seguridad social a otros fines.

La presente acción se inició por la hoy demandante, Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, por otro lado, para obtener la nulidad de las Resoluciones 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio y 04 de 24 de noviembre, expedidas en el año 2000 por la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, por estimar que se desconocieron normas de rango constitucional, legal y reglamentario, para obtener, una vez realizada la anterior declaración, el restablecimiento del derecho asociado al reconocimiento y pago de los valores reclamados al proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación correspondiente al contrato de seguro del que da cuenta la póliza

núm. 111 que amparaba los siniestros por tratamientos de enfermedades de alto costo.

Se reitera que la misma Corte Constitucional, en la sentencia citada supra, estimó que existían otras acciones para obtener el pago de las acreencias reclamadas al proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación, consistentes, precisamente, en las acciones de nulidad contra los actos administrativos expedidos por su liquidadora.

Sumado a lo anterior, dicha Corporación⁶² ha resaltado el carácter subsidiario de la acción de tutela, enunciado de manera general en el artículo 86 de la Carta Política, según el cual:

“[…] tal mecanismo no fue consagrado “para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos (…)”. En esa dirección, el amparo no constituye “un medio alternativo, ni facultativo, que permita adicionar o complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por el Legislador.”⁶³ Según este Tribunal, el carácter subsidiario “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.”⁶⁴ […]”

En suma, como lo decidió la primera instancia, no operó en el presente asunto el fenómeno de la cosa juzgada, sin perjuicio de que esta Sala tenga en cuenta los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-508 de 2001 para resolver la cuestión de fondo.

1. El fallo apelado violó gravemente el principio de igualdad

El apelante insistió en que, existiendo identidad de partes, objeto y causa entre la acción de tutela presentada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud a la cual se hizo referencia supra y la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en acatamiento del principio de igualdad, en este proceso ha debido recibir el mismo tratamiento que se le dispensó a la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación en aquella acción de amparo constitucional, lo cual no ocurrió por parte de la primera instancia, desconociendo la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada.

La Sala reitera, frente al cargo propuesto, que no es viable declarar la excepción de cosa juzgada en la medida en que, como se evidenció supra, no puede predicarse la identidad de objeto entre los procesos indicados.

⁶² Corte Constitucional, Sentencia SU 355 de 2015. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. ⁶³ Sentencia T-108 de 2012. También las sentencias T-858 de 2009, T-165 de 2010, T-753 de 2012. ⁶⁴ Sentencia T-580 de 2006.

Adicionalmente, la misma Corte Constitucional, en la sentencia SU-508 de 2001 reconoció la existencia de otras acciones, como la presente acción de nulidad y restablecimiento, para discutir la legalidad de los actos administrativos expedidos por la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación y obtener el pago de los dineros reclamados por la entidad promotora de salud demandante producto de los siniestros amparados por la póliza de seguros de enfermedades de alto costo núm. 111, de tal forma que no se evidencia que la sentencia de primera instancia desconociera el principio de igualdad.

2. Los cargos en contra de la sentencia instancia relativos a la naturaleza de los recursos provenientes de las indemnizaciones por el aseguramiento de enfermedades de alto costo y su graduación dentro del proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación

El apoderado judicial de la parte demandante, la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, formuló los cargos que denominó “[…] EL FALLO IMPUGNADO ES EN SÍ MISMO ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIO […]”, “[…] EL FALLO IMPUGNADO VIOLA DISPOSICIONES SUPERIORES […]” e “[…] INCLUIR UNOS RECURSOS EN “LA MASA” DE LIQUIDACIÓN NO AFECTA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS USUARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NI DE LOS DINEROS QUE SON PARTE DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL […]”, cuyo común denominador gira en torno a cuestionar la sentencia de primera instancia que consideró que las sumas de dinero producto de las indemnizaciones derivadas de los contratos de seguros que amparan enfermedades de alto costo son recursos parafiscales y, en consecuencia, no pueden hacer parte de la masa de la liquidación.

Adujo, respecto del cargo denominado “[…] EL FALLO IMPUGNADO ES EN SÍ MISMO ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIO […]”, que la sentencia de primera instancia reconoció que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en dos fallos diferentes (se trataría de las sentencias SU 508 de 2001 de la Corte Constitucional y el fallo de 10 de febrero de 2000 de la Sección Quinta del Consejo de Estado -sin identificar-), establecieron que los dineros cuyo pago se debe realizar a título de indemnización por parte de las aseguradoras a favor de las entidades promotoras de salud con ocasión de siniestros por enfermedades de alto costo no eran recursos parafiscales ni hacían parte de la masa de la liquidación, no obstante, el fallo impugnado concluyó que había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Argumentó, en relación con el cargo denominado “[…] EL FALLO IMPUGNADO VIOLÓ DISPOSICIONES SUPERIORES […]”, que la primera instancia vulneró lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 179, 2°. de la Ley 225 y 29 del Decreto 111 de 1996, puesto que los valores a pagar por parte de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, como indemnización por los siniestros reclamados a

la demandante con ocasión de un contrato comercial de seguro, no son gravámenes ni tributos, luego no tienen naturaleza parafiscal, puesto que son contribuciones parafiscales, únicamente, los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, lo cual quiere decir que los actos administrativos demandados clasificaron de manera correcta la reclamación de la demandante.

Consideró que el fallo impugnado desconoció los artículos 1088, 1134 y 1140 del Código de Comercio y los artículos 179 de la Ley 222 y el numeral 1. del Decreto Ley 663 de 1993, puesto que le niega el carácter indemnizatorio al pago reclamado y lo sitúa como un recaudo realizado por concepto de seguridad social.

Mencionó el testimonio del señor Álvaro de Irisarri Barreto, el cual señaló no fue considerado por la primera instancia, quien manifestó haber recomendado a la aseguradora demandada incluir el valor de las reclamaciones dinerarias que hacia la hoy demandante como obligaciones a cargo de la masa de la liquidación puesto que los dineros con los que pagaría las reclamaciones por siniestros los había recibido la aseguradora como consecuencia de su operación comercial rutinaria en pago de unas primas por la venta de pólizas de seguros.

Encontró desconocidos el numeral 1. del artículo 2°. y el numeral 1. del artículo 5°., ambos del Decreto Ley 663 de 1993, toda vez que, en su concepto, no era aplicable el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 a la controversia puesto que las aseguradoras, como la demandada, no son establecimientos de crédito y, añadió que, en todo caso, lo que no debía incluirse en la masa de la liquidación eran las sumas recaudadas por concepto de seguridad social.

Alegó en lo atinente al cargo denominado “[…] INCLUIR UNOS RECURSOS EN “LA MASA” DE LA LIQUIDACIÓN NO AFECTA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS USUARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NI LOS DINEROS QUE SON PARTE DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL […]”, que, con independencia de que los recursos tengan o no la condición de parafiscales u ostenten o no una naturaleza indemnizatoria, la ubicación de los dineros reclamados por la demandante a cargo de la masa de la liquidación, en momento alguno afectará su pago a la entidad promotora de salud demandante.

Resaltó que, antes de que culminara el proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en Liquidación, se celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago con la Fiduciaria Unión S.A., luego Fiduciaria de Occidente S.A., para la constitución de un patrimonio autónomo denominado “[…] “3-1-1643 FAP SEGUROS ATLAS DE VIDA” […]”, en el cual se establecieron unas provisiones para atender la eventual condena que llegare a imponerse a la aseguradora en liquidación.

Inicialmente, se advierte que en el expediente reposan dos pólizas de seguros identificadas con el número 111, una correspondiente al régimen contributivo⁶⁵ y otra al régimen subsidiado⁶⁶.

La póliza de seguro de enfermedades de alto costo correspondiente al régimen contributivo, en lo que interesa a este proceso, tenía las siguientes cláusulas:

“[…] CONDICIÓN PRIMERA: AMPAROS Y EXCLUSIONES

AMPAROS:

POR MEDIO DE LA PRESENTE PÓLIZA Y CON SUJECIÓN A LAS CONDICIONES ESPECIFICADAS QUE MAS ADELANTE SE CONSIGNAN, LA COMPAÑÍA, EN CONSIDERACIÓN A LAS PRIMAS DE SEGURO DEVENGADAS, INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO LOS GASTOS MÉDICOS EN QUE INCURRA DURANTE LA VIGENCIA DE ESTA PÓLIZA, POR EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DE LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS), DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO 1°, ARTÍCULO 38, DEL DECRETO 1938 DE 1994; EXPEDIDO POR EL MINISTERIO DE SALUD; Y LOS ACUERDOS: N° 083 DE DICIEMBRE 23 DE 1997, N° 106 DE JULIO 30 DE 1998 Y N° 110 DE OCTUBRE 28 DE

1998; EXPEDIDOS POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD; SIENDO IGUALMENTE APLICABLES LAS DEMÁS NORMAS CONCORDANTES Y REGLAMENTARIAS VIGENTES PARA EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO, QUE SE EXPIDAN EN EL FUTURO Y QUE REGULEN LA MATERIA, EXTENDIÉNDOSE A CUBRIR:

TRATAMIENTO QUIRURGICO DE QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA PARA EL CÁNCER.

TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TRATAMIENTO CON DIÁLISIS PARA LA INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA.

TRATAMIENTO PARA EL SIDA Y SUS COMPLICACIONES.

TRATAMIENTO MEDICO QUIRÚRGICO PARA EL PACIENTE CON TRAUMA MAYOR.

TRATAMIENTO PARA EL PACIENTE INTERNADO EN UNA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS.

TRATAMIENTO QUIRÚRGICO PARA ENFERMEDADES DEL CORAZÓN Y DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL.

TRATAMIENTO QUIRÚRGICO PARA ENFERMEDADES DE ORIGEN GENÉTICO O CONGÉNITO.

REEMPLAZOS ARTICULARES. (…)

⁶⁵ Fol. 1430-1447, C. Uno B.

⁶⁶ Fol. 1148-1465, C. Uno B.

CONDICIÓN TERCERA: PERÍODO DEL SEGURO⁶⁷

LA DURACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOCE (12) MESES O POR EL PERÍODO ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y PODRÁ SER RENOVADO POR PERÍODOS SUCESIVOS DE DOCE (12) MESES, DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES QUE SE CONVENGAN ENTRE EL TOMADOR Y LA COMPAÑÍA.

(…)

CONDICIÓN NOVENA: PRIMAS

EL TOTAL DE LAS PRIMAS SERA LA SUMATORIA DE LAS PRIMAS MENSUALES CALCULADAS ESTAS CON BASE EN LA PRIMA MENSUAL POR PERSONA, (ESTIPULADA EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA) Y EL NÚMERO DE AFILIADOS REPORTADOS MENSUALMENTE.

CONDICIÓN DÉCIMA – PAGO DE LAS PRIMAS

EL PAGO DE LAS PRIMAS CORRESPONDIENTES A ESTA PÓLIZA ES CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA VIGENCIA DEL SEGURO. EL TOMADOR PAGARÁ LAS PRIMAS CAUSADAS CADA TRIMESTRE VENCIDO.

EL NO PAGO DE LA PRIMA DENTRO DEL PLAZO ESTIPULADO, PRODUCIRÁ LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

CONDICIÓN DÉCIMA CUARTA – AVISO DE SINIESTROS

EL TOMADOR SE OBLIGA A DAR AVISO DE TODO SINIESTRO A LA COMPAÑÍA DENTRO DE LOS DÍEZ (10) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA EN QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LA OCURRENCIA DE UN CASO QUE PUEDA AFECTAR LA COBERTURA PREVISTA MEDIANTE LA PRESENTE PÓLIZA.

CONJUNTAMENTE CON EL REPORTE DEL NÚMERO DE AFILIADOS AL CIERRE DE CADA MES CALENDARIO QUE EL TOMADOR REMITIRÁ A LA COMPAÑÍA, EL TOMADOR DEBERÁ ENVIAR, DENTRO DE LOS QUINCE

DÍAS CALENDARIO SIGUIENTES AL CIERRE DEL MES EN REFERENCIA, UNA RELACIÓN COMPLETA DE LOS CASOS DE SUS AFILIADOS QUE CORRESPONDAN AL TRATAMIENTO DE ALGUNA DE LAS ENFERMEDADES DE ALTO COSTO CUBIERTAS MEDIANTE LA PRESENTE PÓLIZA.

CONDICIÓN DÉCIMA QUINTA – PRESENTACIÓN DEL SINIESTRO

PARA EFECTOS DE LA RECLAMACIÓN FORMAL DEL SINIESTRO ANTE LA COMPAÑÍA, EL ASEGURADO ENTREGARÁ LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

FORMULARIO DE RECLAMACIÓN DEBIDAMENTE DILIGENCIADO.

FACTURAS O RECIBOS DE PAGO, EN ORIGINAL, DE LOS GASTOS MÉDICOS CAUSADOS

⁶⁷ La póliza indica, frente a la vigencia, lo siguiente: “[…] DESDE: Diciembre 1 de 1.998 a las 00:00 Horas (…) HASTA: Noviembre 30 de 1.999 a las 24:00 Horas […]”.

(SE ACEPTARÁN FOTOCOPIAS DE LAS FACTURAS SIEMPRE Y CUANDO CADA UNA DE ELLAS LLEVE EL SELLO DE LA ENTIDAD TOMADORA Y LA FIRMA DEL FUNCIONARIO AUTORIZADO POR EL AUDITOR INTERNO O REVISOR FISCAL. IGUALMENTE SE REQUIERE UNA CERTIFICACIÓN GENERAL POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO INDICANDO QUE LOS ORIGINALES DE LAS FACTURAS REMITIDAS, REPOSAN EN LOS ARCHIVOS CONTABLES DE LA ENTIDAD TOMADORA).

RESUMEN OFICIAL DE HISTORIA CLINICA, Y SI ES DEL CASO COPIA DE LOS REPORTES DEL RESULTADO PATOLÓGICO Y DE LOS EXÁMENES DE LABORATORIO E IMAGENOLOGÍA DE ALTA O COMPLEJIDAD PRACTICADOS AL AFILIADO.

(EN CASO DE NO PODERSE OBTENER EL RESUMEN OFICIAL DE HISTORIA CLÍNICA, SE ACEPTARÁ UN RESUMEN REALIZADO POR EL MÉDICO AUDITOR DE LA ENTIDAD TOMADORA).

FOTOCOPIA DEL DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL DEL AFILIADO ATENDIDO.

CERTIFICACIÓN DEL TOMADOR EN LA QUE SE RELACIONE LA FECHA EFECTIVA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA, DEL AFILIADO OBJETO DE LA RECLAMACIÓN.

IGUALMENTE, SE ACEPTARÁN OTRAS PRUEBAS SUPLEMENTARIAS ESTABLECIDAS EN LA LEY, QUE DEMUESTREN EL DERECHO AL PAGO DE LA PRESTACIÓN ASEGURADA.

CONDICIÓN DECIMA SEXTA – PAGO DE SINIESTROS

LA COMPAÑÍA EFECTUARÁ EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES A QUE HAYA LUGAR DENTRO DEL TÉRMINO DE TREINTA (30) DÍAS, PARA SINIESTROS MENORES DE $20´000.000,oo; PARA SINIESTROS MAYORES A ESTE VALOR QUEDARA SUJETO A PREVIA APROBACION DEL REASEGURADOR – CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL TOMADOR PRESENTA LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA Y LA CUANTÍA DEL SINIESTRO. LA COMPAÑÍA DEBERÁ DEMOSTRAR LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE SU RESPONSABILIDAD.

LA COMPAÑÍA EN CASO DE SINIESTRO, SE RESERVA EL DERECHO DE COMPROBAR EL ESTADO DE SALUD DEL AFILIADO, DIAGNÓSTICOS, TRATAMIENTOS, EVOLUCIÓN, VERACIDAD DE LAS CUENTAS, ENTRE OTROS ASPECTOS, OBLIGÁNDOSE EL TOMADOR A PERMITIR LOS EXÁMENES, INFORMES Y AUTORIZACIONES QUE LA COMPAÑÍA REQUIERA Y QUE SE RELACIONEN CON LA OBLIGACIÓN DEL TOMADOR DE DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA. […]”

La póliza de seguro de enfermedades de alto costo correspondiente al régimen subsidiado, en lo que interesa a este proceso, tenía las siguientes cláusulas:

“[…] CONDICIÓN PRIMERA: AMPAROS Y EXCLUSIONES

AMPAROS:

POR MEDIO DE LA PRESENTE PÓLIZA Y CON SUJECIÓN A LAS CONDICIONES ESPECIFICADAS QUE MAS ADELANTE SE CONSIGNAN, LA COMPAÑÍA, EN CONSIDERACIÓN A LAS PRIMAS DE SEGURO DEVENGADAS, INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO LOS GASTOS MÉDICOS EN QUE INCURRA DURANTE LA VIGENCIA DE ESTA PÓLIZA, POR EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES DE ALTO COSTO DE LOS AFILIADOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (POS-S)., SEGÚN EL ACUERDO NO. 072/97 EN SU NUMERAL QUINTO (5°.) DEL LITERAL C Y NUMERAL 1° DEL LITERAL D, DEL ARTÍCULO 1°; Y LOS ACUERDOS N° 083 DE DICIEMBRE 23 DE 1997, N°

106 DE JULIO 30 DE 1998 Y N° 110 DE OCTUBRE 28 DE 1998; EXPEDIDOS POR EL CONSEJO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD; SIENDO IGUALMENTE APLICABLES LAS DEMÁS NORMAS CONCORDANTES Y REGLAMENTARIAS VIGENTES PARA EL REGIMEN SUBSIDIADO, QUE SE EXPIDAN EN EL FUTURO Y QUE REGULEN LA MATERIA, EXTENDIENDOSE A CUBRIR:

PATOLOGÍAS CARDÍACAS DE AORTA TORÁXICA Y ADBDOMINAL VENA CAVA, VASOS PULMONARES Y RENALES

PATOLOGÍAS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL

INSUFICIENCIA RENAL

GRAN QUEMADO

INFECCIÓN POR VIH

CÁNCER

REEMPLAZO ARTICULAR PARCIAL O TOTAL DE CADERA O RODILLA.

CUIDADOS INTENSIVOS

TRANSPORTE DE PACIENTES

MEDICAMENTOS (…)

CONDICIÓN TERCERA: PERIODO DEL SEGURO⁶⁸

LA DURACIÓN DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOCE (12) MESES O POR EL PERÍODO ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y PODRÁ SER RENOVADO POR PERÍODOS SUCESIVOS DE DOCE (12) MESES, DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES QUE SE CONVENGAN ENTRE EL TOMADOR Y LA COMPAÑÍA.

⁶⁸ La póliza indica, frente a la vigencia, lo siguiente: “[…] DESDE: Diciembre 1 de 1.998 a las 00:00 Horas (…) HASTA: Noviembre 30 de 1.999 a las 24:00 Horas […]”.

(…)

CONDICIÓN NOVENA: PRIMAS

EL TOTAL DE LAS PRIMAS SERA LA SUMATORIA DE LAS PRIMAS MENSUALES CALCULADAS ESTAS CON BASE EN LA PRIMA MENSUAL POR PERSONA, (ESTIPULADA EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA) Y EL NÚMERO DE AFILIADOS REPORTADOS MENSUALMENTE.

CONDICIÓN DÉCIMA – PAGO DE LAS PRIMAS

EL PAGO DE LAS PRIMAS CORRESPONDIENTES A ESTA PÓLIZA ES CONDICIÓN INDISPENSABLE PARA LA VIGENCIA DEL SEGURO. EL TOMADOR PAGARÁ LAS PRIMAS CAUSADAS CADA TRIMESTRE VENCIDO.

EL NO PAGO DE LA PRIMA DENTRO DEL PLAZO ESTIPULADO, PRODUCIRÁ LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

CONDICIÓN DÉCIMA CUARTA – AVISO DE SINIESTROS

EL TOMADOR SE OBLIGA A DAR AVISO DE TODO SINIESTRO A LA COMPAÑÍA DENTRO DE LOS DÍEZ (10) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA EN QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LA OCURRENCIA DE UN CASO QUE PUEDA AFECTAR LA COBERTURA PREVISTA MEDIANTE LA PRESENTE PÓLIZA.

CONJUNTAMENTE CON EL REPORTE DEL NÚMERO DE AFILIADOS AL CIERRE DE CADA MES CALENDARIO QUE EL TOMADOR REMITIRÁ A LA COMPAÑÍA, EL TOMADOR DEBERÁ ENVIAR, DENTRO DE LOS QUINCE

DÍAS CALENDARIO SIGUIENTES AL CIERRE DEL MES EN REFERENCIA, UNA RELACIÓN COMPLETA DE LOS CASOS DE SUS AFILIADOS QUE CORRESPONDAN AL TRATAMIENTO DE ALGUNA DE LAS ENFERMEDADES DE ALTO COSTO CUBIERTAS MEDIANTE LA PRESENTE PÓLIZA.

CONDICIÓN DÉCIMA QUINTA – PRESENTACIÓN DEL SINIESTRO

PARA EFECTOS DE LA RECLAMACIÓN FORMAL DEL SINIESTRO ANTE LA COMPAÑÍA, EL ASEGURADO ENTREGARÁ LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

FORMULARIO DE RECLAMACIÓN DEBIDAMENTE DILIGENCIADO.

FACTURAS O RECIBOS DE PAGO, EN ORIGINAL, DE LOS GASTOS MÉDICOS CAUSADOS

(SE ACEPTARÁN FOTOCOPIAS DE LAS FACTURAS SIEMPRE Y CUANDO CADA UNA DE ELLAS LLEVE EL SELLO DE LA ENTIDAD TOMADORA Y LA FIRMA DEL FUNCIONARIO AUTORIZADO POR EL AUDITOR INTERNO O REVISOR FISCAL. IGUALMENTE SE REQUIERE UNA CERTIFICACIÓN GENERAL POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO INDICANDO QUE LOS ORIGINALES DE LAS FACTURAS REMITIDAS, REPOSAN EN LOS ARCHIVOS CONTABLES DE LA ENTIDAD TOMADORA).

RESUMEN OFICIAL DE HISTORIA CLINICA, Y SI ES DEL CASO COPIA DE LOS REPORTES DEL RESULTADO PATOLÓGICO Y DE LOS EXÁMENES DE LABORATORIO E IMAGENOLOGÍA DE ALTA O COMPLEJIDAD PRACTICADOS AL AFILIADO.

(EN CASO DE NO PODERSE OBTENER EL RESUMEN OFICIAL DE HISTORIA CLÍNICA, SE ACEPTARÁ UN RESUMEN REALIZADO POR EL MÉDICO AUDITOR DE LA ENTIDAD TOMADORA).

FOTOCOPIA DEL DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL DEL AFILIADO ATENDIDO.

CERTIFICACIÓN DEL TOMADOR EN LA QUE SE RELACIONE LA FECHA EFECTIVA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA, DEL AFILIADO OBJETO DE LA RECLAMACIÓN.

IGUALMENTE, SE ACEPTARÁN OTRAS PRUEBAS SUPLEMENTARIAS ESTABLECIDAS EN LA LEY, QUE DEMUESTREN EL DERECHO AL PAGO DE LA PRESTACIÓN ASEGURADA.

CONDICIÓN DECIMA SEXTA – PAGO DE SINIESTROS

LA COMPAÑÍA EFECTUARÁ EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES A QUE HAYA LUGAR DENTRO DEL TÉRMINO DE TREINTA (30) DÍAS, PARA SINIESTROS MENORES DE $20´000.000,oo; PARA SINIESTROS MAYORES A ESTE VALOR QUEDARA SUJETO A PREVIA APROBACION DEL REASEGURADOR – CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL TOMADOR PRESENTA LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA Y LA CUANTÍA DEL SINIESTRO. LA COMPAÑÍA DEBERÁ DEMOSTRAR LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE SU RESPONSABILIDAD.

LA COMPAÑÍA EN CASO DE SINIESTRO, SE RESERVA EL DERECHO DE COMPROBAR EL ESTADO DE SALUD DEL AFILIADO, DIAGNÓSTICOS, TRATAMIENTOS, EVOLUCIÓN, VERACIDAD DE LAS CUENTAS, ENTRE OTROS ASPECTOS, OBLIGÁNDOSE EL TOMADOR A PERMITIR LOS EXÁMENES, INFORMES Y AUTORIZACIONES QUE LA COMPAÑÍA REQUIERA Y QUE SE RELACIONEN CON LA OBLIGACIÓN DEL TOMADOR DE DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA. […]”

Se encuentra, igualmente, la reclamación presentada por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud al proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, a la cual le fue asignado el número de radicación “[…] 510 / 00002058 […]”, por la suma de $1.704.135.740⁶⁹, valor que corresponde a la sumatoria de los siniestros ocurridos durante la vigencia contractual:

“[…] con cargo a la Póliza de Enfermedades de Alto Costo Plan Obligatorio de Salud Regímenes Contributivo y Subsidiado No. 111 expedida por Seguros Atlas de Vida S.A., y cuyo tomador, y beneficiario es la sociedad que represento,

⁶⁹ Fol. 1520-1531, C. Uno B y Fol. 2-11, Anexo IV.

teniendo como asegurados todos los afiliados a los regímenes antes señalados que administra esta E.P.S. […]”

En dicha reclamación, concluyó la entidad promotora de salud, que:

“[…] para efectos de poder garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud, y en especial y específicamente para garantizar la prestación de los servicios catalogados como de alto costo o catastróficos, SALUD TOTAL celebra contratos de prestación con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, a las cuales debe cancelarles el valor de los servicios contratados, pago éste que efectúa con los recursos que le reembolsa el asegurador a través de la póliza y que tienen destinación específica, de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política.

Que los recursos que el Asegurador adeuda a SALUD TOTAL S.A. E.P.S., son recursos de la seguridad social y por cuanta de su no reembolso oportuno a SALUD TOTAL, se está afectando gravemente la garantía de sus afiliados para la prestación del Plan Obligatorio de Salud de manera grave, dada la cuantía de lo adeudado y las urgentes necesidades da (sic) salud de nuestros afiliados.

Dichas sumas son recursos que no hacen parte de los bienes y haberes de SEGUROS ATLAS DE VIDA, como quiera que conforman la “no masa” o bienes excluidos de la masa de bienes de la liquidación de la Aseguradora y deben restituirse en forma inmediata y completa a sus titulares, por tener destinación específica: la seguridad social en salud. […]”.

Se encuentra igualmente, el recurso de reposición⁷⁰ presentado por Salud Total

S.A. Entidad Promotora de Salud, en contra de las resoluciones 01 y 02 de 2000, expedidas por la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, en la cual insiste en que el crédito reclamado sea graduado como excluido de la masa de la liquidación, esto es, “[…] NO MASA […]”.

En relación con el reconocimiento de la sumas reclamadas al proceso de liquidación se debe hacer referencia al memorial -sin fecha-⁷¹ proveniente de los apoderados judiciales de Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud y la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación, en el cual indicaron:

“[…] 1. Si se observa el debate jurídico objeto de este proceso, se concluye que la litis del mismo se centra en determinar si los dineros reconocidos a SALUD TOTAL E.P.S., en la Resolución No. 01 del 9 de junio de 2.000, reformada parcialmente por la Resolución No. 04 del 24 de noviembre del mismo año, deberían haber sido canceladas de manera inmediata o reconocidos en la no masa de acuerdo con la tesis esbozada en el libelo de demanda; (sic)

2. Las resoluciones en mención reconocen unas sumas de dinero a favor de SALUD TOTAL E.P.S., pero clasificadas dentro de la masa de la liquidación. En este estado del proceso, las partes aceptan las cifras reconocidas y rechazadas en las resoluciones ya indicadas y por tanto la litis se concentra es en los puntos indicados en el numeral primero de este escrito.

⁷⁰ Fol. 12-49, Anexo IV.

⁷¹ Fol. 326-327, C. Ppal.

Al ser la litis un tema fundamentalmente de puro derecho, no se considera necesario el peritazgo (sic) en cuestión y por ende se desiste del mismo. […]” (Negrilla fuera del texto)

La póliza de seguros núm. 111 se suscribió en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 4. del artículo 162 de la Ley 100, norma que establece que:

“[…] PARAGRAFO 4º. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo. […]”.

El Decreto 1938 de 1994, en relación con la obligación precitada, señaló lo siguiente:

“[…] Artículo 38. Del aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastróficas: Para garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo, definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la entidad promotora de salud, deberá establecer algún mecanismo de aseguramiento.

Parágrafo 1º. Se clasifican como tratamiento para enfermedades catastróficas de alto costo en su manejo las que se señalan expresamente a continuación. El Ministerio de Salud podrá ampliar o reducir este listado.

Tratamiento con quimioterapia y radioterapia para el cáncer;

Trasplantes de órganos y tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica;

Tratamiento para el Sida y sus complicaciones;

Tratamiento médico quirúrgico para el paciente con trauma mayor;

Tratamiento para el paciente internado en una unidad de cuidados intensivos por más de cinco días;

Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central;

Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito;

Reemplazos articulares.

Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas.

Parágrafo 3º. El fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas cubrirá el valor de la atención para cada una de las patologías descritas con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor serán cubiertos por el usuario, lo que podrá hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo anterior se hará de la forma como lo regule el Gobierno Nacional. […]” (Negrilla fuera del texto)

Esta Corporación⁷², refiriéndose a este tipo de contratos, indicó que con su celebración se buscaba:

“[…] garantizar una prestación sostenible⁷³ del Plan Obligatorio de Salud (POS)⁷⁴, mediante una distribución vertical del riesgo⁷⁵, para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se vea afectado con el cubrimiento de enfermedades de alto costo. De esta forma, las EPS obran como aseguradoras, a cargo del cubrimiento de los riesgos por la afectación a la salud de sus afiliados, el cual es trasladado parcialmente a la compañía con la que suscriben el contrato de reaseguro, compartiendo así esta y aquella una misma suerte, así como las obligaciones contraídas con el tomador o asegurado, conforme al artículo 1134 del Código de Comercio⁷⁶ […]”

Los actos administrativos demandados calificaron como una acreencia en contra de la masa de la liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación, la obligación reclamada y parcialmente reconocida a Salud Total

S.A. Entidad Promotora de Salud, y la graduó como de la “[…] primera prelación civil, tercer orden después de los créditos laborales y fiscales […]”⁷⁷, de acuerdo con el numeral 6. del artículo 2495 del Código Civil, el numeral 5. del artículo 300 del Decreto Ley 663 de 1993 y el artículo 1154 del Código de Comercio⁷⁸, normas del siguiente tenor:

Código Civil

“[…] ARTICULO 2495. <CREDITOS DE PRIMERA CLASE>. La primera clase

de crédito comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:

(…)

⁷² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 16 de diciembre de 2022. Radicación núm.: 25000 23 26 000 2002 01799 01 (46608). ⁷³ LEY 100 DE 1993. “Articulo 153. Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: [...] 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo".

⁷⁴ "Artículo 162. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. [...] Parágrafo 4°. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo".

⁷⁵ “Como sistema de distribución vertical del riesgo, el reaseguro es la traslación de una parte del riesgo asumido directamente por el asegurador con el objeto de nivelar su eventual responsabilidad frente al asegurado en guarda del presupuesto de la 'uniformidad cuantitativa' que es uno de los que gobierna la operación racional del seguro. [...] Solo mediante este mecanismo técnico jurídico de distribución de los riesgos, puede el asegurador –o el reasegurador– asumir, a través del seguro directo, cuantiosas responsabilidades eventuales que exceden, con mucho, su limitada capacidad patrimonial y, más aún, el margen de su solvencia financiera. II Porque importa subrayar de una vez que la responsabilidad jurídica del asegurador solo encuentra su tope en el límite estipulado en el seguro –es total–, al paso que su responsabilidad técnico-financiera se halla enmarcada por la retención debidamente calculada. En otro términos: el reaseguro está llamado a proveer, en caso de siniestro, a la insuficiencia de sus recursos, mejor dicho, a suplir la diferencia entre las dos responsabilidades en cuestión". OSSA, Efrén J. Teoría General del Seguro: La institución, Temis, Bogotá, 1988, pp. 103-104.

⁷⁶ CÓDIGO DE COMERCIO. "Artículo 1134. [Modificado por el artículo 88 de la Ley 45 de 1990). En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno. II La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro. II Estos términos no pueden ser modificados por las partes".

⁷⁷ Considerando segundo de la Resolución núm. 04 de 2000.

⁷⁸ Considerando décimo tercero de la Resolución núm. 01 de 2000.

6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados. […]”

Decreto Ley 663 de 1993

“[…] ARTICULO 300. ETAPAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO. <Artículo

modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>

(…)

5. Las sumas que se deban por el asegurador objeto de liquidación por concepto de pagos de siniestros serán canceladas como créditos de primera clase después de los créditos fiscales. […]”

Código de Comercio

“[…] ARTÍCULO 1154. <PRELACIÓN DEL CRÉDITO>. Sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar, los créditos del beneficiario contra el asegurador, en los seguros de vida tendrán el orden de preferencia asignado a los créditos de primera clase, a continuación de los del fisco, y los valores de cesión o de rescate se excluirán de la masa. […]”.

La demandante, por el contrario, consideró que el liquidador de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación erró en la graduación del crédito reclamado puesto que, en su concepto, las obligaciones reclamadas versaban respecto de recursos parafiscales y, en consecuencia, debían ser excluidos de la masa de la liquidación.

El artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996 definió las contribuciones parafiscales, de la siguiente forma:

“[…] ARTÍCULO 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (Ley 179/94, artículo 12. Ley 225/95, artículo 2o.). […]”

La Corte Constitucional⁷⁹, en lo atinente a las características esenciales de las contribuciones parafiscales, ha señalado lo siguiente:

“[…] Con base en dicha definición, la Corte Constitucional, ha señalado como características esenciales de las contribuciones parafiscales las siguientes:

⁷⁹ Corte Constitucional, Sentencia C-289 de 2014. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

“1a. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado;

2a. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico;

3a. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa;

4a. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”.⁸⁰ […]”

Dicha Corporación⁸¹, igualmente, ha señalado que las contribuciones parafiscales:

“[…] en tanto gravámenes, se encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y reserva de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo⁸². Al respecto, la sentencia C-643 de 2002 señaló:

“Los primeros están consagrados en el artículo 338 de la Carta. De acuerdo con el principio de legalidad, todo tributo requiere de una ley previa que lo establezca y la competencia para imponerlo radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales como órganos de representación popular. En virtud del principio de certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia.”⁸³. (Resaltado fuera de texto) […]” (Negrilla y subrayado del texto)

La Corte Constitucional⁸⁴, ha estimado, en lo que se refiere a los recursos del sistema general de seguridad, tanto en salud como en pensiones:

“[…] llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones⁸⁵. […]” (Negrilla y subrayado del texto)

⁸⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-152 de 1997.

⁸¹ Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2009. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

⁸² Sentencias C-349 de 2004 y C-824 de 2004.

⁸³ Sentencia C-643 de 2002.

⁸⁴ Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis.

⁸⁵ Ver al respecto, entre otras las sentencias C-086/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-789 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil

Ahora bien, la sentencia de primera instancia, para efectos de analizar la cuestión debatida, y el apelante, en su recurso, destacaron la existencia de unas decisiones judiciales que se pronunciaron en relación con aquella.

Así, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-508 de 2001⁸⁶, puso fin al trámite de la acción de tutela presentada por la hoy demandante, Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, en contra de la Compañía de Seguros Atlas de Vida

S.A. – en Liquidación, en la cual solicitó:

“[…] que se “le reintegre”, como dice la solicitud, inmediatamente y no en el instante que la liquidadora indique, la totalidad de las acreencias de los siniestros porque se está afectando “el derecho a la salud y seguridad social de la empresa”, en los términos del accionante. En otra perspectiva, también se plantea la solicitud de tutela que se afecta a un gran número de personas, afiliadas a Salud Total, por el hecho de que Seguros Atlas de Vida S. A., en liquidación, no ha entregado las cantidades de dinero, correspondientes a indemnización destinada a la atención de enfermedades de alto costo. […]”

La Corte Constitucional, en dicha sentencia, realizó las siguientes reflexiones en relación con la controversia, así:

“[…] La Corte Constitucional considera que la tutela propuesta por Salud Total EPS no puede prosperar por estas razones jurídicas:

a. Los dineros reconocidos por siniestros de enfermedades de alto costo por Seguros Atlas de Vida S. A., en liquidación, no tienen el carácter de parafiscales sino que son el producto del cumplimiento de un contrato de reaseguros que se rige por las normas del Código de Comercio. Dijo la Corte Constitucional en la T-080/98 (M.P. Hernando Herrera Vergara): “A juicio de la Corte y con fundamento en su jurisprudencia, la acción de tutela no procede como acertadamente lo resolvieron los jueces de instancia, cuando está de por medio una controversia de carácter contractual y económica que escapa a la competencia del juez de tutela…”.

(…)

El sistema de seguridad social a través del Fosyga, creado para cubrir casos como el presente, permite a la EPS accionante cumplir con la atención de los afiliados asegurados y por tanto no se violan los derechos fundamentales a la salud en conexión con el derecho a la vida.

Lo que pretende la EPS accionante es recuperar los dineros en forma preferente a la prevista por las normas legales pertinentes, para lo cual la acción de tutela no es el mecanismo procesal adecuado. Además, existen otras acciones como la acción de nulidad contra la Resolución de la liquidadora que negó el pago inmediato de las indemnizaciones provenientes de siniestros amparados por las pólizas de seguros de enfermedades de alto costo.

La Compañía de Seguros Atlas de Vida S. A., en liquidación, no ha violado los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida de los afiliados al negarse a pagar inmediatamente los dineros que adeuda por la ocurrencia de los siniestros por cuanto la entrega de tales dineros no es para la atención de la salud de los afiliados porque estos ya fueron atendidos y precisamente

⁸⁶ Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

por la ocurrencia de este siniestro se reconoció el crédito y se dispuso su pago en el orden de prelación que establece la ley. La implicación que pudiera tener la no entrega total de las indemnizaciones es un aspecto eventual sobre el cual no puede dar orden alguna la sentencia de tutela, sin perjuicio de la reflexión que se hizo sobre la repetición contra el Fosyga, si a ello hubiere lugar.

g. Tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio porque no hay peligro inminente de violación de los derechos fundamentales de los asegurados por cuanto ya fueron atendidos médicamente y no hay prueba en el expediente de que se estuviere afectando la continuidad del tratamiento.

h. Por último, debe expresarse que las Administradoras de Fondos Parafiscales pueden celebrar contratos civiles y comerciales como el contrato de reaseguros de enfermedades de alto costo sin que ello les quite su naturaleza jurídica ni implique variar las normas sobre liquidación forzosa administrativa. Por otra parte, las Compañías Aseguradoras de enfermedades de alto costo no administran recursos parafiscales sino que deben cumplir los contratos de seguros en la forma como fueron pactados.

En este contexto, al pedirse mediante tutela el cumplimiento de un contrato de reaseguro, se desdibujan los conceptos de subordinación e indefensión respecto del particular contra quien se dirige la acción. Luego, por ningún lado se dan las condiciones para la prosperidad del amparo. […]”

La primera instancia hizo referencia a la sentencia de 10 de febrero de 2000, expedida por la Sección Quinta dentro del expediente AC-9291, en la cual se resolvió la acción de tutela presentada por la entidad promotora de Salud Convida en contra de la Aseguradora Grancolombiana de Vida S.A., la cual se encontraba en el trámite de su proceso de liquidación, para que se ordenara a la liquidadora de esa aseguradora, el reintegro de los recursos que le adeuda por tener el carácter de parafiscales.

La sentencia citada supra, en lo que interesa a este proceso, argumentó lo siguiente:

“[…] De otro lado, es evidente que en varias oportunidades esta Corporación en virtud de solicitudes de tutela ha accedido a ordenar a las entidades financieras en liquidación la entrega de dineros destinados a la Seguridad Social (⁸⁷).

Sin embargo, en esos casos se trataba de dineros depositados por las entidades del Sistema de Seguridad Social en salud en cuentas corrientes y de ahorros provenientes de los aportes a seguridad social o de dineros recaudados por las mismas entidades financieras por esos mismos conceptos, y, por esa razón, de un lado, se consideraron como parafiscales, y, de otro, como consecuencia de ello, excluidos de los bienes que forman para de la masa de la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En este caso, por el contrario, no se trata de pago de dineros provenientes de aportes o cuotas a la seguridad social, sino de unos dineros que la Aseguradora Grancolombiana de Vida S.A. le adeuda a la E.P.S.

⁸⁷ Sentencias de fechas:

14 de octubre de 1999, Expediente No. AC-8495, Consejero Ponente, Doctor JAVIER DIAZ BUENO.

14 de octubre de 1999, Consejero Ponente, Doctor CARLOS A. ORJUELA GONGORA

28 de octubre de 1999, expediente AC-8603, Consejero Ponente, Doctor RICARDO HOYOS DUQUE

Convida en virtud de las reclamaciones reconocidas por la entidad en liquidación en desarrollo de la póliza expedida para garantizar los riesgos derivados de las enfermedades catastróficas, ruinosas o de alto costo. Es decir son dineros que aún no han ingresado al patrimonio de la peticionaria y que provienen de la ocurrencia de los siniestros asegurados mediante póliza expedida por la Aseguradora intervenida y en liquidación. Esos dineros, entonces, no corresponde a ingresos parafiscales y hacen parte, en consecuencia, de la masa de bienes de la Aseguradora en liquidación.

En esta forma la Sala considera que el caso en estudio presenta diferencias con los ya mencionados y resueltos favorablemente por el Consejo de Estado. En realidad la E.P.S. Convida tiene un crédito a su favor para cuyo pago debe sujetarse a lo dispuesto en el proceso de liquidación forzosa administrativa y a las normas que regulan la prelación de créditos. Es cierto que los dineros provenientes de la ocurrencia de los siniestros garantizados mediante pólizas de seguros debe destinarlos la EPS Convida a los fines de la seguridad social en salud, más ello no descarta la consideración de que antes de su pago por la aseguradora constituyan un crédito para cuyo cobro debe seguirse el procedimiento establecido en la ley -el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-.

De manera que si la Aseguradora Grancolombiana de Vida S.A. en liquidación procediera al pago de las sumas adeudadas a la Entidad Promotora de Salud Convida S.A. sin tener en cuenta lo dispuesto en el proceso de liquidación forzosa administrativa, violaría el debido proceso consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como el derecho de igualdad de los demás acreedores de la entidad en liquidación. No proceder de esa manera no implica la violación de los derechos a la seguridad social y al trabajo de la EPS Convida, ni a la vida y a la salud de los afiliados a ésta, pues no se trata de dejar de pagar dineros que hubiesen ingresado a su patrimonio y que por lo mismo afecten la atención en salud de aquellos que padezcan enfermedades ruinosas o catastróficas o de alto costo, sino de unos dineros que aún no han ingresado a su patrimonio, pues respecto de los mismos solo se tiene una expectativa en cuanto constituyen un crédito que se debe cancelar según el orden de prelación y las disponibilidades de la Aseguradora en liquidación, y, por lo mismo, solo en la medida en que, efectivamente, se paguen se deben destinar a engrosar los recursos de seguridad social de la E.P.S.. Como se indica en el mismo escrito de tutela, la E.P.S. Convida asume el pago o cancelación de los servicios de alto costo de las enfermedades ruinosas y catastróficas a las Instituciones Prestadoras de Salud y luego procede a solicitar el pago a la Compañía Aseguradora con cargo a la póliza que ampara dichos riesgos. […]”

La primera instancia citó, igualmente, la sentencia de 12 de julio de 2001, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en el expediente núm. 25000 23 26 000 2001 0255 01(AC), en la cual se resolvió la acción de tutela instaurada por “[…] Convida E.P.S. […]”, en contra de la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y la Superintendencia Bancaria, para efectos de que:

“[…] le fuesen protegidos sus derechos a la reformatio in pejus (sic), el derecho de petición, a la seguridad social, el derecho al trabajo, y especialmente a la protección de la destinación específica de los recursos de la seguridad social que ha recaudado como EPS y que le adeuda la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en liquidación -, por concepto de reintegro de los pagos que Convida efectuó a las instituciones prestadoras de servicios de salud -I.P.S.- por la atención a los usuarios que sufren de enfermedades de alto costo,

ruinosas y catastróficas; así como la protección de los derechos fundamentales de sus afiliados que considera conexos a estos, como el derecho a la salud y a la vida, que están siendo vulnerados con la demora en el reintegro de los recursos de carácter parafiscal y con destinación específica para ser invertidos en la prestación de servicios de salud. […]”

En la sentencia judicial mencionada se realizaron los siguientes razonamientos respecto de la cuestión objeto de juzgamiento en este proceso, así:

“[…] 5.3. La naturaleza de los recursos de la seguridad social

De acuerdo con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las EPS son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, con los cuales atienden la prestación del servicio de salud de sus afiliados; el artículo 182 de la misma ley advirtió que las cotizaciones recaudadas por las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuya administración el Sistema reconoce a cada EPS una suma determinada por persona afiliada y reiteró la independencia que debe haber entre los recursos captados por la cotizaciones de los afiliados y el patrimonio de la respectiva EPS :

“Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad” (Subrayas fuera de texto)

El legislador, consciente de que los dineros del Sistema General de Seguridad Social en Salud podían verse gravemente disminuidos como consecuencia del pago de las acreencias originadas en enfermedades de alto costo, dispuso en el parágrafo 4 del artículo 162 de la Ley 100:

“Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo”

Esta norma tuvo como propósito proteger al Sistema General de Seguridad Social en Salud del desequilibrio financiero a que pudiera dar lugar la ocurrencia de enfermedades de alto costo, que por sus características no estuviera en capacidad de cubrir, con los recursos ordinarios del Sistema.

La obligación legal de tomar el reaseguro no fue instituida, pues, en beneficio del patrimonio de las EPS, sino con el fin de salvaguardar los dineros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las contingencias de orden económico impuestas por la ocurrencia de enfermedades de alto costo.

Esta circunstancia se encuentra avalada por la Circular externa No.104 del 17 de abril de 2000, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, según la cual los dineros que ingresan a las EPS por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo, no hacen parte de la masa de liquidación de las EPS pues sólo una vez realizada la compensación y atendidas las obligaciones para con los prestadores del servicio de salud pueden considerarse recursos para atender las obligaciones dentro de la prelación de créditos que establece la legislación:

“En concepto del 29 de enero de 2000 emitido a esta Superintendencia, se detallaron las decisiones jurisprudenciales de la citada Corporación, reiterándose la protección de tales fondos en los procesos de liquidación de las entidades promotoras y administradoras de salud, de suerte que sus recursos no hacen parte de la masa liquidatoria en ningún caso, hasta concurrencia de los pagos a los prestadores de servicios de salud; así como tampoco los recursos que ingresen a tales entidades por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo, los cuales deben destinarse al pago de los prestadores de los servicios de salud” (subrayas fuera de texto)

Si, como puede observarse, los dineros que las EPS reciben por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo no hacen parte del patrimonio de dichas entidades, con menor razón podrá esgrimirse argumento jurídico convincente a favor de que tales sumas integran el patrimonio de una aseguradora en proceso de liquidación. Se trata de dineros que respaldan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previstos por la Ley 100 de 1993 como apoyo de las finanzas del Sistema, destinados a cubrir los faltantes ocasionados por las enfermedades ya mencionadas. Se insiste, la obligación de las EPS de tomar las pólizas de seguro aludidas no fue instituida para proteger el patrimonio de las EPS sino, en desarrollo de la facultad que la Ley les delegó para administrar los dineros de la seguridad social, en función del Fondo de Solidaridad y Garantía, que será el beneficiario de tales recursos al hacerse efectiva la póliza de seguros correspondiente.

Vale la pena añadir que el legislador pretendió colocar a buen recaudo dineros cuyo faltante generaría no sólo un grave impacto social sino, atendidas circunstancias como la presente, la inminente vulneración de derechos fundamentales. Por ello el artículo 48 de la Constitución preceptuó, en el inciso 5, que no se pueden destinar ni utilizar recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella:

“No se podrán destinar ni utilizar los dineros de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”

Esta disposición fue desarrollada por el literal g) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 que ordenó la intervención del Estado en la seguridad social con el fin de:

“Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes”.

Congruente con las anteriores disposiciones la Superintendencia Bancaria expidió, en el marco del proceso liquidatorio de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., la Resolución No. 1701 del 11 de noviembre de 1999 en la cual dispuso:

“(   ) (sic)

TERCERO. Que conforme con lo dispuesto en el Inciso 2º del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia corresponde al Estado garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable al servicio público obligatorio de la seguridad social y, en tal virtud, resulta evidente que la medida a que se refiere el considerando precedente no incluye la suspensión de pagos de las obligaciones atinentes a la seguridad social, razón por la cual

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. Aclarar la resolución No. 1613 del 26 de octubre de 1999, en el sentido de indicar que en la medida adoptada en el literal f de su artículo tercero no se encuentra incluida la suspensión de pagos de las obligaciones relacionadas con el servicio público obligatorio de la seguridad social” (Fls. 276 y 277)

Como puede apreciarse, para las autoridades administrativas encargadas de la regulación, vigilancia e intervención de las compañías de seguros, el pago de las obligaciones relacionadas con el servicio público obligatorio de la seguridad social no puede suspenderse.

Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, en concepto rendido ante la Corte Constitucional en el marco del proceso identificado con el expediente No. T-368991, cuya sentencia se analizará más adelante⁸⁸, expresó que las indemnizaciones provenientes de seguros cobradas por las EPS constituyen la reclamación de un derecho del Estado, en desarrollo de la condición de administradores de un bien público que la Ley 100 de 1993 le atribuyó a las EPS:

“(....) (sic) en la parafiscalidad existen los aportes de los contribuyentes, el patrimonio o el tesoro de cada uno de los pequeños universos que la componen, y los gastos, destinados al pago de los servicios, lo que incluye la guarda de los bienes que componen el patrimonio común”.

Según la Corte Constitucional,

“Afirma el Instituto (Colombiano de Derecho Tributario) que necesariamente los administradores de las contribuciones parafiscales en seguridad social y en salud deben mantener unos patrimonios altos, cuyo manejo se les encomienda por ley, y respecto de los cuales deben tomar todas las medidas necesarias para su conservación y productividad”

Concluye el concepto del Instituto Colombiano de Derecho Tributario señalando:

“cuando las sociedades administradoras de fondos parafiscales cobran para ellas las indemnizaciones provenientes de seguros, están reclamando un derecho del Estado y para el Estado a título de administradores de un bien público” (subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior y, en general, con los razonamientos expuestos, no cabe duda de que los dineros por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo no deben integrar la masa liquidatoria de la aseguradora tantas veces mencionada. […]” (Negrilla y subrayado del texto)

La sentencia de 12 de julio de 2001, se apartó de los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional y subrayó lo siguiente:

“[…] Mediante sentencia SU-508/01 del 17 de mayo de 2001 la Corte Constitucional negó el amparo de los derechos de sus afiliados, que por vía de tutela intentó una EPS contra la compañía de Seguros Atlas de Vida S.A., en liquidación, en el sentido de reclamar, sin someterse al proceso liquidatorio, los dineros por concepto de pólizas de seguros que amparaban enfermedades de alto costo.

⁸⁸ Corte Constitucional, sentencia SU/508/01 del 17 de mayo de 2001, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, páginas 12 y 13 Resolución No. 1701 del 11 de noviembre

La Corte sustentó su posición en tres argumentos:

Los dineros reconocidos por siniestros de enfermedades de alto costo por la aseguradora no tienen el carácter de parafiscales pues corresponden al cumplimiento de un contrato de reaseguro.

No se desconocen los derechos fundamentales a la salud en conexión con el derecho a la vida de los afiliados por cuanto los enfermos ya fueron atendidos en hospitales, según lo admitió expresamente la EPS respectiva; tampoco hubo prueba de que la continuidad del tratamiento se viera amenazada.

El sistema de seguridad social a través del Fosiga (sic) permite a la EPS accionante cumplir con la atención de los afiliados asegurados, con lo cual no se violan los derechos a la salud en conexión con el derecho fundamental a la vida.

La Sala se aparta del planteamiento anterior por las siguientes razones:

- El argumento expuesto en el literal a) sobre la no parafiscalidad de los dineros de las pólizas que cubren enfermedades de alto costo, contraría las opiniones unánimes de la Superintendencia de Salud (en la circular externa No. 104 del 17 de abril de 2000), la Superintendencia Bancaria (en la Resolución No. 1701 de 1999 por la cual ordenó la no suspensión de los pagos de la aseguradora en liquidación, correspondientes a dineros de la Seguridad Social, por mandato del artículo 48 de la Constitución) y el concepto rendido por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, ya mencionado para los cuales tales dineros hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Sala comparte lo expresado al respecto por las entidades mencionadas en los términos expuestos en el apartado

5.3. de la presente providencia.

- El argumento sostenido en el literal b) en el sentido de que, como ya fueron pagadas las acreencias de las IPS, no se desconoció el derecho fundamental a la salud en conexión con el derecho a la vida, no puede ser aplicado al presente caso pues, a pesar de que en este evento también se pagó a las IPS antes de reclamar a la aseguradora, la EPS Convida alegó lo siguiente:

“El no reintegro inmediato de los recursos de carácter parafiscal, afecta gravemente la prestación de los servicios anotados, en razón de que su alto costo, impediría que la EPS CONVIDA, los pueda cubrir, pues se afecta y exponen la totalidad de los recursos de la Seguridad Social e incluso el propio patrimonio de la EPS CONVIDA, quien no obstante tener asegurada su ocurrencia, asume el pago o cancelación de los servicios de alto costo, de las enfermedades ruinosas o catastróficas, a las Instituciones Prestadoras , deduciéndolo de los recursos de Seguridad Social en los regímenes respectivos, procediendo a repetir y solicitar el reintegro de dichas sumas a la compañía Aseguradora.” (FL.8)

La Resolución No. 0994 del 14 de julio de 2000 mediante la cual se impusieron medidas cautelares (sanciones) a la EPS CONVIDA por no acreditar su margen de solvencia, esto es, por no cancelar a las instituciones prestadoras de servicios de salud, puede avalar la posible afectación del derecho a la seguridad social, en conexión con el derecho fundamental a la vida, de los afiliados a la entidad.

Resulta lógico inferir que la continuidad del servicio se verá afectada si como consecuencia de nuevos incumplimientos a las IPS, originados en el desequilibrio financiero creado, estas suspenden el servicio a los afiliados afectados por enfermedades de alto costo. Esto es, si bien se produjo un primer pago, no cabe duda de que, por razón de la naturaleza de las enfermedades de alto costo que reclaman tratamientos prolongados en el tiempo, la EPS CONVIDA incurrirá en nuevos incumplimientos de las obligaciones contraídas ante las IPS (pues tal evento ya se presentó, según la Resolución No. 0944 del 14 de julio de 2000 de la Superintendencia de Salud), que colocará en riesgo el derecho a la vida de las personas afiliadas que padecen de enfermedades de alto costo.

En relación con este punto vale la pena mencionar que la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela puede emitir una orden de protección si, conforme a criterios de razonabilidad, advierte que se encuentra frente a una situación concreta de la cual se puede inferir la inminente vulneración de derechos fundamentales.

Dijo la Corte que la amenaza a un derecho fundamental:

“(....) (sic) puede estar constituida por actos no deliberados pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela al convencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho(...)” ⁸⁹

En ese mismo sentido, señaló que el criterio de razonabilidad es el adecuado para evaluar la existencia de amenazas a los derechos fundamentales. Expuso:

“No supone (la existencia de amenazas a los derechos fundamentales) verificación empírica de los factores de peligro, lo cual de suyo es imposible epistemológicamente, sino la creación de un parámetro de lo que una persona, en similares circunstancias podría razonablemente esperar.”  ⁹⁰

Atendidas las circunstancias particulares del caso, esto es, las que el presente litigio involucra - tal como ha quedado plenamente demostrado - la atención de personas con dolencias cuya gravedad no permite la interrupción de los tratamientos y la situación de insolvencia de la porción de los dineros de la Seguridad Social que corresponde administrar a la EPS CONVIDA, la protección brindada por el mecanismo de la tutela debe extenderse, en criterio de la Sala, al presente caso, respecto del derecho a la seguridad social, en conexión con el derecho fundamental a la vida.

Finalmente, frente al argumento de la Corte Constitucional en la sentencia que se comenta, SU – 508/01, referido a que el Fosiga (sic) cuenta con los mecanismos para que la EPS cumpla con la atención a los afiliados asegurados, se advierte que la Corte no indicó cuáles son los mecanismos de que dispone la EPS para proceder en tal sentido. […]”

La Sala estima que las acreencias reclamadas por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud en el proceso de liquidación de la Compañía Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación correspondientes a los siniestros en virtud de la póliza núm. 111 suscrita entre las dos entidades no pueden ser considerados como contribuciones parafiscales.

⁸⁹ Corte Constitucional, sentencia T-349, agosto 27 de 1993, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo

⁹⁰ Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-027 del 5 de febrero de 1993, magistrado ponente Simón Rodríguez Rodríguez.

Dentro de las características de este tipo de contribuciones están que se encuentran sujetas a los principios de legalidad y reserva de ley, puesto que, como todo tributo, requiere de una ley previa que las establezca.

La ley 100, si bien estableció, en el parágrafo 4. del artículo 162, la obligación de “[…] reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo […]”, nada señaló respecto de la naturaleza jurídica de los recursos que deben reconocer y pagar la aseguradoras con ocasión de dicha pólizas.

Ahora bien, la sentencia de primera instancia estimó que se había desconocido por parte de la compañía aseguradora el “[…] parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993, adicionado por disposición del precepto 26 de la Ley 510 de 1999 […]”. Dicha norma indica que:

“[…] ARTICULO 299. MASA DE LA LIQUIDACION.

(…)

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones. […]”

La Corte Constitucional, al realizar el control constitucional respecto de esta disposición legal, consideró:

“[…] Para el actor en el artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 tal como quedó modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, del cual resalta las expresiones “No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social” contenidas en el parágrafo del mismo artículo se configura una omisión legislativa con la que se vulneraría el artículo 48 superior, por cuanto no se excluyeron de la masa de liquidación todos los dineros que pertenecen o hacen parte del sistema de seguridad social y solo se hizo referencia a los recaudos realizados por concepto de seguridad social, dejándose sin protección otros recursos que en concepto del actor, -alude a título de ejemplo a los dineros que deban reconocer las aseguradoras por concepto de los contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo-, deben excluirse igualmente de la masa de liquidación de las entidades objeto de liquidación forzosa administrativa.

(…)

3.1.1 De manera imperativa el cuarto inciso del artículo 48 superior⁹¹ establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.

En relación con dicho precepto superior la Corte constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones

ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo

(…)

En lo referente específicamente al tratamiento dado a los recursos de la seguridad social en caso de liquidación forzosa de una entidad sometida al control de la Superintendencia Bancaria, la Corte a partir de los presupuestos señalados en las sentencias SU-480 de 1997 y T-696 de 2000 al revisar decisiones de tutela respecto de acciones instauradas con el fin de obtener la restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, correspondientes a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales, destinados a la seguridad social, administrados por las empresas promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y municipios, ha advertido que los recursos parafiscales que tienen una destinación específica para seguridad social, gozan de protección especial y que ésta se impone al principio de igualdad entre acreedores que rige el proceso liquidatorio de dichas entidades.

Así la Corte ha precisado que el tratamiento dado de manera general a los depósitos en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o que estén representados en títulos de inversión, en el caso de la liquidación de las entidades financieras, no puede ser el mismo para el caso de los depósitos que en dichas entidades se hagan de recursos parafiscales de la seguridad social.

(…)

Ahora bien, en cuanto el actor se refiere específicamente a ellas, cabe precisar que las indemnizaciones por concepto de reaseguro de enfermedades catastróficas no son recursos parafiscales a los que pueda aplicarse el mismo tratamiento dado a los depósitos de recursos de la

⁹¹ ARTÍCULO 48.- La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La Ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

seguridad social. Así lo explicó la Corte en la sentencia SU-508 de 2001, en la que se analizó la acción de tutela interpuesta por una Entidad prestadora de Salud contra una aseguradora en relación con el tratamiento dado a las indemnizaciones por enfermedades de alto costo durante el trámite del proceso liquidatorio de esta última.

(…)

En ese orden de ideas es claro para la Corte que las Compañías Aseguradoras de enfermedades de alto costo no administran recursos parafiscales sino que deben cumplir los contratos de seguros en la forma como fueron pactados, por lo que en relación con las indemnizaciones aludidas deben simplemente aplicarse las disposiciones que regulan la liquidación forzosa administrativa establecidas en la Ley para dicho tipo de entidades.

(…)

4.1 Al respecto cabe señalar en primer término que el objeto del parágrafo en el que se contienen las expresiones a que alude el actor no es el de establecer los bienes que hacen o no hacen parte de la masa de liquidación de las entidades objeto de liquidación forzosa administrativa.

El objeto específico de dicho parágrafo es el de señalar para el caso de las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, que éstos no harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.

Se trata pues de una medida contable atinente al tratamiento específico que debe darse a los referidos recursos. Tratamiento contable específico, que subsistirá mientras no se trasladen los recursos aludidos por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.

Cabe precisar igualmente que el parágrafo del artículo 299 alude exclusivamente a los establecimientos de crédito⁹², que son solamente uno de los tipos de entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria como ya se explicó, en tanto que en el artículo 299 en sus numerales 1 y 2 se alude a todas las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

En ese sentido ha de tenerse en cuenta que dado que en relación con las obligaciones de las entidades aseguradoras a que alude el actor a título de ejemplo para sustentar su cargo, a saber las indemnizaciones que deban reconocer las aseguradores por concepto de contratos de reaseguro de enfermedades de alto costo, tanto en el mismo artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993⁹³, como en otras normas del mismo cuerpo

⁹² Decreto 663 de 1993 Artículo 2º. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO. Modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito. (…)

⁹³ Además de la remisión hecha al artículo 1154 del Código de Comercio cabe recordar el literal g del mismo artículo Adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. que señala dentro de los bienes excluidos de la masa de liquidación “Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida”.

normativo⁹⁴ se encuentran reglas específicas que son aplicables en caso de liquidación forzosa administrativa de las entidades aseguradoras, sería en relación con ellas y no con las expresiones acusadas -que aluden a los establecimientos de crédito-, que una supuesta omisión podría predicarse⁹⁵.

(…)

4.2. Empero la Corte constata que el parágrafo en que las expresiones acusadas se contienen hace parte de un artículo en el que se regula lo referente a que bienes hacen parte o no de la masa de liquidación de la entidad intervenida y guarda entonces íntima relación con dicha situación, solamente que en él se establece una regla específica para el caso de los establecimientos de crédito.

Así mismo que el tratamiento contable a que se alude en el parágrafo del artículo 299 comporta necesariamente la exclusión de los recursos a que él se refiere de la masa de liquidación de las entidades financieras referidas, dado que si no pueden hacer parte del balance de dichos establecimientos menos pueden hacer parte de la masa de liquidación en caso de que se produzca la liquidación de la entidad encontrándose dichos recursos en cuentas de orden.

Es decir que el supuesto a que alude el actor, a saber la exclusión de la masa de liquidación, está implícito en dicho tratamiento contable y en consecuencia la aplicación o no a ciertos bienes de la seguridad social de dicho tratamiento determinará que en unos casos estén excluidos o no de la masa de liquidación en un determinado momento.

En este sentido la Corte considera que el actor dirigió correctamente su acusación por omisión legislativa contra aquellos apartes de la norma en los que puede haberse dado un tratamiento particular de protección exclusivamente a determinados bienes de la seguridad social, a pesar de que existe el deber constitucional de proteger la destinación de los mismos en relación con todos los recursos parafiscales de la seguridad social (art 48 C.P.).

⁹⁴ Artículo 117 modificado por el artículo 23. de la Ley 510 de 1999

Liquidación como consecuencia de la toma de posesión

La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:

La disolución de la entidad;

La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados;

La formación de la masa de bienes;

La terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación. La Superintendencia Bancaria podrá ampliar este plazo hasta en seis meses en el caso de seguros de cumplimiento y de vida. En el acto administrativo que ordene la liquidación de una entidad aseguradora se advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada. Lo anterior salvo que la entidad objeto de la toma de posesión ceda los contratos correspondientes, lo cual deberá hacerse en todo caso cuando se trate de contratos de seguros que otorguen las coberturas de la seguridad social previstas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto-Ley 1295 de 1994 y los de seguros obligatorios de accidentes de tránsito. Para este efecto se tendrán en cuenta las reservas matemáticas correspondientes que constituyen ahorro previsional del asegurado y si es del caso los derechos derivados de la garantía de la Nación, de conformidad con la Ley 100 de 1993;

Los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación.

Término de vigencia de la medida. La toma de posesión de la entidad se conservará hasta cuando se declare terminada su existencia legal, salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asamblea de accionistas.

Cuando se disponga la liquidación, la misma no podrá prolongarse por más de cuatro (4) años desde su inicio. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno lo pueda prorrogar por resolución ejecutiva por un término mayor en razón del tamaño de la entidad y las condiciones de la liquidación. (subrayas fuera de texto).

⁹⁵ A ello cabe agregar que como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia dichos recursos por no tener el carácter de recursos parafiscales, no son objeto de la protección específica a que alude el artículo 48 superior. La jurisprudencia ha explicado en efecto que las indemnizaciones por siniestros en el caso de enfermedades de alto costo responden a un contrato de reaseguro que se rige por las normas del Código de Comercio y del estatuto financiero y que las compañías reaseguradoras en estas circunstancias no administran recursos parafiscales sino que deben cumplir los contratos suscritos en la forma como hayan sido pactados. Por lo que aun en el caso de poder examinarse es claro que la omisión legislativa invocada respecto de ellos no podría configurarse.

(…)

En ese orden de ideas la Corte considera necesario en el presente caso dictar una sentencia condicionada que comporte la aplicación para todos los recursos parafiscales de la seguridad social el tratamiento contable señalado en el parágrafo del artículo 299 destinado a proteger los recursos allí enunciados y que como ya ese explicó conlleva necesariamente la exclusión de la masa de liquidación de las entidades de crédito en caso de que estas llegue a ser liquidadas encontrándose dichos recursos en cuentas de orden y por fuera del balance de las mismas.

Obviamente para que pueda existir certeza sobre la naturaleza parafiscal de los recursos objeto de protección, los mismos deberán figurar como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de seguridad social.

Así las cosas, la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia condicionará la constitucionalidad de las expresiones acusadas en el entendido que la expresión “así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social” alude a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de que figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de seguridad social. [..]” (Negrilla fuera del texto)

Como lo evidenció la Corte Constitucional y, asimismo el apelante, siguiendo los artículo 1°. y 2°. del Decreto Ley 663 de 1993, las entidades aseguradoras no son establecimientos de crédito.

Conforme al artículo 2°. de dicho decreto ley, “[…] Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. […]”⁹⁶.

Igualmente, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, no es posible asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en los establecimientos de crédito con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de “[…] reaseguro […]” de las enfermedades de alto costo. Es evidente que el contrato de seguros suscritos entre las partes demandante y demandada no tenía por objeto recibir depósitos de recursos de la seguridad social como parece

⁹⁶ La Ley 1328 de 15 de julio de 2009, “[…] Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […]”, ordenó que “[…] ARTÍCULO 25. COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las compañías de financiamiento comercial pasarán a denominarse “Compañías de Financiamiento” y todas las disposiciones vigentes referidas a aquellas, incluidas las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entenderán referidas a estas.

Las compañías de financiamiento comercial existentes a la entrada en vigencia de la presente ley tendrán un plazo de tres

(3) meses para modificar su denominación y deberán anunciarse siempre utilizando la denominación “Compañía de Financiamiento”. […]”.

La Ley 546 de 23 de diciembre de 1999, “[…] Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones. […]”, decidió “[…] ARTICULO 5o. CONVERSIÓN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la

presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendrán la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondrán de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza. Los establecimientos bancarios que posean participación accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, deberán enajenar dicha participación dentro de los cinco

(5) años siguientes a la vigencia de la presente ley. […]”.

haberlo entendido la primera instancia, al encontrar trasgredido el parágrafo del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993.

Como lo señaló la citada Corporación, existen disposiciones especiales aplicables a las entidades aseguradoras. Así, el literal g) del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993 señala que no forman parte de la masa de la liquidación:

“[…] g) <Ordinal adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida […]”

De otro lado, el artículo 117 del Decreto Ley 663 de 1993, al referirse a la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, advierte que la liquidación de la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, entre otros, el de:

“[…] d) La terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación. La Superintendencia Bancaria podrá ampliar este plazo hasta en seis meses en el caso de seguros de cumplimiento y de vida. En el acto administrativo que ordene la liquidación de una entidad aseguradora se advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada. Lo anterior salvo que la entidad objeto de la toma de posesión ceda los contratos correspondientes, lo cual deberá hacerse en todo caso cuando se trate de contratos de seguros que otorguen las coberturas de la seguridad social previstas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto-ley 1295 de 1994 y los de seguros obligatorios de accidentes de tránsito. Para este efecto se tendrán en cuenta las reservas matemáticas correspondientes que constituyen ahorro previsional del asegurado y si es del caso los derechos derivados de la garantía de la Nación, de conformidad con la Ley 100 de 1993 […]” (Negrilla fuera del texto)

El Decreto 2418 de 1999, en su artículo 5°., igualmente, estableció, en el trámite del proceso de liquidación de entidades aseguradoras, lo siguiente:

“[…] 4. Reclamaciones en la liquidación forzosa de entidades aseguradoras. En la liquidación forzosa administrativa de entidades aseguradoras, las reclamaciones de tomadores, asegurados y beneficiarios que ni hubieren podido ser presentadas dentro del término previsto en el presente artículo, que correspondan a siniestros ocurridos con posterioridad a la fecha de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia Bancaria, o por devolución de primas no devengadas correspondientes a contratos de seguros revocados a partir de la fecha antes señalada, para todos los efectos del proceso liquidatorio se entenderán presentadas en la oportunidad legal siempre y cuando dentro del mes siguiente a la ocurrencia del siniestro o a la revocatoria de la póliza, tales reclamaciones sean entregadas a la entidad aseguradora con los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, cuando sea el caso.

El liquidador decidirá sobre dichas reclamaciones en las oportunidades a que haya lugar, conforme con lo dispuesto en el numeral 5 del presente artículo, una vez la entidad aseguradora haya determinado los siniestros liquidados por pagar o haya objetado de manera seria y fundada las reclamaciones. En caso de ser aceptadas entrarán al concurso para efectos de la distribución del activo o se reconocerán como sumas excluidas de la masa, según corresponda.

La presentación de las reclamaciones a las que se refiere este numeral no afectará los actos administrativos en firme que hubieren reconocido o rechazado acreencias dentro del proceso, ni suspenderá su ejecutoriedad.

(…)

9.Cesión de contratos de seguro. Para la cesión de los contratos de seguro, en los casos en que así se disponga o la entidad deba hacerlo, el liquidador deberá formular una invitación a las entidades aseguradoras que tengan autorizado el ramo correspondiente para que le formulen una oferta dentro del término que fije el liquidador. El liquidador realizará la cesión a la compañía o compañías que ofrezcan las mejores condiciones. La cesión incluirá las reservas matemáticas correspondientes que constituyen ahorro previsional del asegurado, si es del caso los derechos derivados de la garantía de la Nación, de conformidad con la Ley 100 de 1993, y las primas no causadas. […]” (Negrilla fuera del texto)

Ninguna de estas disposiciones se refirió a las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de “[…] reaseguro […]” de las enfermedades de alto costo, ni se evidencia que se haya dispuesto su exclusión de la masa de la liquidación.

La Sala advierte que no es posible asimilar, como lo hace la sentencia de 12 de julio de 2001, la situación en la que se encuentran las entidades promotoras de salud en liquidación con la de las entidades aseguradoras en liquidación.

En efecto, la sentencia hace referencia a la Circular Externa 104 de 17 de abril de 2000, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, dirigida a “[…] LIQUIDADORES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR, ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SOBRE EL MANEJO DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN. […]”, en la cual se argumentó que:

“[…] En concepto del 29 de enero de 2000 emitido a esta superintendencia, se detallaron las decisiones jurisprudenciales de la citada corporación, reiterándose la protección de tales fondos en los procesos de liquidación de las entidades promotoras y administradoras de salud, de suerte que sus recursos no hacen parte de la masa liquidatoria en ningún caso, hasta concurrencia de los pagos a los prestadores de servicios de salud; así como tampoco los recursos que ingresen a tales entidades por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo, los cuales deben destinarse al pago a los prestadores de servicios de salud.

Sobre este mismo aspecto, la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud en concepto de marzo de 2000, estableció que los recursos que ingresan a las EPS y ARS no hacen parte de la masa de liquidación, así como tampoco aquellos requeridos para el cubrimiento de las enfermedades de alto costo, de tal manera que sólo una vez realizada la compensación y atendidas las obligaciones para con los prestadores, pueden considerarse recursos para atender las obligaciones dentro de la prelación de créditos que establece la legislación. […]”

Así, la destinación específica de los recursos por concepto de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo y su graduación como suma excluidas de la masa de la liquidación en las entidades promotoras de salud, surge una vez esos recursos han ingresado a estas entidades, no antes.

Son las entidades promotoras de salud, no las aseguradoras con las cuales se contratan las pólizas de seguros para enfermedades de alto costo, las que, de acuerdo con los artículo 177 y 178 de la Ley 100, i) tienen la misión de organizar la forma y los mecanismos a través de los cuales sus afiliados y sus familiares puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional; ii) fungen como delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para el recaudo de las cotizaciones de sus afiliados al sistema general de seguridad social en salud y iii) deben girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al citado fondo.

Son las entidades promotoras de salud las que, en virtud del artículo 182 de la Ley 100, recaudan las cotizaciones que le pertenecen al sistema general de seguridad social en salud y las que deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.

La situación de la aseguradora resulta ser distinta de aquella en la que se encuentra la entidad promotora de salud, puesto que la aseguradora ejecuta, como lo advirtió la Corte Constitucional, un contrato de seguros regulado por disposiciones de naturaleza comercial.

El pago realizado por la aseguradora constituye el cumplimiento del contrato de seguros del que da cuenta, en este caso, las pólizas núm. 111 de los regímenes subsidiado y contributivo, en los cuales se pactó el pago de unas primas (condición novena y décima) y el reconocimiento y pago de siniestros (condición décima cuarta, decima quinta y décima sexta), sin que advirtiera en alguna cláusula de los contratos, que los recursos derivados de los siniestros debían ser manejados por la aseguradora como recursos de naturaleza parafiscal.

El pago de las primas pactadas y de los siniestros no concuerda con la característica de las contribuciones fiscales consistente en su obligatoriedad, que implica que se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del

poder coercitivo del Estado. Como se advierte claramente del contenido de las pólizas núm. 111, unas (primas) y otros (siniestros) se reconocen y pagan en virtud del acuerdo de voluntades plasmados en aquellos contratos.

Si bien la Entidad Promotora de Salud pudo haber empleado recursos de naturaleza parafiscal para efectos de la cancelación de las primas pactadas en el contrato de seguros⁹⁷, lo cierto es que dicha entidad nunca informó a la aseguradora tal situación⁹⁸ y, en todo caso, se insiste, la aseguradora no los recibió como depositario sino como el cumplimiento de lo pactado en el precitado contrato, toda vez que, al tenor del artículo 1066 del Código de Comercio, “[…] El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. […]”.

Desde la perspectiva anterior y en la medida en que la ley no estableció que las obligaciones adeudadas con ocasión de las pólizas contratadas para asegurar enfermedades de alto costo fueran contribuciones parafiscales con destinación específica y, en consecuencia, gozaran del beneficio de exclusión de la masa de la liquidación, se advierte que la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida

S.A. – en Liquidación, graduó la acreencia reclamada por la Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, en forma correcta, esto es, al tenor de los artículo 2495 del Código Civil, 330 del Decreto Ley 663 de 1993 y 1154 del Código de Comercio, como un crédito de la primera clase después de los créditos fiscales.

Otorgar el beneficio de exclusión al crédito reclamado por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud sin sustento legal, implicaría el desconocimiento del principio de igualdad entre los acreedores que concurren al proceso de liquidación forzosa administrativa, previsto en el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993. Al respecto esta Corporación ha señalado que el principio de igualdad entre los acreedores se concreta en la obligación de no establecer privilegios injustificados⁹⁹.

De tal forma que al no advertirse la violación de las normas enunciadas por la parte actora como trasgredidas por los actos administrativos demandados, se accederá al pedimento del apelante y, en consecuencia, se revocarán las decisiones adoptadas en la sentencia de 10 de julio de 2008, mediante las cuales i) se declaró la nulidad de las resoluciones 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio y 04 de 24 de noviembre, todas proferidas por la liquidadora de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. – en Liquidación en el año 2000, en cuanto a la reclamación presentada

⁹⁷ Fol. 281-294, C. Anexo V. El informe del peritaje practicado en el proceso indica que “[…] 2- Análisis del origen contable de los recursos con los cuales se sufragaron los pagos de las primas de la póliza 111: (…) Una vez verificados los pagos y los cruces de cuentas, podemos determinar que los recursos con los cuales fueron sufragadas las primas a favor de Seguros Atlas de Vida S.A., fueron canceladas de las cuentas bancarias (…) y de la cuenta corriente (…), las cuales corresponden a dineros de recursos parafiscales en su mayoría, ya que Salud Total EPS, sólo puede disponer administrativamente de los recursos una vez efectuado el proceso de compensación […]”.

⁹⁸ Fol. 281-294, C. Anexo V. El informe del peritaje practicado en el proceso indica que “[…] 3- Una vez verificada la correspondencia aportada por Salud Total EPS, pudimos evidenciar que a la fecha del 26 de octubre de 199, día en que fue intervenida Seguros Atlas de Vida S.A., por la Superintendencia Bancaria, no se encontró ninguna comunicación escrita, registrada y numerada donde Salud Total EPS, informara a Seguros Atlas de Vida S.A. que los valores remitidos en pago de las primas correspondientes a la póliza 111, provenía de recursos parafiscales […]”.

⁹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 2 de julio de 2015. Radicación núm.: 25000-23-27-000-2010-00222-01(19605).

por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud por los créditos originados en la ejecución de la póliza de seguros núm. 111 de 1998 para asegurar enfermedades de alto costo y ii) se ordenó el restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos acusados; para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

1. Los cuestionamientos de Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud frente a la sentencia de 10 de julio de 2008

La Sala entiende que, en la medida en que la parte demandante, igualmente apelante, aceptó la decisión de primera instancia en relación con la nulidad de los actos demandados y su inconformidad se centró en el restablecimiento del derecho ordenado y en la responsabilidad que le asistía al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras por la omisión de la supervisión de los liquidadores de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A. - en Liquidación, carece de objeto cualquier pronunciamiento en relación con sus argumentos, en atención a que, se reitera, se revocarán las decisiones relativas a la nulidad de los actos acusados y al restablecimiento del derecho ordenado.

1. Conclusión

La Sala, ante las prosperidad de los argumentos expuestos por el apelante dirigidos a cuestionar la decisión adoptada por la primera instancia frente a la naturaleza de las obligaciones reclamadas por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud al proceso de liquidación de la Compañía de Seguros Atlas de Vida S.A.

en Liquidación, encuentra que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las resoluciones 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio y 04 de 24 de noviembre, todas de 2000, razón por la que, como se indicó supra, procederá a revocar las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Caldas, en los puntos cuatro (4)¹⁰⁰, cinco (5)¹⁰¹ y seis (6)¹⁰² de la sentencia de 10 de julio de 2008, y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda, confirmándola en sus demás partes.

Se advierte que, si bien la parte demandada solicitó la revocatoria del punto octavo (8)¹⁰³ de la parte resolutiva de la sentencia de 10 de julio de 2008, relacionado con la condena en costas, no obstante, no esgrimió argumento alguno

¹⁰⁰ “[…] DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones números 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio, y 04 de 24 de noviembre, todas del 2000, en cuanto con ellas se determinó que los dineros provenientes de indemnización por riesgos de enfermedades de alto costo o catastróficas, amparados por medio de la Póliza 111 de 1998 suscrita entre la EPS SALUD TOTAL S.A. y la compañía SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A., EN LIQUIDACIÓN, en cuanto con ellas se dispuso la vinculación a dichos dineros a la MASA de la liquidación. […]”.

¹⁰¹ “[…] A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Liquidador de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación, que la totalidad de los recursos provenientes por indemnizaciones por enfermedades de alto costo derivados de la póliza 111 de 1998, se tengan como excluidas de la masa (NO MASA), debiendo disponer el pago de los mismos en la forma que indica el inciso 2° del numeral 6 y numeral 14 del artículo 5° del Decreto 2418/99, y demás disposiciones concordantes. Para el efecto deberá actualizar el monto de los dineros con la fórmula de las matemáticas financieras indicada en la parte motiva de esta sentencia. Es entendido que los dineros aludidos deberán ser destinados a la seguridad social en salud por parte de la EPS SALUD TOTAL S.A. en la forma que lo disponen las normas legales. […]”.

¹⁰² “[…] Las sumas líquidas devengarán intereses comerciales los cuatro (4) primeros meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, y moratorios los causados después de ese lapso. […]”.

¹⁰³ “[…] COSTAS a cargo de la demandada SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A. en liquidación, que serán liquidadas por la Secretaría en la oportunidad de ley. […]”.

para cuestionar tal decisión, razón por la cual se confirmará, igualmente, la condena en costas de primera instancia.

2. Condena en costas

La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 1998¹⁰⁴, no condenará en costas en segunda instancia a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, puesto que su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR las decisiones adoptadas en los puntos cuatro (4)¹⁰⁵, cinco (5)¹⁰⁶ y seis (6)¹⁰⁷ de la parte resolutiva de la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en sus demás partes, la sentencia de 10 de julio de 2008, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

¹⁰⁴ “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”.

¹⁰⁵ “[…] DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones números 01 de 9 de junio, 02 de 27 de junio, y 04 de 24 de noviembre, todas del 2000, en cuanto con ellas se determinó que los dineros provenientes de indemnización por riesgos de enfermedades de alto costo o catastróficas, amparados por medio de la Póliza 111 de 1998 suscrita entre la EPS SALUD TOTAL S.A. y la compañía SEGUROS ATLAS DE VIDA S.A., EN LIQUIDACIÓN, en cuanto con ellas se dispuso la vinculación a dichos dineros a la MASA de la liquidación. […]”.

¹⁰⁶ “[…] A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Liquidador de Seguros Atlas de Vida S.A. en Liquidación, que la totalidad de los recursos provenientes por indemnizaciones por enfermedades de alto costo derivados de la póliza 111 de 1998, se tengan como excluidas de la masa (NO MASA), debiendo disponer el pago de los mismos en la forma que indica el inciso 2° del numeral 6 y numeral 14 del artículo 5° del Decreto 2418/99, y demás disposiciones concordantes. Para el efecto deberá actualizar el monto de los dineros con la fórmula de las matemáticas financieras indicada en la parte motiva de esta sentencia. Es entendido que los dineros aludidos deberán ser destinados a la seguridad social en salud por parte de la EPS SALUD TOTAL S.A. en la forma que lo disponen las normas legales. […]”.

¹⁰⁷ “[…] Las sumas líquidas devengarán intereses comerciales los cuatro (4) primeros meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, y moratorios los causados después de ese lapso. […]”.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.