REGIMEN DE TRANSITO ADUANERO – Inviolabilidad del precinto o marchamo

La norma permite que la mercancía que ingresa al País por un puerto o aeropuerto, salvo las excepciones señaladas, no sea objeto de presentación ni nacionalización en ese lugar, sino en otro que se denomina aduana de destino, para lo cual la Aduana de partida autoriza el tránsito aduanero, como ocurrió en este caso, en el cual el inspector  indicó “conforme verificación ext”. En efecto, en el DTA, como ya se observó, se identificaba el contenedor que se iba a transportar, que fue el mismo que el transportador anotó en el manifiesto de carga que elaboró, es decir, el identificado como CGMU-207141-2. En el último documento mencionado -Remesa Terrestre de Carga núm. 6098-, se estampa un sello de la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.- Bodega Materia Prima, dentro del cual aparece la firma  de un funcionario de la empresa; además hay un sello en que se señala “20 de junio de 1994”, que corresponde a la fecha en la cual se encontró el faltante. De los hechos y de las pruebas reseñadas se colige que la Aduana de destino no revisó la mercancía; que su funcionaria se limitó a copiar el informe que apareció en los libros de registro, y que esta empresa reconoció que su personal no notó nada anormal; afirmó que los números del Sello de Seguridad coinciden y que la DTA determinaba 10 pallets, que, efectivamente, se recibieron. En conclusión, la Aduana de Cartagena aceptó como precinto el Sello de Seguridad que puso la Casa Matriz de la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. en Alemania, y le dio el mismo número, el cual llegó en buenas condiciones según lo reconoce el personal de la empresa dueña de la carga; el faltante fue determinado por dicha empresa y la Aduana de destino no participó en la apertura del precinto ni en el descargue de la mercancía y se limitó a levantar un Acta en la que incluyó los datos que había consignado la dueña de la mercancía en sus libros, la que remitió a la Aduana de Cartagena; lo expuesto indica, como lo expresó el a quo, que la Aduana de destino fue negligente al no constatar el contenido de la carga. De manera que no está probado que el Sello de Seguridad, que la misma Aduana de Cartagena aceptó como precinto, hubiera sido violentado, lo que indica, como bien lo expresó la sentencia apelada, que no hubo acceso a la parte interior de la carga; no existe prueba que indique que la carga fue entregada a la Aduana de destino incompleta y ello le sea atribuido a la actora, por lo tanto no se puede aseverar que incumplió el Régimen de Tránsito Aduanero.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2666 DE 1984 – ARTICULO 113 / DECRETO 2402 DE 1991 – ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: Tránsito aduanero, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 1997-01067 (7377), MP. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 13001-23-31-000-1996-11332-01

Actor: TRANSPORTES CONDOR ANDINO  LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 001, por medio de la cual declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 00084 de 26 de julio de 1994, que declaró el incumplimiento del Tránsito Aduanero, expedida por la División Operativa de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena; 00351 de 9 de diciembre de 1994, que confirmó la decisión, y 00008 de 8 de abril de 1996, expedida por el Despacho del Administrador de Impuestos Nacionales de Cartagena; como consecuencia de lo anterior, ordenó no hacer efectiva la póliza de cumplimiento núm. 111886, expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A.

I.- ANTECEDENTES.

I.1- La sociedad TRANSPORTES CÓNDOR ANDINO LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución núm. 00084 de 26 de julio de 1994, expedida por la División Operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena.

2. La nulidad de la Resolución núm. 00351 de 9 de diciembre de 1994, que confirmó la anterior.

3. La nulidad de la Resolución núm. 00008 de 8 de abril de 1996, emanada del Despacho del Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena.

4. A título de restablecimiento del derecho:

- Se declare que dio estricto cumplimiento al Régimen de Tránsito Aduanero, de conformidad con la Resolución núm. 3333 de 1991, según DTA 02555 de 9 de junio de 1994.

- Que consecuencialmente, no existe ninguna causa que le confiera atributo a la Aduana de Cartagena, para proceder a la efectividad de la póliza constituida por la sociedad.

I.2- La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que la sociedad tiene como objeto fundamental el transporte de carga por carretera en el territorio de Colombia y en el exterior, en desarrollo del cual tiene oficinas en Cartagena, las cuales atienden la recepción y transporte de la carga que llega a este puerto y las que tienen origen en su jurisdicción; que mediante la Resolución núm. 2918 de 9 de diciembre de 1992, se le autorizó para transportar mercancías y equipajes sin nacionalizar.

Señaló que celebró contrato con BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., para el transporte por su cuenta y en su nombre, a la Ciudad de Medellín, de las mercancías que arribaron al Puerto de Cartagena, amparadas en el Manifiesto núm. 11102243 de 30 de julio de 1994; que según el conocimiento de embarque núm. 9124001 las mercancías se identifican “1x20 CONTAINER CON 10 PALLETS CON 420 CARTONES – 5.147 KG”, en el cual se indica que los 420 cartones tienen por unidad de empaque el contenedor identificado “CGMU2071412 Seal 174956”.

Explicó que, previamente, el Agente Aduanero Aduanas Gama Ltda., había presentado en la Aduana de Cartagena la Declaración de Tránsito Aduanero para las mencionadas mercancías, la que fue aceptada con el DTA núm. 02555 de 9 de junio de 1994, en la cual se fijó como fecha límite para la presentación de las mercancías en la Aduana de Medellín el día 20 de junio de 1994.

Que al aceptar la Declaración de Tránsito Aduanero DTA, la Aduana de Cartagena admitió la identificación de las mercancías, en las condiciones reseñadas y, sin verificar el contenido, refrendó el Sello de Seguridad impuesto en el exterior, distinguido con el número 174956; que en el DTA núm. 02555 de 9 de junio de 1994, el inspector, en el acápite correspondiente  a la utilización de precintos, puso X en la expresión SI, con lo cual se entiende que el container tenía precinto aduanero; aclaró que lo cierto fue que dicho funcionario lo que hizo fue confirmar el Sello de Seguridad con que arribó el container al Puerto de Cartagena y, en consecuencia, la Aduana de Cartagena – División Operativa dio por aceptado que el container contenía los 420 cartones mencionados en el conocimiento de embarque núm. 9124001.

Relató que en desarrollo de su actividad empresarial, elaboró el Manifiesto de Carga núm. 6098 de 16 de junio de 1994, el cual habilita el tránsito de la mercancía hasta su destino; que en este documento se identifica la mercancía  “Carga repesada CGMU-207141-2 … Precinto N° 174956”. “DTA 02555 … peso 4.980”.

Precisó que repesó el contenedor núm. CGMU207141-2, una vez lo recibió para su transporte, en la báscula de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., y arrojó un peso neto de 4.980 KG, conforme se hace constar en el tiquete de báscula núm. 06768, expedido por esta entidad el 15 de junio de 1994.

Estimó que lo anterior prueba que recibió para el transporte la unidad de carga tantas veces mencionada, en las condiciones que se expresan, es decir sellada con el precinto refrendado y ratificado por la División Operativa de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena.

Que en el plazo impuesto en la Declaración de Tránsito Aduanero, entregó la unidad de carga en las mismas condiciones en que la recibió por parte de la Aduana de Cartagena, esto es, cerrada y sellada con el precinto ratificado por la Administración.

Anotó que con base en el numeral 4.1 de la Resolución núm. 3333 de 6 de diciembre de 1991, la aduana de destino debe entregar la tercera copia del DTA al transportador, verificar el precinto aduanero y el contenido de la unidad de carga en el momento mismo de la entrega; que la aduana de destino incumplió sus deberes dejando para fecha posterior sus obligaciones, realizándolas de forma unilateral e imposibilitándolo ejercer sus derechos  en la debida oportunidad, es decir, en el momento mismo de la entrega de la mercancía el 18 de junio de 1994, en la Zona Aduanera de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. ubicada en el Municipio de Itagüi – Antioquia.

Que de conformidad con la nota dirigida por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. el 21 de junio de 1994 a la División Operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, el container núm. CGMU207141-2, fue recibido en perfectas condiciones, sin violación ni señas de violación del Sello de Seguridad núm. 174956.

Que, sin embargo, el 27 de junio de 1994, diez días después del recibo de la mercancía en las condiciones anotadas, se levanta, por parte de una funcionaria de BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y de una funcionaria de la DIAN, un acta en la cual se deja constancia de que la mercancía transportada por la sociedad, según el documento de transporte núm. 9124001, pesó 1.800 KG.

Señaló que mediante comunicación CMP-244-94 de 21 de junio de 1994, BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. comunicó a la División Operativa de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, que el día lunes 20 de junio de 1994, el funcionario encargado de detallar las cantidades de cada producto que ingresa a la bodega, notó que los 10 pallets no contenían el número de cartones que determinaba el documento de transporte, porque cada uno solo contenía 18 cartones, encontrándose un faltante de 240 cartones.

Que lo anterior indica que la prueba del faltante es establecida por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., sin presencia de funcionario de la DIAN, Medellín; que lo que se observa del acta levantada el 27 de junio de 1994, por la funcionaria de la entidad, es que no realizó el pesaje de la mercancía, sino que se atuvo a la información que al respecto se consignó en el libro de registros de la mencionada empresa, y no obstante la realidad de los hechos, el funcionario coordinador de la DIAN - Medellín, incurre en falsedad al dejar constancia de que la mercancía llegó con un faltante de 240 cartones.

Que es posible que la mercancía pesara 1.800 Kg. si se tiene en cuenta el peso físico del container (entre 2.250 y 2.400 kilos) y el peso del empaque de la mercancía, y lo cierto, reitera, es que en la nota que envió BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. -CMP-244-94 de 21 de junio de 1994-, a la DIAN, Medellín, lo que se dice es que no notaron nada anormal “ya que el sello de seguridad que el contenedor trae desde Alemania y colocado en nuestra casa matriz coincidan los números …”.

Que está demostrado que dio estricto cumplimiento al contrato de transporte; que se satisfizo el interés del fisco representado en la liquidación y cobro de los derechos arancelarios que se causan sobre el valor de la mercancía de $7'773.185.oo, tomándose como base el valor CIF de la importación de las 4.200 unidades; y además, conforme lo disponen las normas, tenía constituida la Póliza Global núm. 111886 hasta por un valor de 150'000.000.oo con la Compañía Seguros del Estado S.A., que cubre los impuestos que habrían de causarse sobre los valores de la totalidad de la carga que sea transportada durante el ejercicio del tránsito aduanero y no, únicamente, el gravamen que habría de causar el monto de la carga.

Finalmente, señaló que con fundamento en la información que la Aduana de Medellín dio a la de Cartagena, en el sentido de que hubo un faltante de 240 cartones, esta última expidió la Resolución acusada núm. 000084 de 26 de julio de 1994, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Régimen de Tránsito, contemplado en la Resolución núm. 3333 de 1991, y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento por valor de 150'000.000.oo; anotó que en este acto se cometieron errores, a saber: se afirmó que la DTA 02555 fue registrada por la Administración de Medellín en fecha posterior a la de su vencimiento, y a sabiendas de que la póliza solo amparaba los impuestos que habrían de causarse sobre el valor de las mercancías que transportó, durante toda la vigencia del régimen de tránsito aduanero, la hizo efectiva en su totalidad.

Que interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo resuelto el primero mediante la Resolución núm. 00351 de 9 de diciembre de 1994, que confirmó la decisión y concedió el recurso de apelación; y que en la Resolución núm. 00008 de 8 de abril de 1996, se advierte que con ella no se agota la vía gubernativa.

I.3- Consideró que con la expedición de los actos acusados se violan los artículos 29 de la Constitución Política; 47, 48, 50, 51, 63 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario; 3° del Decreto Especial 2117 de 1992; 4°, 6 y 9° del Decreto 2402 de 1991; 1°, 2°, 4°, 9°, 10°, 11, 25, 26, 27, 41 de la Resolución núm. 1794 de 13 de octubre de 1993; numerales 2, 2.1, 6, 6.1 y 6.2 de la Resolución núm. 3333 de 6 de diciembre de 1991; y 1021, 1027, 1028 del Código de Comercio.

Expuso los cargos contra los actos acusados, en los siguientes términos:

1. Violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque el artículo 732 del Estatuto Tributario dispone que la Administración de Impuestos tiene un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contados a partir de su interposición; según el artículo 730 ídem, es causal de nulidad del acto administrativo, resolverlo fuera de los términos porque se considera que es expedida por funcionario incompetente; concordante con lo anterior, el artículo 734 ídem, consagra el silencio administrativo positivo, por lo cual la Administración de oficio o a petición de parte puede o debe declararlo.

Que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentó el principio de que el silencio administrativo positivo instituido en el artículo 734 del Estatuto Tributario solo es procedente en la respuesta a los recursos interpuestos contra los actos jurídicos que fijan o determinan impuestos administrados por la entonces llamada Dirección General de Impuestos Nacionales; que al fusionarse esta Dirección con la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, se le confirió competencia para administrar los derechos de aduana, por lo cual se entiende que el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que obligue al pago de tales derechos, debe resolverse dentro del plazo preceptuado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, so pena de entenderse a favor del recurrente.

Resaltó que el recurso de reposición contra la Resolución núm. 00084 de 26 de julio de 1994, fue radicado en la División Operativa de la Unidad Administrativa Especial Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena el 5 de agosto de 1994, radicado núm. 008519, por lo que el término para resolver se venció en la misma fecha del año 1995 y la Resolución que resolvió definitivamente el recurso fue notificada el 15 de abril de 1996, por lo que los actos acusados son nulos.

2. Falsa motivación, porque no son ciertos los hechos que fundamentaron los actos acusados, dado que está probado que la Administración le dio validez al Sello de Seguridad SEAL 174956 y por ello tomó como precinto este elemento; la unidad de carga fue manipulada y el sello de seguridad fue violentado por funcionarios de la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. el 20 de junio de 1994, fecha en la cual se determinó que los 10 pallets no contenían el número de cartones según el documento de transporte, actuación en la cual no intervinieron ni la División Operativa de la DIAN, Medellín ni la sociedad, según se deja constancia  en la carta de 21 de junio de 1994.

Aseveró que entonces es falso, que la mencionada División Operativa hubiese realizado la recepción de la mercancía con faltante de 240 cartones.

Anotó que el artículo 2° del Decreto 2402 de 22 de octubre de 1991, define lo que debe entenderse por precinto, dispone que éstos deben ser sólidos y duraderos, de pronta identificación y colocación; fabricados de manera que sea imposible levantarlos o soltarlos sin romperlos o efectuar manipulaciones irregulares sin dejar señales; no pueden ser utilizados más de una vez y deben estar numerados para mantener su control, y marcados en forma que identifique plenamente a la autoridad aduanera que los colocó; que este precepto ordena que a todo medio de transporte equipado con carrocería, furgón o a toda unidad de carga o de transporte, se le deberá colocar precinto por la aduana de partida, y que en caso de apertura por razones de control, la aduana que lo hizo o permitió deberá reemplazarlo por uno nuevo, señalando su número en la respectiva Declaración de Tránsito.

Que concordante con el mencionado Decreto, la Resolución núm. 3333 de 6 de diciembre de 1991, establece en sus numerales 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.5.1, 3.5.2, 3.5.3 y 3.5.4, el trámite que debe cumplir la aduana de partida en el régimen de tránsito aduanero, de lo que se concluye que la Aduana de partida debe verificar o controlar la cantidad y clases de mercancía contenida en la unidad de carga o container; que está probado que en este caso, la División Operativa de la Aduana de Cartagena no cumplió de modo completo su función pública, porque no impuso el precinto y porque sin verificación dio por cierto que la unidad de carga o container contenía 10 pallets con 420 cartones, con peso bruto de 5.147 kilos, pues fue la misma sociedad quien realizó el repeso de la unidad de carga en la báscula de la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., obteniendo el resultado de un peso neto de 4.980 kilos.

Insiste en el hecho de que una cosa es verificar externamente la unidad de carga, y otra, constatar su contenido y clase de mercancía, y en el hecho de que el inspector de la Aduana de Cartagena solo realizó lo primero, de lo que dejó constancia de su puño y letra en la Declaración de Tránsito Aduanero DTA y ni siquiera repesó la unidad de carga, por lo que es falso que la mercancía hubiese sido verificada  al momento previo de su salida; concluyó que los actos demandados tratan de desviar las facultades públicas a los transportadores, lo que indica que no estaba obligada a constituir pruebas  ni a solicitarle a la Administración el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo tanto, yerra la Administración al argumentar en los actos acusados, que al recibo de la carga, la sociedad no alegó el faltante y estaba en la obligación de haber solicitado su inspección con la intervención de los funcionarios de aduana.

Que en los actos acusados se sostiene, que el tiquete de báscula N° 06768 “no hace alusión de manera expresa a la mercancía en comento”, lo cual no es cierto, porque en la Declaración de Tránsito Aduanero DTA, se identifica la unidad de carga “CGMU207141-2 SEAL 174956. En el tiquete de báscula se identifica la unidad de carga pesada, con el mismo número, … . En el manifiesto de carga se identifica el vehículo transportador con la placa SK-0242”.

Señala que, por su parte, los numerales 6, 6.1, y 6.2 de la Resolución núm. 3333 de 6 de diciembre de 1991, le imponen a la aduana de destino la obligación de constatar la declaración de tránsito aduanero DTA en original, segunda y tercera copia y el documento de transporte y verificar la correspondencia entre los datos consignados en el DTA y los documentos anexos con los de la unidad de carga; examinar que los precintos y las marcas de identificación estén intactos y sin huellas de alteración; verificar la cantidad y clase de mercancía, lo cual fue constatado por la Administración de Aduanas de Medellín por información del propietario de la mercancía BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., cuando adujo que el precinto se encontraba intacto y no presentaba huella de alteración; luego es falso que la Administración de Medellín hubiera encontrado en la unidad de carga un faltante de 240 cartones, no solo porque la medida de seguridad estaba intacta sino también porque a la Administración de Cartagena no le consta porque no verificó el contenido de la carga.

Que en la Declaración de Despacho para Consumo núm. 0360201004604-5, expedida por la Administración de Medellín para nacionalizar la mercancía importada y para liquidar  y cobrar los derechos arancelarios y el impuesto sobre las ventas, se admite, reconoce y, por tanto, se prueba, que recibió y le fueron presentados los 420 cartones, que a juicio de la Administración de Cartagena contenía la unidad de carga, toda vez que para la liquidación y cobro de derechos arancelarios y del impuesto sobre las ventas tomó como base gravable el valor CIF en pesos colombianos de los 420 cartones.

3. Desviación de poder, porque los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento del fin genérico de la función pública y con arbitrariedad, ya que la póliza expedida para garantizar los gravámenes o impuestos se aplicó en su totalidad  para 4.200 unidades, lo cual no era procedente, pues la Administración de Medellín liquidó y cobró los gravámenes arancelarios y el impuesto sobre las ventas sobre la base del valor CIF de la mercancía, como ya lo explicó; anotó que en todo caso, la póliza no debió hacerse efectiva, porque no hubo incumplimiento.

4. Ilegitimidad de los actos administrativos, porque la póliza solo puede hacerse efectiva cuando se afecta el interés del fisco, cuando no percibe los gravámenes o impuestos que realmente arrojan los valores de las mercancías importadas, luego éste es el hecho único que provoca el incumplimiento y son extraños al mismo las condiciones en que el transportador recibe la unidad de carga y las consecuencias que podrían derivarse de ellas, tanto más cuando éstas sean imputables a la Administración; en otras palabras, que solo la percepción de gravámenes e impuestos en cuantías inferiores a las que legalmente corresponden, siendo ésta imputable al transportador, es un hecho constitutivo de incumplimiento que legitima su declaratoria.

Que según el artículo 1021 del Código de Comercio, la remesa terrestre de carga hace fe de la celebración del contrato, de sus condiciones, del recibo de la mercancía y de lo literalmente expresado en ellas, de tal manera que la Administración no puede deducir incumplimiento por faltantes en la unidad de carga, cuando la remesa terrestre de carga da fe de que la unidad ha sido entregada a la aduana de destino en las mismas condiciones en que fue recibida por el transportador en la aduana de partida; que lo anterior encuentra respaldo en lo dispuesto por el artículo 1027 del Código de Comercio, a cuyo tenor el transportador solo está obligado a entregar la cosa transportada al peso, cuenta o medida, cuando en el documento de transporte se haga constar expresamente su recibo en alguna de estas formas, y como está probado, la Administración de Aduanas de Cartagena no le entregó la unidad de carga con especificación precisa de las unidades o de los 420 cartones, y por lo tanto no estaba habilitada por la Ley para declarar el incumplimiento y efectividad de la garantía, alegando el faltante.

Que, asimismo, el artículo 1028 ídem, consagra que “recibida la cosa transportada sin observaciones, se presumirá cumplido el contrato”, disposición que debe acatar la Administración.

I.4- CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque su actuación se llevó a cabo conforme a derecho.

Explicó que el tránsito aduanero es un régimen especial, que se encuentra regulado por el artículo 112 del Decreto 2666 de 1984 y por el Decreto 2402 de 1991, y tiene como característica el transporte de mercancías con suspensión del pago de los tributos aduaneros; la operación se inicia en una aduana de partida y debe culminar con la presentación y entrega  de la mercancía a una aduana de destino previamente establecida; que los aspectos procedimentales están consagrados en la Resolución núm. 3333 de 1991, que regula, entre otras, la presentación de los documentos, la constitución de garantías y el plazo; que de los Decretos citados se desprende la responsabilidad del transportador.

Explicó que tratándose de la finalización del Régimen de Tránsito Aduanero, debe tenerse presente que el término “Presentación conforme” de la mercancía a la aduana de destino, debe entenderse de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2402 de 1991, según el cual significa entrega física de la mercancía al depósito aduanero y presentación del DTA ante la aduana de destino, todo dentro del plazo máximo fijado, lo cual se deduce del artículo 6.1 de la Resolución núm. 3333 de 1991, que dispone que se debe entregar dentro del plazo establecido; que, por su parte, el artículo 3°, parágrafo, de la Resolución núm. 371 de 1992, impone la obligación al transportador de entregar el DTA ante la Aduana de destino.

Aclara que las disposiciones aduaneras  establecen obligaciones  adicionales a los transportadores, que sobrepasan los límites contractuales, y dado su carácter de normas de derecho público, su cumplimiento es imperativo.

Frente a los cargos presentados por la actora, señaló:

1. No se aplica el silencio administrativo positivo, como lo estima la actora, porque la fusión que se produjo en virtud del Decreto 2117 de 1992, fue de tipo administrativo y no normativo, pues cada asunto es independiente y autónomo; que por su origen constitucional no es posible aplicar las normas tributarias a los asuntos aduaneros, pues éstos solo pueden regularse por Decretos Reglamentarios de Leyes Marco, a menos que expresamente remitan a otra normativa, como la tributaria; que el silencio administrativo en Colombia se aplica cuando expresamente la Ley así lo dispone, por lo cual no se puede aplicar la analogía. Anota que el único caso de remisión de las normas aduaneras al Estatuto Tributario  se encuentra en el artículo 92 del Decreto 1909 de 1992, que autoriza la utilización del proceso administrativo coactivo previsto por el Estatuto Tributario, para adelantar el cobro de las obligaciones aduaneras.

2. No existió falsa motivación, porque en el expediente administrativo obran copias autenticadas de los antecedentes que llevaron a la Aduana de Medellín a establecer la existencia de un faltante, como son: Oficio núm. 0808 de 3 de agosto de 1995, expedido por la Coordinadora del Grupo de Tránsitos Aduaneros; Declaración de Tránsito Aduanero núm. 2555 de 9 de junio de 1994; Documento de Transporte núm. 9124001 de 20 de mayo de 1994; solicitud de autorización de descargue presentada por BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. a la DIAN; entrada de Materia Prima  expedida por la empresa antes mencionada; Remesa Terrestre de Carga núm. 6098 de 16 de junio de 1994; Tiquete de Bascula núm. 097037 de la empresa ídem; informe de 21 de junio de 1994, dirigido por dicha empresa a la Aduana de Medellín; acta de 27 de junio de 1994, elaborada por la funcionaria de la DIAN, Medellín, como resultado de la diligencia practicada sobre el libro de registro de control de mercancías de la misma empresa dueña de la mercancía; y oficios núms. 846 de agosto de 1995 y 1135 de 7 de noviembre de 1995, expedidos por la Coordinadora de Tránsitos Aduaneros de Medellín.

Que sobre la base de dichas pruebas se determinó la existencia de un faltante de la mercancía transportada por la sociedad actora, al detectarse una diferencia en el peso de la mercancía de 3.347 kilos y una cantidad de 240 cartones.

Explicó que decidió declarar el incumplimiento del Régimen de Tránsito Aduanero, porque la responsabilidad del transportador se delimita por la información contenida en la Declaración de Tránsito, sin que interese que el faltante solo se haya detectado después del descargue de la mercancía en el depósito; lo anterior, porque no se revisó de fondo la mercancía en la Aduana de partida y en ese momento de la operación -revisión de bultos por parte de la Aduana de Cartagena-, el declarante o transportador no hizo ninguna observación.

3. No existió desviación de poder en la decisión de hacer efectiva la póliza presentada por la sociedad transportadora, porque el objeto de la garantía, de conformidad con la Resolución núm. 1794 de 1993, artículo 25, es amparar la obligación de finalizar el régimen de tránsito aduanero dentro del plazo autorizado, la presentación conforme y completa de la mercancía y la presentación de los documentos en la Aduana de destino, por lo tanto al existir un faltante se hace efectiva la póliza, pues para estos efectos, ya no interesa la suerte final de la mercancía, ya que esta debe ser nacionalizada en la Aduana de destino con el cumplimiento de las normas aduaneras y, en caso de presentarse alguna irregularidad, también podrá ser objeto de las sanciones respectivas.

Finalmente, señaló que en la Resolución núm. 00008 de 8 de abril de 1996, el Administrador de Impuestos y Aduanas de Cartagena, al desatar el recurso de apelación, ordenó remitir el expediente a la División de Liquidación para que se liquidara proporcionalmente el valor de la póliza, y que en ese momento la División de Cobranzas sería la encargada del cobro de la parte proporcional de la póliza afectada.

II.-  FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 001, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó no hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

Consideró que el problema jurídico consiste en establecer si el transportador incumplió la Declaración de Tránsito Aduanero núm. 02555 de 9 de junio de 1994, como lo sostienen los actos acusados y si, por tanto, se encuentran demostrados los cargos de nulidad señalados en la demanda.

Observó que inicialmente la División Operativa de la DIAN, Cartagena, establece como motivos para declarar el incumplimiento del Régimen de Tránsito Aduanero, que la mercancía fue entregada a la Aduana de Destino fuera del límite establecido en la Declaración de Tránsito Aduanero y que llegó a la Aduana de Destino con un faltante de 240 cartones, pero al desatar el recurso de reposición admite que la mercancía llegó en término y que por tanto la única causal de incumplimiento es el faltante.

Explicó que el Agente Aduanero Aduanas Gama Ltda., presentó Declaración de Tránsito Aduanero para las mencionadas mercancías,  que fue aceptada con el DTA núm. 02555 de 9 de junio de 1994, fijándose en ella como fecha límite para su presentación el día 20 de junio de 1994; que en dicha declaración se lee que la mercancía correspondía a “1x20 CONTAINER CON 10 PALLETS CON 420 CARTONES 5.147 KG”; que así mismo indica que los 420 cartones tienen por unidad de empaque el contenedor identificado “CGMU2071412 Seal 174956”.

Que la sociedad actora elaboró el Manifiesto de Carga núm. 6098  de 6 de junio de 1994, el cual habilita el tránsito de la mercancía hasta su destino; anota que en este documento, se identifica la mercancía contenida en el contenedor ya identificado, así: “Carga repesada CGMU-207141-2 … Precinto 174956. DTA 02555 … peso 4.980”.

Se refirió a la causal de falsa motivación alegada, y señaló que, de conformidad con el artículo 112 del Decreto 2666 de 1984, el tránsito aduanero es definido como el régimen que permite el transporte de mercancías nacionales o extranjeras de una aduana a otra, bajo control aduanero; que el artículo 3°, parágrafo primero, de la Resolución núm. 371 de 1992, señala que cuando una mercancía sometida al Régimen de Tránsito Aduanero llegue a la Aduana de destino, el conductor deberá entregar la Declaración de Tránsito Aduanero - DTA, la cual se habilitará como manifiesto de carga.

Explicó que el artículo 113 de la Sección V del Decreto 2666 de 1984, modificado por el Decreto 2402 de 1991, permite que unos determinados bienes que ingresan por un determinado puerto o aeropuerto no sean objeto de presentación ni nacionalización en ese sitio sino en otro que se denomina Aduana de destino para lo cual la Aduana de partida autoriza el tránsito aduanero, previa presentación del DTA, lo cual no quiere decir que en la Aduana de partida se haya surtido la presentación de la carga como tal, toda vez que, ésta se atiene a lo declarado en el DTA.

Que de acuerdo con lo anterior, se observa que el funcionario encargado de la Aduana  de Cartagena indicó que “conforme a verificación ext.”, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 113 mencionado, en el DTA se identificaba el contenedor que se iba a transportar, su referencia, contenido y peso.

Que el transportador al asumir la responsabilidad de transportar la mercancía, está en la diligencia de verificar que la misma corresponde al precio declarado, toda vez que de conformidad con el  artículo 4° de la Resolución núm. 371 de 1992 y los artículos 3° y 13 del Decreto 1909 de 1992, aquél responde por la mercancía transportada mientras dura el régimen, así como por las obligaciones que se deriven por su intervención.

Observa que el funcionario de la División Operativa de la Aduana de Cartagena, marcó con una X la casilla Sí, con lo cual da a entender que al contenedor núm. CGMU2071412 se le colocó un precinto aduanero.

Señala que sin la intervención de la División Operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín ni del transportista, como se lee en la comunicación CMP-244-94  de 21 de junio de 1994, tres (3) días después de recibida la mercancía, es la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. la que encuentra unas inconsistencias al revisar las cantidades y unidades recibidas de la DTA núm. 02555, encontrando el faltante de 240 cartones.

De la mencionada comunicación se concluye  que la mercancía fue efectivamente entregada por el transportador a la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. el día 18 de junio de 1994; que el personal de dicha empresa no encontró nada anormal ya que el sello de seguridad que el contenedor trae desde Alemania tiene coincidencia en los números y se verificó que había 10 Pallets como determinaba la DTA; que fue el 20 de junio la fecha en que la mencionada empresa, al verificar las cantidades de cada producto, se da cuenta de que los 10 Pallets no contenían la cantidad de cartones que se mencionaban en los documentos del transportador, encontrándose un faltante de 240 cartones.

Que a raíz de lo anterior, el día 27 de junio de 1994, una funcionaria de la DIAN de Medellín realizó visita a la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. con el fin de revisar los libros de registro de control de mercancías para tomar nota de los datos correspondientes al DTA núm. 02555 recibido el 18 de junio de 1994, de lo cual se dejó constancia en el acta; luego el faltante de 240 cartones es establecido por la mencionada empresa, sin la presencia de los funcionarios de Aduana de Medellín.

Que la funcionaria de la DIAN de Medellín tomó nota del “libro de registro de control de mercancías”  y encontró que el peso de la mercancía fue de 1.800 Kg., lo cual demuestra que no realizó el pesaje de la mercancía, sino que se atuvo a la información que al respecto consignó la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.

Explicado lo anterior, estimó que está probado que el precinto núm. 174956 no fue violentado y, consecuencialmente, que no hubo acceso por parte de nadie al interior de la unidad de carga porque así lo demuestran las pruebas, como son la Remesa Terrestre de  Carga, el Manifiesto de Carga elaborado por la sociedad actora y la nota del propietario de la mercancía; concluyó que no pueden constatarse los hechos alegados por la demandada que acrediten la pérdida de mercancía transportada; que el hecho de entregarse la mercancía al transportador en un contenedor con los precintos puestos, indica que ella no podía constatar su contenido, pues ello corresponde solo a la Administración, y que, no se le puede exigir al transportador una responsabilidad cuando la Administración actuó con negligencia.

        III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La entidad demandada, solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demand. Sustenta su inconformidad en que de acuerdo con la Resolución núm. 3333 de 1991, el transportador en una operación de tránsito aduanero responde por la llegada de la mercancía en las mismas condiciones que salió de la Aduana de Partida.

Insiste en el hecho de que el pago de los impuestos, que es una obligación tributaria aduanera en cabeza del importador, no exime de responsabilidad al transportador que incumple el Régimen de Tránsito Aduanero.

Manifestó que se opone a que se exija que la DIAN verifique la mercancía en el régimen de continuación de viaje, porque es una entidad técnica especializada que controla el ingreso de mercancía a territorio nacional, que debe facilitar el comercio exterior; que pretender que inspeccione la mercancía que ingresa al País obstaculiza el mercado internacional; que sólo puede revisar la mercancía en tránsito en casos excepcionales, como cuando los bultos o unidades de carga se encuentran en mal estado; se presente una diferencia de peso frente a lo consignado en el documento de transporte, y si se observan huellas de violación a los sellos o precintos de seguridad.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público, en la oportunidad procesal, guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el presente proceso, el problema jurídico consiste en dilucidar si la sociedad actora TRANSPORTES CÓNDOR ANDINO LTDA., incumplió el Régimen de Tránsito Aduanero, como lo declararon los actos acusados, al tiempo que ordenaron hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

De los actos acusados se infiere que la DIAN – Aduana Especial de Cartagena declaró el incumplimiento del Régimen de Tránsito Aduanero consagrado en la Resolución núm. 3333 de 1991, por entrega de la mercancía en la Aduana de destino en fecha posterior a la del vencimiento del término, amén de que llegó con un faltante de 250 cartones, y por lo anterior, ordenó hacer efectiva la póliza por el 100% del valor asegurado; en respuesta al recurso de reposición, mediante la Resolución núm. 00351 de 9 de diciembre de 1994, la entidad resolvió confirmar el inicial y concedió el recurso de apelación; mediante la Resolución núm. 00008 de 8 de abril de 1996, la entidad reconoció en la parte considerativa que la mercancía llegó a la Aduana de destino dentro del término autorizado y que la Administración únicamente está autorizada para hacer efectiva la póliza en proporción al gravamen o arancel; resolvió confirmar el acto recurrido y remitir el expediente a la División de Liquidación a efectos de determinar la cuantía en la que se afectaría la garantía.

De lo anterior, se colige que la demandada expidió los actos acusados teniendo como causal que la mercancía objeto de tránsito aduanero llegó a su destino con un faltante de 240 cartones, por lo cual el asunto se circunscribe a este hecho.

Obran en el expediente las siguientes pruebas:

- A folio 43 del Cuaderno principal reposa la Declaración de Tránsito Aduanero presentada por el declarante Aduanas Gama Ltda. con destino a la Aduana de Medellín – Zona Aduanera Basf Química Itagüi, en donde se lee “LEGALIZACIÓN DE PRECINTOS  (X)  SI  (  ) NO”, la cual fue aceptada mediante el DTA núm. 02555 de 9 de junio de 1994, en la cual se fijó como fecha límite para la presentación de la mercancía en la Aduana de Medellín el 20 de junio de 1994; en este documento consta que en el contenedor CGMU2071412 Seal 174956 venían 1x20 bultos, con 10 pallets con 420 cartones con un peso bruto de 5.147 Kgrs; en este documento en la parte que dice observaciones de la Aduana, el Inspector, escribe “conforme verificación ext”.

La sociedad transportadora elaboró el Manifiesto de Carga núm. 2-1 0006098 de 16 de junio de 1994, en el cual consta que la carga repesada CGMU-207141-2, precinto núm. 174956, sello 4812 adhesivo, con DTA núm. 02555 es de 4.980 Kgrs., lo cual demuestra que la Aduana de Cartagena tomó como precinto el sello de seguridad que tenía el contenedor cuando ingresó al País desde Bélgica, lugar de origen de la mercancía, según el DTA; en este documento se indica que la placa del TRAYLER RO1210 que transporta la mercancía es SK0242.

El artículo 113 del Decreto 2666 de 26 de octubre de 1984, “Por el cual se revisa parcialmente la legislación aduanera”, modificado por el artículo 3° del Decreto 2402, vigente para la época de los hechos, rezaba:

“ARTÍCULO 3°. El artículo 113 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

TRAMITE DE LA DECLARACION:

Cualquier persona que pueda demostrar el derecho a disponer de  la  mercancía, tal  como el consignante, transportista, consignatario o destinatario y Agente de Aduanas, podrá solicitar el tránsito mediante declaración escrita presentada en la Aduana de Partida conforme a los reglamentos y en el formulario que determine la Dirección General de Aduanas.

La Aduana aceptará esta declaración con base en el conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte y en cualquier documento comercial original o copia y factura proforma que señale su valor y naturaleza.

La declaración de tránsito no será aforada por la Aduana de Partida y se aceptarán los datos señalados por el declarante a menos que éstos no identifiquen plenamente a la mercancía o no señalen la totalidad de su valor, o bien la Aduana tenga dudas de su efectividad o corrección”. (Negrilla fuera de texto).

La norma permite que la mercancía que ingresa al País por un puerto o aeropuerto, salvo las excepciones señaladas, no sea objeto de presentación ni nacionalización en ese lugar, sino en otro que se denomina aduana de destino, para lo cual la Aduana de partida autoriza el tránsito aduanero, como ocurrió en este caso, en el cual el inspector  indicó “conforme verificación ext”. En efecto, en el DTA, como ya se observó, se identificaba el contenedor que se iba a transportar, que fue el mismo que el transportador anotó en el manifiesto de carga que elaboró, es decir, el identificado como CGMU-207141-2.

A folio 45 reposa documento de fecha 18 de junio de 1994 – remesa terrestre de carga núm. 6098, en el cual consta que la mercancía llegó a su destino - Zona Aduanera BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., en el camión de placa SKO242, DTA 02555, 4.980 Kgrs, contenedor  CGMU-207141-2, precinto 174956, repesado sello adhesivo 4812, trayler RO1210.

De lo anterior, se tiene que todos los documentos mencionados, a saber: Declaración de Tránsito Aduanero, Manifiesto de Carga y Remesa Terrestre de carga, se refieren a la misma mercancía que salió de la Aduana de partida a la Aduana de destino bajo el Régimen de Tránsito Aduanero.

En el último documento mencionado -Remesa Terrestre de Carga núm. 6098-, se estampa un sello de la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A.- Bodega Materia Prima, dentro del cual aparece la firma  de un funcionario de la empresa; además hay un sello en que se señala “20 de junio de 1994”, que corresponde a la fecha en la cual se encontró el faltante.

A folio 54 ídem, reposa la comunicación CMP-244-94 de fecha 21 de junio de 1994, dirigida por la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – División Operativa de Medellín, en la cual le informa que el descargue de la DTA núm. 02555, tramitada por la Aduana de Cartagena, sobre la cual se realizó inspección física y el inspector anotó “Conforme verificación externa”,  fue autorizado en la Aduana de Medellín el día sábado 18 de junio de 1994, “en nuestra Zona Aduanera”.

Textualmente, en la comunicación anterior, dicha empresa expresa:  “El personal de nuestra bodega al descargar no notó nada anormal ya que en el sello de seguridad que el contenedor trae desde Alemania  y colocado en nuestra casa matriz coincidían los números y la DTA determinaba 10 Pallets y efectivamente eso fue lo que recibieron”; que el lunes 20 de junio el funcionario encargado de detallar las cantidades de cada producto que ingresa a la bodega, notó que los 10 pallets no contenían el número de cartones que determinaba el documento de transporte, porque cada uno solo contenía 18 cartones, encontrándose un faltante de 240 cartones; más adelante agrega que enviaron un telex a la Casa Matriz para indagar si se trataba de un mal despacho, “ya que es muy particular que el Sello de Seguridad aparentemente no fue violado”.

El día 27 de junio de 1994, una funcionaria de la DIAN realizó una visita a la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. y tomó nota de los datos correspondientes del Libro de Registros de Control de Mercancía, según Acta que obra a folio 56 ídem; los datos tomados señalan que la mercancía correspondiente al Tránsito Aduanero núm. 02555 transportada por la empresa TRANSPORTES CONDOR ANDINO, ingresó el 18 de junio de 1994,  pesó 1.800 Kgrs., Acta de inconsistencia CMP-244-94 de 21 de junio de 1994.

De los hechos y de las pruebas reseñadas se colige que la Aduana de destino no revisó la mercancía; que su funcionaria se limitó a copiar el informe que apareció en los libros de registro, y que esta empresa reconoció que su personal no notó nada anormal; afirmó que los números del Sello de Seguridad coinciden y que la DTA determinaba 10 pallets, que, efectivamente, se recibieron.

En conclusión, la Aduana de Cartagena aceptó como precinto el Sello de Seguridad que puso la Casa Matriz de la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A. en Alemania, y le dio el mismo número, el cual llegó en buenas condiciones según lo reconoce el personal de la empresa dueña de la carga; el faltante fue determinado por dicha empresa y la Aduana de destino no participó en la apertura del precinto ni en el descargue de la mercancía y se limitó a levantar un Acta en la que incluyó los datos que había consignado la dueña de la mercancía en sus libros, la que remitió a la Aduana de Cartagena; lo expuesto indica, como lo expresó el a quo, que la Aduana de destino fue negligente al no constatar el contenido de la carga.

El artículo 2° del Decreto 2402 de 22 de octubre de 1991, define el “precinto” en los siguientes términos:

“PRECINTO ADUANERO O MARCHAMO:

Cinta, ligadura o fleje que finalizando en un sello o marchamo permite a la aduana controlar efectivamente la seguridad de las mercancías contenidas dentro de una unidad de carga. Los precintos deben ser sólidos y duraderos; de pronta identificación y colocación; fabricados de manera que sea imposible levantarlos o soltarlos sin romperlos o efectuar manipulaciones irregulares sin dejar señales. No pueden ser utilizados más de una vez y deben estar numerados para mantener su control y marcados en forma tal que identifique plenamente a la autoridad aduanera que los colocó.

A todo medio de transporte equipado con carrocería furgón o a toda unidad de carga o de transporte, se le deberá colocar marchamo o precinto por la aduana de partida; y en caso de alguna apertura realizada por razones de control, la Aduana que lo hizo o permitió deberá reemplazarlo por uno nuevo, señalando su número en la respectiva Declaración de Tránsito.

Los documentos aduaneros que amparen una movilización de mercancías, bajo control aduanero por zonas secundarias, deberán diligenciarse señalando expresamente el uso o no de precinto y en caso afirmativo llevar anotada la identificación del mismo”. (Negrillas fuera de texto).

      

De manera que no está probado que el Sello de Seguridad, que la misma Aduana de Cartagena aceptó como precinto, hubiera sido violentado, lo que indica, como bien lo expresó la sentencia apelada, que no hubo acceso a la parte interior de la carga; no existe prueba que indique que la carga fue entregada a la Aduana de destino incompleta y ello le sea atribuido a la actora, por lo tanto no se puede aseverar que incumplió el Régimen de Tránsito Aduanero.

La Sala trae a colación y prohíja la sentencia de 4 de abril de 2002 (Expediente núm. 1997-1067 (7377), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete), en la cual esta Sección expresó:

“Para la Sala es necesario precisar que el Tránsito Aduanero es el régimen aduanero que permite el transporte de mercancías sin nacionalizar de una aduana a otra, bajo control aduanero. Y que el precinto aduanero o marchamo es la cinta, ligadura o fleje que finalizando en un sello o marchamo permite a la aduana controlar efectivamente la seguridad de las mercancías contenidas dentro de una unidad de carga y, como quiera que deben ser fabricados de manera que sea imposible levantarlos o soltarlos sin romperlos o efectuar manipulaciones irregulares sin dejar señales, para la Sala el hecho de encontrar el precinto en las debidas condiciones, intacto, es indicativo de que no se pudo incluir mercancía no despachada de la Aduana de Partida”.

Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F  A  L  L  A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad de los actos acusados.  

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de julio de 2014.  

GUILLERMO VARGAS AYALA                          MARÍA ELIZABETH  GARCÍA GONZÁLEZ                                                

                                 Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                           MARCO ANTONIO VELILLA MORENO