AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00063-00(22845)

Actor: FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Temas: NULIDAD CONCEPTOS DE LA DIAN- IVA BIENES Y SERVICIOS VINCULADOS A SEGURIDAD SOCIAL

En Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 8:51 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES

Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen:

DEMANDANTE: No se hizo presente, ni presentó excusa.

DEMANDADA: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Apoderado: Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con cédula de ciudadanía 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y T.P. 89.049 del C. S. de la J., quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía Nº 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de CPACA, se acepta la intervención como tercero con interés en el resultado del proceso, de la señora Lady Vanessa Suárez Manrique, en nombre propio, identificada con cédula de ciudadanía de Bogotá y T.P. 230.196 del C. S. de la J. y, como apoderada de la Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde SAS, a quien se le reconoce personería para actuar en el proceso.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe excusa por inasistencia ni solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO

En este caso, las pretensiones corresponden al medio de control de nulidad, porque se demandan actos administrativos de carácter general.

El Despacho recuerda que por auto del 23 de marzo de 2017[1], se avocó conocimiento y admitió la demanda porque se demandan actos administrativos de carácter general proferidos por una autoridad de carácter nacional [Concepto 37397 del 20 de junio de 2005, Oficio 57342 del 23 de agosto de 2005, Concepto 4557 del 18 de febrero de 2015, Concepto 23446 del 11 de agosto de 2015, Oficio 9353 del 22 de abril de 2016, Oficio 9330 del 22 de abril de 2016, Oficio 9816 del 20 de mayo de 2016 y Concepto 24220 del 5 de septiembre de 2016, expedidos por la DIAN], por lo que la competencia recae en el Consejo de Estado de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA.

Las notificaciones se surtieron en debida forma y en la contestación de la demanda, la DIAN no propuso excepciones previas que deban resolverse en esta audiencia y el Despacho no advierte que exista alguna que se deba declarar de oficio. Por tanto, continúa el trámite del proceso.

La decisión se notifica en estrados.

Frente a lo anterior, la parte demandada expresa su conformidad y el Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

3. CONCILIACIÓN

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar actos generales, a través del medio de control de nulidad.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO

4.1. Actos Demandados:

El señor Francisco Javier Álvarez Ramírez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, pidió que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de carácter general, expedidos por la DIAN:

Concepto 37397 del 20 de junio de 2005.

Oficio 57342 del 23 de agosto de 2005.

Concepto 4557 del 18 de febrero de 2015.

Concepto 23446 del 11 de agosto de 2015.

Oficio 9353 del 22 de abril de 2016.

Oficio 9330 del 22 de abril de 2016.

Oficio 9816 del 20 de mayo de 2016.

Concepto 24220 del 5 de septiembre de 2016.

4.2. Demanda

La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes:

1. Artículos 13, 48 y 150 de la Constitución Política.

El Despacho manifiesta que la parte demandante no se presentó a la audiencia para dar claridad sobre los argumentos en que sustentan las pretensiones de la demanda, pero advierte que, en síntesis, se refiere a que los actos administrativos demandados deben ser anulados, porque contradicen de manera evidente lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto los recursos de las instituciones de la Seguridad Social no se pueden destinar para fines diferentes a "ella".

En esos actos la DIAN hace una interpretación oficial en relación con el tratamiento fiscal que se da a los recursos del Sistema de Seguridad Social

Desconocen la norma constitucional citada, en tanto tales recursos están siendo gravados con el Impuesto Sobre las Ventas – IVA.

La parte demandada manifestó que los conceptos demandados desarrollan una misma tesis y es la que sostiene la DIAN, referida a que no todos los recursos que manejan las EPS y las ARS son objeto de exclusión del IVA y que están excluidos del impuesto los recursos que hacen parte del POS y las actividades de servicios expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del ET y los que establece el literal a) de numeral 1 del artículo 1 del Decreto 841 de 1998.

Con fundamento en esa tesis general que se maneja en los conceptos demandados, propuso como problema a resolver, sería determinar si los conceptos demandados desbordan la potestad reglamentaria contemplada en los artículos 420, los numerales 3 y 8 del 476 del ET y el literal a del numeral 1 del artículo 1 del Decreto 841 de 1998, para lo cual se debe analizar si están gravados los recursos de seguridad social en salud o actividades de venta de bienes y servicios  que no se encuentren contempladas en el POS.

Fijación del litigio

Conforme las pretensiones, el concepto de la violación y los argumentos de la contestación de la demanda, el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar lo siguiente:

¿Son nulos, sí o no los siguientes actos expedidos por la DIAN: Concepto 37397 del 20 de junio de 2005, Oficio 57342 del 23 de agosto de 2005, Concepto 4557 del 18 de febrero de 2015, Concepto 23446 del 11 de agosto de 2015, Oficio 9353 del 22 de abril de 2016, Oficio 9330 del 22 de abril de 2016, Oficio 9816 del 20 de mayo de 2016 y Concepto 24220 del 5 de septiembre de 2016, por violación del artículo 48 y 13 de la Constitución Política, en cuanto reconocen que respecto de las entidades de seguridad social solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y los recursos que hacen parte del POS?

Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio:

La parte demandada expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio.

El Ministerio Público dice que está de acuerdo con la fijación del litigio

6. MEDIDAS CAUTELARES

Mediante auto del 14 de agosto de 2017, el Despacho negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, presentada por el señor Francisco Javier Álvarez Ramírez.

7. DECRETO DE PRUEBAS

La parte demandante solicita se tengan como pruebas los documentos allegados con la demanda.

La parte demandada no solicitó pruebas y con la contestación de la demanda anexó los antecedentes administrativos de los actos demandados.

Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda.

Esta decisión se notifica en estrados.

La parte demandada y el agente del Ministerio Público están de acuerdo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA.

La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 9:04 a.m. del 29 de noviembre de 2017 y es grabada en audio y video.

En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

NO ASISTIÓ

FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ

Demandante

PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA

Apoderado de la demandada

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público

NO ASISTIÓ

LADY VANESSA SUÁREZ MANRIQUE

Apoderada tercero con interés

[1] Folio 73.