SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1.º) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE

Radicación: 11001-03-27-000-2013-00028-00 (20497)

Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia SAS

Demandado: Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otro

Tema: Modificación arancel de aduanas (Decreto 0074 de 2013). Tratados y convenios comerciales suscritos por Colombia

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide sobre la nulidad del Decreto 0074, del 23 de enero de 2013, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de simple nulidad, previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S., mediante apoderado judicial, formuló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes pretensiones (ff. 2 al 50):

Primera: Que con sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se declare la Nulidad del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 48.682 del 23 de enero de 2013, que entró en vigencia a partir del 1º de marzo de 2013, por medio de cual modificó parcialmente el Arancel de Aduanas, Decreto No. 2947 del 26 de diciembre 2011 y, por lo tanto, que se ejerza por el Honorable Magistrado un control efectivo de legalidad de la norma demandada.

Segunda: que se restablezca el derecho directamente violado por el Acto Administrativo demandado, y la reparación del daño causado a mi poderdante, que se materializó en un pago de tributos aduaneros, como consecuencia de la aplicación del Decreto 074 del 23 de enero de 2013, a partir de primero de marzo de 2013 y hasta la fecha en que judicialmente se declare la nulidad y/o suspensión provisional del acto, de ser el caso.

Tercera: Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos al demandante, deberán ser pagados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que la para el efecto determine el H. Tribunal.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores condenas, los demandados deberán pagar los gastos y costas de proceso.

Quinta: Que dentro del término de que trata el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, respecto de la sentencia que haya establecido como restablecimiento de derecho en concreto hasta la presentación de la demanda, según se acreditó, se cumpla y ejecute la misma. En relación con aquellos perjuicios sufridos con posterioridad a la presentación de la demanda, que se profiera condena en abstracto, en las condiciones previstas por los artículos 193 del mismo Código.

Sexta: Que se decreten medidas cautelares para salvaguardar el estado de derecho, la aplicación de la ley y los tratados internacionales suscritos y aprobados por Colombia, ordenando la suspensión provisional del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 48.682 del 23 de enero de 2013, que entró en vigencia a partir del 1º de marzo de 2013, por medio del cual se modificó parcialmente el Arancel de Aduanas, Decreto 4927 del 26 de diciembre de 2011. Medida que se sustenta por separado.

El 22 de julio de 2013, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró impedida para conocer del proceso y remitió, por competencia, el expediente a la Sección Cuarta de esa Corporación, que a su vez declaró carecer de competencia para conocer del proceso y remitió, por competencia, el expediente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

El 14 de agosto de 2015, la demandante radicó escrito de corrección de la demanda mediante el cual manifestó que el medio de control que ejercía era el de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y formuló la siguiente pretensión (ff. 69 a 113):

Que se declare la Nulidad del Decreto 0074 del 23 de enero de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 48.682 del 23 de enero de 2013, que entró en vigencia a partir del 1º de marzo de 2013, por medio de cual modificó parcialmente el Arancel de Aduanas.

Acto que se demanda

DECRETO 0074 DE 2013

23-01-2013

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Publicado D.O. 48682 del 23-01-2013

Por el cual se modifica parcialmente el arancel de aduanas

El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el ordinal 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013, y

CONSIDERANDO

Que mediante Decreto 4927 del 26 de diciembre de 2011, se adoptó el arancel de aduanas que entró a regir a partir del 1º de enero de 2012.

Que analizada la recomendación efectuada por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en sesión 251 del 17 de diciembre de 2012, el Gobierno Nacional ha determinado establecer por el término de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, aranceles mixtos compuestos por un arancel ad valorem y uno específico, aplicados simultáneamente para la importación de los productos clasificados en las partidas relacionadas en los artículos 1º y 2º del presente decreto. Siendo el primero el expresado en términos porcentuales del valor en aduana de la mercancía, y el segundo el gravamen expresado en unidades monetarias sobre o por cada unidad de medida de un bien importado.

DECRETA:

Artículo 1°. Establecer un arancel ad valorem del 10 %, más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por kilo bruto, para la importación de los productos clasificados por los capítulos 61, 62 y 63 del arancel de aduanas.

Artículo 2°. Establecer un arancel ad valorem del 10 %, más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por par, para la importación de los productos clasificados por el capítulo 64 del arancel de aduanas, excepto la partida 64.06 que tendrá un arancel ad valorem del 10 % más un arancel específico de 5 dólares de Estados Unidos de América por kilo bruto.

Cuando el documento de transporte ampare mercancías de los capítulos 61,62,63, partida 64.06 y adicionalmente de otros capítulos del arancel de aduanas, el importador deberá suministrar el peso bruto real de los capítulos 61, 62 y 63 y partida 64.06 en la casilla respectiva de la declaración de importación con el fin de aplicar la medida.

Artículo 3°. El arancel establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto, rige por el término de un año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Vencido este término, se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto 4927 de 2011 y sus modificaciones.

Parágrafo 1.- El gravamen arancelario establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto, no aplica para las importaciones originarias de los países con los cuales Colombia tiene acuerdos comerciales de libre comercio vigentes. Para lo cual se deberá presentar el certificado de origen cuando corresponda.

Parágrafo 2.- El arancel específico establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto será incluido dentro de la base del impuesto al valor agregado, IVA, de conformidad con lo señalado en el artículo 459 del estatuto tributario modificado por el artículo 126 de la Ley 633 de 2000.

Artículo 4°. Las medidas adoptadas en el presente decreto, no afectarán las importaciones que a la fecha de entrada en vigencia de las medidas se encuentren efectivamente embarcadas hacia Colombia con base en la fecha del documento de transporte o que se encuentren en zona primaria aduanera, siempre que sean sometidas a la modalidad de importación ordinaria en un plazo no mayor a veinte días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

Artículo 5°. El presente decreto entra en vigencia el 1º de marzo de 2013 y modifica el gravamen arancelario establecido en el artículo 1º del Decreto 4927 de diciembre 26 de 2011.

La demandante planteó que a pesar de que el Decreto 0074 de 2013 ya había perdido vigencia al momento de presentación de la demanda, la solicitud de nulidad era procedente, teniendo en cuenta la jurisprudencia expedida por esta Sección. A este respecto, planteó que era suficiente con que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se pronuncie sobre su nulidad, pues durante el lapso en que rigió pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritan reparación del daño y restauración del derecho eventualmente afectado (sentencia del 23 de julio de 2009, expediente: 15311, CP: Héctor J. Romero Díaz).

A los efectos de la solicitud de nulidad, invocó como violados los artículos 1.º, 2.º, 9.º, 13, 29, 150.16, 189.25, 224, 226, 227 y 333 de la Constitución; 8.º ordinales 4.º y 8.º de la Ley 1437 de 2011; 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.1, 8.º, 10 y 17 del Decreto 1345 de 2010; 10 y 29 de la Ley 7.ª de 1991; 18, 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales; XVI ordinal 4 del Acuerdo de Marrakech aprobado por la Ley 170 de 1994; II, 1, A) y B) del Acuerdo de la OMC relativo a las Listas de Concesiones Anexas al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT 1947 que se integró al GATT 1994; y de los Decretos 2550 de 2010, 1480 de 2005 y 1407 de 1999.

El concepto de violación de las normas planteado se sintetiza así:

1- Violación de la Constitución, de la ley interna y los tratados internacionales

Adujo que el Decreto 0074 de 2013 desconoció los límites fijados a la potestad concedida al ejecutivo para reglamentar las leyes marco. En concreto, porque desconoció las letras a) y b) del artículo 3.º de la Ley 1609 de 2013 –Ley Marco de Comercio Exterior- y la Ley 7.ª de 1991 –Ley Marco de Aduanas-, que exigen al Gobierno modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones sobre el régimen de aduanas, de conformidad con los convenios internacionales suscritos por Colombia.

Precisó que el arancel determinado por el decreto demandado vulneró los compromisos adquiridos por Colombia en el marco de la suscripción del Acuerdo de Marrakech y el GATT 1994, porque:

(i) Sobrepasa los topes máximos de aranceles consolidados establecidos en la Lista de Aranceles Consolidados de Colombia LXXVI, incluida en el Anexo 1 del GATT de 1994. Señaló que dicha Lista fue presentada por Colombia desde 1995 con el compromiso de cumplir con los derechos arancelarios consolidados ad valorem para los capítulos 61, 62, 63 y partida 64.06 con los topes máximos del 40 % (confecciones) y para el resto del capítulo 64, topes máximos de aranceles consolidados del 35 % ad valorem (calzado).

(ii) Trasgrede el principio de trato nacional en materia de tributación y reglamentación interior contenido en los ordinales 1.º, 2.º y 4.º del artículo III del Acuerdo del GATT 1994, en la medida en que la base gravable del IVA liquidado sobre las importaciones es diferente a la determinada para productos similares nacionales. Esto porque si el valor FOB declarado de los productos importados es igual o inferior a 10 dólares, la base gravable del IVA es el valor CIF más el 10 % ad valorem, más 5 dólares por kilo. De igual forma, si el valor FOB declarado es superior a 10 dólares, la base gravable del IVA es el valor CIF más el 10 % ad valorem más 3 dólares.

(iii) No aplicó las reglas contenidas en los artículos VI y XIX del GATT de 1994 y la Decisión 571 de la CAN, en relación con los mecanismos para proteger a la industria nacional ante importaciones masivas a precios dumping.

Por otra parte, afirmó que el decreto demandado vulneró el artículo 13 de la Constitución dado que su aplicación se hace extensiva a todos los importadores nacionales, sin distinguir entre aquellos que actúan de manera fraudulenta y aquellos que lo hacen legalmente.

Finalmente, indicó que el Decreto 0074 de 2013 infringió el artículo 333 de la Constitución, porque las medidas adoptadas restringen indebidamente la libertad económica y la iniciativa privada, en la medida en que los importadores resultan obligados a soportar aranceles que desconocen los compromisos internacionales adquiridos por Colombia.

2- Nulidad por omisión en la expedición de los actos preparatorios exigidos por la ley

Sostuvo que se desconoció el mandato establecido en los ordinales 4.º y 8.º del artículo 8.º del CPACA porque el proyecto que dio origen al Decreto 0074 de 2013, no fue publicado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En esta línea, señaló que no se estableció un término para que los interesados presentaran sus comentarios, sugerencias o alternativas, no se previó el espacio para registrar comentarios y se omitió la opción de concertación con el sector privado. Recalcó que solo tres meses después de proferido el decreto, se tuvo acceso a la información sobre los documentos preparatorios.

3- Vulneración del Decreto 1345 de 2010 sobre directrices de técnica normativa

Expuso que según el artículo 8 del Decreto 1345 de 2010, la publicación de cualquier decreto debe estar precedida de la realización de una memoria justificativa, que debe explicar las razones por las cuales resulta necesario expedir la nueva disposición y determina su impacto en el ordenamiento jurídico.

Manifestó que en el caso del Decreto 0074 de 2013, se argumentó la necesidad de defender a los productores nacionales de la competencia desleal por precios artificialmente bajos. Sin embargo, en su opinión, no se acreditó la existencia de tal situación ni se dispuso un mecanismo para que los importadores demostraran que no estaban incursos en las situaciones descritas por la norma. Resaltó que incluso el grupo especial de la OMC decidió una reclamación contra Colombia frente al tema, por considerar que se violaron las tarifas arancelarias mixtas consolidadas y conminó a Colombia a modificar o retirar del ordenamiento las normas acusadas.

4- Nulidad por falsa motivación y desviación de poder

Explicó que la expedición del acto acusado adolece de nulidad, pues fue motivado a partir de consideraciones falsas y pretendió proteger la industria nacional a través de mecanismos inapropiados para tal fin.

Contestación de la demanda

El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 156 a 168), para lo cual:

Argumentó que las razones expuestas por la demandante para sustentar la acción incoada son contrarias al artículo 93 del CPACA y advirtió que de acuerdo con el artículo 137 ibidem, el medio de nulidad simple procede contra actos administrativos de carácter general y excepcionalmente contra aquellos de contenido particular. De ahí entonces, que si lo pretendido por la demandante además de la nulidad del acto, es perseguir el restablecimiento automático de un derecho, la pretensión debería tramitarse con arreglo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegó que el acto acusado durante su vigencia fue válido pues no se probó la falta de competencia del presidente para expedirlo. Al efecto, citó el artículo 189 ordinal 25 de la Constitución, que faculta al ejecutivo para modificar los aranceles, tal como lo hizo mediante el Decreto 0074 de 2013.

En todo caso, manifestó que la actora no probó cómo la norma demandada desconoce materialmente los objetivos definidos en las leyes marco correspondientes.

Sostuvo que las normas previstas en el acuerdo de la OMC suscrito por Colombia, no aplican directa y automáticamente en el derecho doméstico. En particular, porque se requiere de un desarrollo normativo en el derecho interno que privilegie su aplicación, a diferencia de lo que ocurre con los tratados de la Comunidad Andina, caso en el cual se crea un orden supranacional y las normas allí contenidas resultan vinculantes con relación al ordenamiento jurídico interno.

Argumentó que los países miembros de la OMC aceptaron la jurisdicción exclusiva del Órgano de Solución de Diferencias para pronunciarse sobre la consistencia de las medidas adoptadas por ellos frente a las obligaciones establecidas en los acuerdos abarcados. De ese modo, resultaríoa improcedente que un Estado pueda determinar unilateralmente y a través de sentencia judicial, el incumplimiento de una obligación contenida en dichos acuerdos.

Enfatizó que el sistema previsto en el artículo XXIII del GATT de 1994, es de carácter objetivo y no requiere prueba de la concurrencia de daño alguno a propósito de las medidas que adopte un determinado Estado miembro. Por lo anterior, la mera realización de una conducta contraria al ordenamiento del tratado, puede catalogarse como un incumplimiento a los acuerdos y obligaciones allí contenidas.

Lo dicho, a su juicio, resulta relevante si se tiene en cuenta que el sistema de responsabilidad que opera en Colombia es de carácter subjetivo y por ende, para que prospere la nulidad es necesario que exista prueba de la existencia de las causales previstas en el artículo 137 del CPACA.

Precisó que es improcedente determinar la nulidad del acto administrativo a partir del cargo expuesto, en la medida en que, existen un sinnúmero de medidas antidumping que hubiesen podido ser aplicadas.

Afirmó que antes de la expedición del Decreto 0074 de 2013, se surtieron los trámites pertinentes para que los administrados y, en especial, para que el conociera la medida el sector al que se dirigió el arancel mixto. Ello, a su juicio, resulta verificable, con las pruebas aportadas por la demandante y, en concreto, teniendo en cuenta la existencia del resumen ejecutivo del documento de trabajo para la adopción de aranceles mixtos para los sectores de confección y calzado, del 14 de diciembre de 2012, del cuestionario para la elaboración de textos normativos proyectos de decreto y d la ayuda de memoria del Decreto 0074 de 2013. De igual forma, agregó que se realizó su publicación en la página web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

De cualquier modo, resaltó que resulta inocuo controvertir aspectos relativos a trámites previos de un acto que fue emitido con plena legalidad, pero actualmente derogado.

Afirmó que los argumentos que utilizó la demandante para sustentar la casual invocada no son pertinentes, ya que se plantearon respecto del Decreto 456 de 2014 y no frente al Decreto 074 de 2013.

Manifestó que las consideraciones que tuvo en cuenta el actor para plantear el cargo, no materializan lo que la jurisprudencia ha definido como falsa motivación y desviación de poder. Aseveró que se trata de razonamientos personales y no de argumentos jurídicos que prueben la concurrencia de las causales de nulidad aducidas.

Finalmente, planteó las siguientes excepciones:

1- Falta de causa para impetrar el medio de control de nulidad por pérdida de vigencia del acto demandado

Alegó que no existe causa para solicitar la nulidad del Decreto 0074 de 2013, atendiendo a que fue derogado por el artículo 7 del Decreto 456 de 2014.

2- Falta de jurisdicción

Sostuvo que el Consejo de Estado no puede pronunciarse porqur el proceso está siendo conocido por el grupo especial instalado en octubre de 2013, dentro del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Explicó al respecto que el examen de legalidad sobre el incumplimiento de la normativa de la OMC no resulta procedente cuando está sometido a un proceso ante un tribunal arbitral o grupo especia; y aportó a la contestación el documento oficial de la OMC que acredita la constitución del grupo especial.

3- Inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos y falta de prueba de las acusaciones de legalidad

Argumentó que los conceptos de violación presentados por la demandante son infundados e incorrectos.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 174 a 177), para lo cual reiteró los argumentos expuestos por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y formuló la excepción de inepta demanda por falta de sustentación del concepto de violación.

Audiencia inicial

De conformidad con el artículo 180 del CPACA, el 27 de junio de 2018 se llevó cabo la audiencia inicial, en donde se dio trámite a las excepciones presentadas por las demandadas. A este respecto, la Sala Unitaria resolvió declarar no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, de inepta demanda por ausencia del concepto de violación y de falta de jurisdicción para conocer el proceso.

Alegatos de conclusión

La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, haciendo la salvedad de que el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, a través de pronunciamiento del 07 de junio de 2016, en el marco de la controversia iniciada por Panamá, concluyó que el arancel fijado por Decreto 074 de 2013 proferido por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo es incompatible con el GATT de 1994 (ff. 446 a 485).

Por su parte el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, además de reiterar los argumentos de la contestación de la demanda, citó pronunciamientos proferidos de este tribunal para efectos de sostener que en el sub examine, no se desconoció el principio de publicidad previsto en el artículo 8.º del CPACA (ff. 439 a 445 vta).

Finalmente, el Ministerio de Hacienda insistió en los argumentos que ya había expuesto en las anteriores fases del proceso (ff. 489 a 491).

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda (ff. 435 a 438 vto.). A tal fin, consideró que el gobierno no estableció «impuestos interiores» mediante el Decreto 0074 de 2013 sino que adoptó una tarifa mixta para los derechos de aduana según la facultad conferida por la Constitución. Señaló que, en consecuencia, no se violó el GATT (hoy OMC) en lo relativo a la prohibición de que los países miembros impongan impuestos o cargas interiores.

Adujo que la tarifa mixta prevista en el decreto demandado no viola la Ley 1609 de 2013, en la medida en que esta disposición tan solo prevé los objetivos que deben cumplir las normas expedidas por el gobierno en materia aduanera y no establece parámetros cuantitativos para fijar un determinado arancel.

Sostuvo que las razones tenidas en consideración por el Gobierno para la expedición del acto demandado no fueron desvirtuadas por la demandante, máxime si se tiene en cuenta que esta última no allegó estudios técnicos que así lo permitieran comprobar.

Advirtió que la demandante tomó en consideración sus propias declaraciones de importaciones para demostrar los efectos del arancel mixto, desconociendo que el Decreto 0074 de 2013 es un acto de carácter general.

Expresó que el ordenamiento no limita las medidas que puede adoptar el Gobierno para proteger los productos nacionales a las previstas en el GATT. Adujo que el Decreto 0074 de 2013 buscó contrarrestar las prácticas de comercio desleal por la facturación de productos a precios demasiado bajos.

Señaló que el cargo por expedición irregular del acto no está llamado a prosperar, dado que el Decreto 1345 de 2010 establece directrices de técnica normativa y su desconocimiento no tiene le entidad de generar la nulidad solicitada.

Finalmente, mencionó que la demandante no demostró la desviación de poder alegada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1- La Sala juzga la legalidad del Decreto 0074, del 23 de enero de 2013, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual se modifica parcialmente el arancel de aduanas.

Concretamente, se debe determinar respecto del acto acusado: (i) si es procedente el control de legalidad, a pesar de que fue derogado por disposición expresa del artículo 7.º del Decreto 456 de 2014; (ii) si fue expedido transgrediendo el procedimiento previsto en el Decreto 1345 de 2010; (iii) si está viciado de falsa motivación y de desviación de poder, por omisión de los límites de intervención del régimen de aduanas, fijados en las leyes 7.ª de 1991 y 1609 de 2013 y en los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, y (iv) si es acorde con los artículos ii y xvi del Acuerdo de Marrakech, aprobado por la Ley 170 de 1994, y los artículos 16, 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

2- Sobre la procedencia del control de legalidad respecto de actos derogados, la Sala considera pertinente partir de las siguientes consideraciones

El precedente sentado por esta Sección en las sentencias del 23 de julio de 2009 (expediente 15311, CP: Héctor J. Romero Díaz); del 23 de enero de 2014 (expediente 18841, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez); y del 20 de febrero de 2017 (expediente 20828, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), ha considerado que en estos específicos casos resulta procedente decidir de fondo, en la medida en que, si bien el acto pudo haber sido derogado, durante su término de vigencia produjo efectos jurídicos y pudo afectar situaciones jurídicas particulares.

De conformidad con esa tesis, basta que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncie sobre su nulidad, ya que la finalidad de este medio de control consiste en la protección del ordenamiento jurídico in abstracto. Así, el control de legalidad es procedente en la medida en que en el lapso de vigencia del acto demandado pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameriten la restauración de derechos eventualmente afectados. De suyo que mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aunque haya sido derogada, conserva y proyecta sus efectos sobre las actuaciones desarrolladas en el término de su vigencia.

Para el caso, el control de legallidad de la norma acusada se justifica en mayor medida si se tiene en cuenta que la actora radicó la demanda, el 23 de mayo de 2013, y que la norma que derogó la disposición acusada  fue promulgada y publicada tiempo después, en 2014 (Diario Oficial 49.078, del 28 de febrero de 2014).

3- De conformidad con el artículo 137 del CPACA, la nulidad de los actos administrativos de carácter general procede cuando hayan sido expedidos en forma irregular. Sobre este punto, esta Sección ha considerado que la expedición irregular del acto administrativo se presenta cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad, cuando la decisión viola las normas adjetivas que establecen el procedimiento para su formación o la manera como este debe presentarse.

Una de las reglas que rigen el procedimiento de expedición de los actos administrativos, es la publicidad de conformidad con el artículo 10.º del Decreto 1345 de 2010, que señalaba en la versión vigente para la época de los hechos (esta norma fue subrogada por el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, modificada por el Decreto 1609 de 2015 y sustituido por el Decreto 270 de 2017):

Artículo 10. Publicidad. Cuando de conformidad con la ley, deba someterse a consideración del público la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición, a la memoria justificativa se anexará también la constancia del cumplimiento de esa obligación y se incluirá el resultado de la evaluación de las observaciones ciudadanas que se hubieren presentado.

Sin perjuicio del uso de los demás medios que se consideren necesarios para dar a conocer el proyecto a los sectores interesados, este deberá estar disponible en la sede electrónica de la respectiva entidad.

Dicha normativa estuvo vigente para la época de los hechos de la demanda, la cual se interpreta en consonancia con los artículos 3.º y 8.8 del CPACA. Se desprenden de ella varias obligaciones que materializan el contenido del principio de publicidad, en particular las de: (i) proyectar la memoria justificativa del proyecto de decreto; (ii) anexar la constancia de la publicación del proyecto e; (iii) incluir las evaluaciones efectuadas sobre las observaciones ciudadanas.

Según el pronunciamiento del 14 de septiembre de 2016 (expediente: 2291, CP: Edgar González López), la publicación de los actos y los mencionados deberes constituyen un elemento fundamental para el funcionamiento del Estado social de derecho, pues le permiten a los ciudadanos conocer y controlar la actividad de la administración; evitar malas administraciones y el abuso del poder; y participar en la construcción de las decisiones que los afectan. Todo, al tiempo que promueven la confianza y comunicación entre la Administración y los ciudadanos.

El alcance de la memoria justificativa a la que se refiere el artículo 10.º citado, estaba precisadp por el artículo 5.º ibidem, en los siguientes términos:

Artículo 5. Memoria justificativa. Los proyectos de decreto y resolución proyectados para la firma del Presidente de la República, deberán remitirse a la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República acompañados de una memoria justificativa que contenga:

1. Los antecedentes y las razones de oportunidad y conveniencia que justifican su expedición.

2. El ámbito de aplicación del respectivo acto y los sujetos a quienes Va dirigido.

3. La viabilidad jurídica, que deberá contar con el visto bueno de la oficina jurídica de la entidad o la dependencia que haga sus veces.

4. Impacto económico si fuere el caso, el cual deberá señalar el costo o ahorro, de la implementación del respectivo acto.

5. Disponibilidad presupuestal si fuere del caso.

6. De ser necesario, impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la Nación.

7. El cumplimiento de los requisitos de consulta y publicidad previstos en los artículos 9 y 10 del presente decreto, cuando haya lugar a ello.

8. Cualquier otro aspecto que la entidad remitente considere relevante o de importancia para la adopción de la decisión.

En el caso analizado, frente a la acusación de la actora en el sentido de que en la expedición del acto acusado se desconocieron las obligaciones señaladas en el artículo 10.º del Decreto 1345 de 2010, el Ministerio Industria, Comercio y Turismo allegó el documento de la memoria justificativa del proyecto de decreto (ff. 85 y 86 ca), que se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 5.º transcrito. Allí, se especifica cuál era la finalidad del decreto demandado, su ámbito de aplicación, viabilidad jurídica y económica. Sobre los impactos presupuestales y ambientales, la demandada aseguró que no era necesario especificarlos en la medida en que el proyecto normativo no tenía incidencia en esas áreas. En el documento, la autoridad aduanera justificó el proyecto de decreto en los siguientes términos (ff. 85 a 86 vto.):

La Dirección del Marco Normativo y Regulación del Programa de Transformación Productiva–DMN–del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, presentó a consideración del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior la solicitud de adoptar de forma temporal aranceles mixtos, compuestos por un arancel ad valorem y por un arancel específico, para algunas partidas del Arancel de Aduanas correspondientes a los sectores de confección y calzado (capítulos 61, 62 y 63 confecciones y 64 calzado).

La DMN argumentó que el arancel ad valorem por sí solo es insuficiente para proteger a la industria nacional de los daños causados por las tendencias de importaciones legales e ilegales al país, lo cual grava las condiciones de competencia desleal que afectan a estos sectores que son estratégicos para la economía nacional, particularmente por su participación en la producción industrial nacional y por su capacidad de generación de empleo.

(…) el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en su sesión 251 de 2012, recomendó establecer por el término de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia del decreto, aranceles mixtos para la importación de un listado de partidas arancelarias correspondientes a Confecciones y Calzado. (…)

Agréguese que la expedición del decreto acusado tuvo origen en la solicitud del gremio textil y del calzado que consta en el Acta nro. 251, del 17 de diciembre de 2012, del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior (Comité Triple A). Se indica allí que la Dirección del Marco Normativo y Regulación del Programa de Trasformación Productiva del Ministerio de Comercio Exterior promovió la adopción de aranceles mixtos para los sectores de confección y calzado, de acuerdo con el anuncio que hizo el presidente de la República el 28 de noviembre de 2012, en el evento de «Tejiendo Colombia». Dicho anuncio quedó registrado en el histórico de noticias que publican los distintos medios informativos, entre ellos, el propio sitio web del Ministerio de Comercio, Industria y Turism.

Así, tal como lo sostuvo la entidad demandada (f. 15 ca), la medida fue divulgada en distintos medios informativos, habida consideración de la envergadura que tenía la adopción del incremento de los aranceles como política que propendía por proteger la industria de esos sectores económicos nacionales. Se añade que la actora allegó copia de los proyectos normativos del año 2013 (f. 88 a 90 ca), en la cual reposa el registro de su publicación.

Visto lo anterior, para la Sala, el procedimiento previo a la expedición del decreto acusado cumplió con las obligaciones definidas en el artículo 10.º del Decreto 1345 de 2010, toda vez que la medida normativa fue solicitada por los sectores de confección y calzado, tuvo divulgación en los medios de comunicación de que disponen los ciudadanos y que en la formación del acto intervinieron distintos sectores industriales y entidades del Ejecutivo como los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural, el Departamento Nacional de Planeación y el Programa de Transformación Productiva (ff. 59 a 81 ca).

No prospera el cargo de nulidad.

4- Pasa ahora la Sala a determinar si al expedir el decreto demandado el Ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de las facultades concedidas para reglamentar las leyes marco, en el sentido de que los aranceles adoptados no se acompasan con los tratados internacionales suscritos por Colombia, en particular con el GATT de 1994.

4.1- El artículo 150.19 constitucional contempla las leyes marco como mecanismo para fijar, de manera general, los derroteros que guían la regulación del crédito público, el comercio exterior, el régimen cambiario, el régimen de aduanas, y los mercados financiero, bursátil y asegurador; materias que se caracterizan por su dinamismo, complejidad y carácter técnico, por locual requieren ser reguladas de manera expedita y precisa.

Con las leyes marco se trazan los objetivos generales de la materia que es objeto de regulación y el ejecutivo, mediante decreto precisa el régimen jurídico. Se contempla de esa manera una distribución de competencias entre ambas ramas del poder, en la cual al legislativo le corresponde fijar las pautas generales y al ejecutivo le incumbe completar el régimen jurídico mediante decretos.

De ahí que el criterio de la Sala sea el de reconocer a los decretos proferidos por el ejecutivo en virtud de las facultades concedidas en el artículo 189.25 de la Constitución, el carácter material de ley. Así, en la sentencia del 24 de mayo de 2018 (expediente: 21144, CP Jorge Octavio Ramírez) se señaló:

Los decretos que se expiden en virtud de una la ley marco tienen fuerza material de ley, porque son normas de carácter general, abstracto e impersonal. Lo cual significa que vinculan a una generalidad de personas, no definen una situación jurídica concreta para alguien ni se dirigen a las personas de manera determinada.

Lo dicho adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la función misma del decreto expedido por el Gobierno no es simplemente ejecutar la ley, sino complementarla. Aún más, porque se ha reconocido su potestad para derogar, modificar o sustituir normas preexistentes y con fuerza de ley, como lo precisó esta Sección en el pronunciamiento citado.

Los concretos límites del contenido de los decretos expedidos por el ejecutivo en desarrollo de una ley marco, son dos, la Constitución y las pautas generales trazadas en la ley marco proferida por el Congreso.

De manera específica, la Ley Marco de Comercio Exterior (i.e. la Ley 1609 de 2013) prevé en el artículo 3.º que al modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, el Gobierno debe tener en cuenta los tratados internacionales suscritos por Colombia, así como los principios y normas del derecho Internacional. Ese mandato conlleva que el arancel fijado en el decreto demandado debe ajustarse al Acuerdo General de la Organización Mundial del Comercio o Acuerdo de Marrakech, implementado en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 170 de 1994.

El mencionado tratado internacional comporta el ordenamiento jurídico que rige a la OMC y está conformado por 16 artículos, de los cuales el artículo I

 señala que los instrumentos contenidos en los Anexos 1, 2 y 3 (Acuerdos Comerciales Multilaterales), hacen parte del Acuerdo General de la OMC y las reglas allí establecidas son vinculantes para los Estados contratantes.

Los anexos de los que trata la norma son:

Anexo I

Anexo IA: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías.

Anexo IB: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

Anexo IC: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

Anexo 3: Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales.

Anexo 4: Acuerdos Comerciales Plurilaterales

En el Anexo IA, están los instrumentos relacionados con el comercio internacional de bienes y mercancías, dentro de los cuales adquiere relevancia el GATT de 1994 (General Agreement on Trade and Tariffs). Este es un instrumento cuyo objetivo es definir reglas de cara a garantizar un comercio internacional libre y equitativo. Está compuesto por 38 artículos, 9 anexos identificados desde la letra A hasta la letra I y se divide en cuatro partes, así:

(i) Primera Parte: Conformada por las reglas del trato general de la nación más favorecida (artículo I)  y la lista de concesiones (artículo II).

(ii) Segunda Parte: Conformada por las reglas sobre no discriminación y barreras arancelarias, entre las que resulta necesario mencionar;  las medidas sobre el trato nacional (artículo III), sobre libertad de tránsito (artículo V), derechos antidumping y medidas compensatorias (artículo VI), transparencia (artículo X), medidas de urgencia (artículo xix) y otras más.

(iii) Tercera Parte: Compuesta sobre uniones aduaneras y zonas de libre comercio (artículo XXIV), acciones colectivas (artículo XXV), suspensión y retiro de concesiones (artículo XXVII), modificación de listas arancelarias (artículo XXVII bis) y negociaciones arancelarias (artículo XXXVIII).

(iv) Cuarta Parte: Contiene los principios y objetivos de los que trata el artículo XXXVI, los compromisos (artículo XXXVII)  y las acciones colectivas relativas a países en estado de desarrollo.

4.2- Atendiendo a los parámetros descritos, para el caso específico de la determinación del arancel fijado en el Decreto 074 de 2013, el ejecutivo debía tener en cuenta las reglas contenidas en el Acuerdo General de la OMC y sus anexos.

Según la acusación, el arancel fijado en ese decreto desconoció las siguientes disposiciones del GATT de 1994: (i) el principio del trato nacional contenido en el artículo III; (ii) los límites arancelarios previstos en la lista de concesiones regulada en los artículos II y VI y; (iii) el régimen consagrado en el artículo XIX.

4.2.1- En lo que respecta al principio del trato nacional, el artículo 3.º del GATT de 1994 sostiene:

Artículo III

1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.

2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.

(…)

4. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto

(…)

Como se aprecia, el principio del trato nacional es una garantía que pretende evitar que un Estado contratante implemente medidas proteccionistas y así garantizar, que productos nacionales e importados puedan competir en las mismas condiciones. Este principio configura un límite en el establecimiento de políticas fiscales y de comercio exterior dentro de los Estados miembros de la OMC.

De esta forma, el artículo III del GATT procura que las medidas proteccionistas sean previamente concertadas y culminen en políticas arancelarias, mas no en normas locales que indirectamente quebranten las condiciones de competitividad de las importaciones con el mercado nacional y se constituyan en barreras comerciales.

Teniendo en cuenta que por expresa disposición constitucional, la modificación de la política arancelaria es de competencia del presidente de la República (art. 189.25 de la Carta), a partir de una interpretación sistemática entre el artículo III del GATT y la Constitución, cabe señalar que las medidas impositivas que incrementen los aranceles están limitadas por la lista de concesiones anteriormente referenciada. Por ende, el Gobierno puede modificar la política arancelaria sin necesidad de concertar con los demás Estados pertenecientes a los tratados internacionales, pero siempre y cuando lo haga dentro de la lista de concesiones que aceptó al momento de la adhesión al tratado internacional.

En todo caso, a partir de los diferendos que se han suscitado entre los diferentes Estados que integran la OMC, se han aceptado medidas que, en principio, podrían entenderse como discriminatorias. Pero cuando las medidas normativas cubren tanto el mercado interno como los productos importados, la OMC ha aceptado que no se quebranta el principio de trato nacional; incluso, el artículo XX GATT establece excepciones generales a la aplicación de dicho principio.

Cabe precisar, que tratándose del GATT, la OMC ha explicado que el reconocimiento de las garantías provenientes del principio en comento se evalúa solo a partir de que la mercancía ha sido importada y ha entrado al mercado nacional. Sin embargo, su contenido no se vulnera cuando el trato diferencial proviene de la aplicación de los derechos de aduanas al momento de la importación, pues, aunque los productos nacionales no están sujetos a un gravamen equivalente, no existe desconocimiento del mandado de que trata el artículo III del GATT.

En el caso analizado, la actora plantea que se violó el principio de trato nacional, pues entiende que el Decreto 0074 de 2013 aumentó la base para determinar el IVA a cargo, al ampliar la carga impositiva del arancel.

Sobre el particular, el artículo 456 del ET señala que la base gravable el impuesto al valor agregado liquidado en el caso de bienes y mercancías importadas, «será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen». Por eso, en el caso de los bienes importados la base gravable del impuesto es más amplia y resulta natural que asuman una mayor carga fiscal. La diferencia entre la base gravable aplicable a los productos importados y la aplicada a los productos de origen nacional, proviene de la existencia de los tributos aduaneros. En este sentido, para la parte demandante todo aumento de la base impositiva del IVA producto de los aranceles fijados por el presidente de la República, vulnerarían el principio de trato nacional, lo cual no es acorde con el artículo III del GATT y el artículo 189.25 de la Carta.

Como reiteradamente se ha sostenido, la potestad para fijar el régimen arancelario es del presidente de la República, de manera que no puede considerarse que el ejercicio de esta facultad está limitada por la base sobre la cual se determine el IVA. Este tributo, se seguirá determinando sobre la base del valor de aduanas y el arancel con independencia del arancel que fije el Gobierno. Diferente sería si la política fiscal del Estado propendiera por modificar la tarifa del IVA sobre ciertos productos importados al tiempo que se aumentan los aranceles, pues se podría inferir que la política fiscal es discriminatoria y genera un barrera comercial. De ahí que la Sala considere que solo cuando el ordenamiento imponga tarifas diferenciales a los impuestos aplicables a los bienes importados o, implemente tributos que solo este tipo de bienes deban liquidar, se vulneraría el principio indicado y, por consiguiente, los compromisos internacionales adquiridos en virtud del GATT de 1994.

Apartarse del anterior criterio y aceptar que la integración de los tributos aduaneros dentro de la base gravable deL IVA implica el desconocimiento de principio indicado, hace inoperante la imposición de aranceles como medidas de comercio internacional. Por ello, el cargo no prospera.

4.2.2- Con todo, la demandante también planteó que el decreto censurado desconoce el contenido y alcance de la lista de concesiones prevista en el artículo II de la parte segunda del GATT de 1994, en relación con las mercancías calificadas en los capítulos 61, 62, 63 y 64. Para dilucidar lo anterior, la Sala considera pertinente partir de las siguientes consideraciones:

En virtud de las obligaciones relacionadas a lo largo del sistema jurídico de la OMC, los países miembros se comprometen a llevar a cabo negociaciones entre sí, en relación con el monto de los aranceles fijados en sus respectivos ordenamientos. Dichas negociaciones, tienen por objetivo establecer compromisos en virtud de los cuales, se prohíbe fijar aranceles superiores a los establecidos en el marco de los acuerdos para determinados grupos de bienes.

Los montos arancelarios establecidos como producto de las concesiones, se registran en las listas específicas de cada Estado miembro y forman parte del GATT. Por consiguiente, de conformidad con el ordinal 7.º del artículo II ibide, dichas listas resultan vinculantes para los estados miembros del acuerdo general.

Por su parte, al igual que el articulado del GATT de 1994, las listas arriba indicadas se encuentran divididas en cuatro capítulos y desglosadas en seis columnas, como se expone:

(i) Primera Columna: corresponde al número de la partida arancelaria.

(ii) Segunda columna: registra la descripción de las mercancías.

(iii) Tercera columna: reconoce arancel básico al inicio de las negociaciones.

(iv) Cuarta columna: prevé el arancel consolidado.

(v) Quinta columna: consagra el derecho del primer negociador.

(vi) Sexta columna: señala los demás derechos y cargas.

Bajo ese contexto, para la importación de las mercancías clasificadas en los capítulos 61, 62, 63 y 64.06, la lista de consolidada LXXVI a la que se obligó Colombia determinó que los aranceles consolidados ad valorem aplicables no pueden exceder del 40 %. A su turno, para las mercancías clasificadas en el resto del capítulo 64, el límite acordado es de 35 %.

Ahora, dar alcance  al cargo planteado, implica determinar por cada caso particular, si el arancel determinado por un usuario aduanero, de conformidad con el decreto censurado, superó los topes indicados.

En efecto, conviene recordar que los gravámenes arancelarios como tributos al comercio exterior, están compuestos entre otros elementos por la tarifa y la base gravable. La tarifa o arancel propiamente dicho (10 % en el caso del arancel previsto en el decreto demandado), hace referencia a la magnitud expresada en términos cuantitativos, de los derechos o gravámenes arancelarios aplicados a la base gravable. Por su parte, la base gravable está comprendida por el valor en aduanas de la mercancía importada, determinada conforme a los métodos de valoración aduanera establecidos por el Acuerdo de Valoración Aduanera (AVA), compilados en los Decretos 2685 de 1999 (aplicable para la época de los hechos) y 390 de 2016, provenientes a su vez, del ordenamiento jurídico de la OMC y de la Decisión 571 de la Comunidad Andina (CAN). La valoración aduanera consiste en la aplicación de uno de los seis métodos establecidos, a saber: (i) valor de transacción; (ii) valor de transacción de mercancías idénticas; (iii) valor de transacción de mercancías similares; (iv) método deductivo; (v) método del valor reconstruido, y (vi) método de última instancia.

De ahí, que sea preciso aclarar que la norma demandada solo define la tarifa que se aplica a la base gravable del arancel, de tal manera que la forma de verificar el monto del arancel que supera el tope de lista de concesiones, conllevaría, como primera medida, la necesidad de establecer el valor de aduanas de las mercancías, según el método de valoración aduanera que sea aplicable a dicha mercancía.

La Sala juzga conveniente traer a colación el pronunciamiento emitido por el Órgano de Apelación del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, del 07 de junio de 2016, en el marco del diferendo promovido por la República de Panamá contra de Colombia, por el arancel compuesto previsto en el Decreto 456 de 2014, norma que prorrogó el arancel de que trata el Decreto 074 de 2013.

En esa oportunidad, Panamá acudió al mecanismo de solución de diferencias previsto en el Anexo 2 del Acuerdo General de la OMC, –por demás implementado en su integridad en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 170 de 1994–, alegando que el arancel compuesto contenido en el Decreto 456 de 2014 era incompatible con los letras a) y b) del ordinal 1.º del artículo II del GATT de 1994.

Las recomendaciones emitidas por el Órgano de Solución de Diferencias, en principio, carecen de efectos vinculantes para el ordenamiento jurídico interno. No obstante, lo cierto es que el ente en comento tiene como función: interpretar los instrumentos jurídicos que componen el ordenamiento de la OMC y así, garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones radicadas en cabeza de los Estados miembros. Así lo señalan, los ordinales 2.º y 4.º del artículo 3.º del Anexo 2 del GATT, que prevén:

Anexo 2

Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

Artículo 3. Disposiciones generales

…

2. El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.  Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público.  Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.

…

4. Las recomendaciones o resoluciones que formule el OSD tendrán por objeto lograr una solución satisfactoria de la cuestión, de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados.…

En el citado pronunciamiento, el órgano de apelación confirmó la decisión emitida por el órgano de primera instancia del Sistema de Solución de Diferencias cuando señaló que:

8.2 Las importaciones de productos clasificados en los capítulos 61, 62, 63 y la línea arancelaria 64.06.10.00.00, el arancel constituye un derecho de aduana propiamente dicho que excede los niveles consolidados en la lista de Concesiones de Colombia y es por lo tanto, incompatible con el artículo II:1(b), primera oración, del GATT de 1994 en los siguientes supuestos:

(a) El que arancel consta de un componente ad valorem de 10% más un componente especifico de USD 5/kg, cuando el precio de importación f.o.b sea igual o inferior a USD 10/kg.

(b) El que arancel consta de un componente ad valorem de 10% más un componente especifico de USD 5/kg, cuando se importen productos de una misma subpartida algunos con precios de importación f.o.b superiores y otros inferiores al umbral USD 10/ kg y,

(c) Respecto de la subpartida 6305.32 el arancel que consta de un componente ad valorem de 10% más un componente especifico de USD 3/kg, cuando el precio de importación f.o.b sea superior a USD 10/kg pero inferior a USD 12/ kg.

8.3 Con relación a las importaciones de productos clasificados en las diversas partidas arancelarias del capítulo 64 sujetas a la medida en litigio, el arancel compuesto constituye un derecho de aduana propiamente dicho que excede los niveles consolidados en la lista de concesiones de Colombia y es, por lo tanto, incompatible con el artículo II: 1 (b), primera oración del GATT de 1994 en los siguientes supuestos:

(a) El que arancel consta de un componente ad valorem de 10% más un componente especifico de USD 5/par, cuando el precio de importación f.o.b sea igual o inferior a USD 7/par.

(b) El que arancel consta de un componente ad valorem de 10% más un componente especifico de USD 5/par, cuando se importen productos de una misma subpartida algunos con precios de importación f.o.b superiores y otros inferiores al umbral USD 7/ par.

Según se extrae de la decisión, el resultado de calcular el arancel ad valorem y el específico sobre el valor de aduanas del bien importado situado en alguna de las subpartidas arancelarias que establece el Decreto 0074 de 2013, no puede superar el límite arancelario de la lista de concesiones que, para el caso del calzado será del 35 % y para las confecciones del 40 %.

Asimismo, aclaró que sin perjuicio de las razones que Colombia tuvo en consideración para implementar la medida, no quedó demostrado que el arancel compuesto de que trata Decreto 456 de 2014 (norma que prorrogó el arancel  previsto en el decreto demandado en el sub lite), es un gravamen necesario para lograr la salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico que pretenden contrarrestar los fenómenos de contrabando y enriquecimiento ilícito. Sobre este particular, la memoria justificativa del decreto acusado, sostuvo que la intención del Gobierno consistía en:

La DMN argumentó que el arancel ad valorem por sí solo es insuficiente para proteger a la industria nacional de los daños causados por las tendencias de importaciones legales e ilegales al país, lo cual agrava las condiciones de competencia desleal que afectan a estos sectores que son estratégicos para la economía nacional, particularmente por su participación en la producción industrial nacional y por su capacidad de generación de empleo.

En este sentido, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en su sesión 251 de 2012, recomendó establecer por el término de seis (69 meses contados a partir de la entrada en vigencia del decreto, aranceles mixtos para la importación de un listado de partidas arancelarias correspondientes a Confecciones y Calzado …

4.3- De conformidad con lo anterior, la Sala considera, que a la luz del pronunciamiento emitido por el órgano de apelación del sistema de solución de diferencias de la OMC, sería del caso establecer en cada asunto particular, si el arancel determinado con arreglo al Decreto 074 de 2013 superó el límite al cual se comprometió el Estado colombiano, a través de lista de concesiones y, en el evento en que el tope del arancel se haya superado, se vulnerarían las normas del GATT de 1994.

El acto acusado, al ser abstracto e impersonal, prima facie, no superaría el tope máximo arancelario de la lista de concesiones, dado que, según el tipo de mercancía, la posición arancelaria y el método de valoración aduanera podría calcularse el arancel que cada usuario aduanero tuvo que pagar con ocasión del Decreto 0074 de 2013. Así, solo en aquellas declaraciones cuyos contribuyentes hayan pagado por encima del tope arancelario de la lista de concesiones, tendrían la vocación de provocar la actuación administrativa que resuelva la solicitud de devolución, frente al monto que haya excedido el límite del arancel.

En esos específicos eventos, ha de entenderse que el decreto censurado sería nulo, pero solo en el aparte en que en que exija un tributo aduanero que exceda la lista de concesiones. Por consiguiente, el usuario aduanero afectado de manera específica estará facultado para solicitar la devolución de la porción del arancel que exceda el límite al que se comprometió Colombia, previa demostración de los supuestos fácticos del caso. Así, porque a la luz de los tratados internacionales aplicables al sub lite, Colombia no perdió la facultad de imponer gravámenes arancelarios a la importación de mercancías, sino que simplemente accedió a limitar la tarifa de los mismos.

Por lo demás, la Sala entiende que el monto exigido a título de arancel, en la parte en que no supere los topes contenidos en la lista de concesiones, es legal y no desconoce el ordenamiento jurídico.

4.4- Finalmente, el actor planteó que el Decreto 074 de 2013 es nulo porque no aplicó las reglas contenidas en los artículos VI y XIX del GATT de 1994 y la Decisión 571 de la CAN, en relación con los mecanismos para proteger a la industria nacional ante importaciones masivas a precios dumping. Este cargo, a juicio de la Sala, se puede armonizar con aquel que solicita la nulidad del acto con fundamento en la concurrencia de la desviación de poder.

Para la Sala, el interés del Gobierno plasmado en el proyecto de norma, bien pudo ser loable y beneficiar a un sector de la economía nacional. En efecto, de la memoria justificativa del decreto demandado se colige, que las medidas allí adoptadas presuntamente pretendían mitigar la importación a precios dumping.

No obstante, en concordancia con lo analizado en el punto anterior, los únicos eventos en los cuales se entiende que la norma demandada es nula, será en aquellos en los que el arancel determinado sobrepase los límites previstos en la lista de concesiones y solo en aquella cuantía en que rebase el concreto límite porcentual. Para establecer este aspecto, tendrá que verificarse en cada caso particular si, en aplicación de la norma acusada, se sufragó de más el valor arancelario al que legalmente se está sometido.

En todos los demás casos, ha de comprenderse que el Gobierno desarrolló una facultad que expresamente le ha sido concedida por el artículo 189.25 y que en la medida en que no transgreda el tope de la lista de concesiones, es ajustada al ordenamiento jurídico interno. Por lo demás, la Sala ratifica la potestad arancelaria que tiene el presidente de la República, en el marco de los tratados internaciones a los que Colombia ha adherido.

5- Por último, la Sala señala que no procede la condena en costas en controversias en que se ventile un interés público, como es el sub lite (art. 188 del CPACA).

6- Teniendo en cuenta los análisis precedentes, la Sala declarará la legalidad del Decreto 0074 de 2013 condicionada en los términos precisados en el fundamento jurídico nro. 4.3 de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECLARAR que el Decreto 0074, del 23 de enero de 2013, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es legal de manera condicionada, de conformidad con las consideraciones del presente fallo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala	STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
MILTON CHAVES GARCÍA	JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ