SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos. No procede por cuanto la violación de la norma invocada no es manifiesta / BENEFICIO DE AUDITORIA – Excepción. No procede respecto de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales, por lo que respecto de éstas no operan los términos especiales de firmeza del artículo 689-1 del E.T. / DECLARACION DE RENTA – Término de firmeza. En las que registren perdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación / PERDIDAS FISCALES – El término de firmeza de las declaraciones en que se determinen o compensen, se decide en el fallo

El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. (...) Para el despacho, el hecho de que la administración conserve la facultad fiscalizadora impide que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales queden en firme en los términos previstos en el artículo 698-1. E.T. Además, el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006 modificó el artículo 147 E.T. y en el inciso octavo previó que el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de presentación. En el caso concreto, los conceptos acusados concluyeron que, conforme con los artículos 689-1 y 147 E.T., el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de auditoría. A simple vista, la interpretación que hizo la DIAN en los conceptos demandados no desconoce el artículo 689-1 E.T. Por el contrario, coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoría. Al menos, eso es lo que se observa de la simple confrontación de los actos acusados con la norma invocada como vulnerada (artículo 689-1).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 689-1

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 103121 DE 2008 (20 de octubre) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido) / CONCEPTO 17518 DE 2010 DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido) / CONCEPTO 008895 DE 2011 (10 de febrero) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido)

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se admitió demanda de simple nulidad y se negó la solicitud suspensión provisional solicitada, contra los conceptos 103121 de 2008, 17518 de 2010 y 008895 de 2011 dictados por la DIAN, por medio de los cuales se declaró como no procedente el beneficio de auditoría respecto de las declaraciones tributarias que compensen pérdidas fiscales. Para adoptar su decisión la Sala consideró que los actos acusados no transgreden flagrantemente los artículos 147 y 689-1 del E.T., por cuanto a simple vista, la interpretación que hizo la DIAN coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoria y, por ende los términos especiales de firmeza de 18, 12 y 6 meses, solo operan respecto de las declaraciones de renta en las que no se determine o compense una perdida fiscal, por cuanto tratándose de aquellas en las que se registren perdidas fiscales la ley dispuso como término firmeza el de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de rentas en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de autoría, sin perjuicio de que la Sala vuelva sobre el punto en la sentencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del beneficio de auditoría se cita la sentencia del Consejo de Estado de 12 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-000151-01(16696), M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00019-00(18912)

Actor: MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO

El despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de simple nulidad, el abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega demandó la nulidad de los conceptos 103121 de 2008, 17518 de 2010 y 008895 de 2011, dictados por la DIAN. Según el actor, en esos conceptos se concluyó que "no procede el beneficio de auditoría respecto de las declaraciones tributarias que compensen pérdidas fiscales"

El demandante estimó violados los artículos 147 y 689-1 E.T.

Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los conceptos demandados porque vulneraron ostensiblemente el artículo 689-1 E.T. Para sustentar la medida, propuso el siguiente cuadro comparativo entre la norma infringida y los conceptos demandados:

Norma violada

Actos acusados

"ARTÍCULO 689-1. BENEFICIO DE AUDITORÍA. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para los períodos gravables 2011 a 2012, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a cinco (5) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos siete (7) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos doce (12) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. Esta norma no es aplicable a los contribuyentes que gocen de beneficios tributarios en razón a su ubicación en una zona geográfica determinada. Cuando la declaración objeto de beneficio de auditoría arroje una pérdida fiscal, la Administración Tributaria podrá ejercer las facultades de fiscalización para determinar la procedencia o improcedencia de la misma y por ende su compensación en años posteriores. Esta facultad se tendrá no obstante haya transcurrido los períodos de que trata el presente artículo. En el caso de los contribuyentes que en los años anteriores al periodo en que pretende acogerse al beneficio de auditoría, no hubieren presentado declaración de renta y complementarios, y cumplan con dicha obligación dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional para presentar las declaraciones correspondientes a los períodos gravables 2011 a 2012, les serán aplicables los términos de firmeza de la liquidación prevista en este artículo, para lo cual deberán incrementar el impuesto neto de renta a cargo por dichos períodos en los porcentajes de inflación del respectivo año gravable de que trata el presente artículo. Cuando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría. PARÁGRAFO 1o. Las declaraciones de corrección y solicitudes de corrección que se presenten antes del término de firmeza de que trata el presente artículo, no afectarán la validez del beneficio de auditoría, siempre y cuando en la declaración inicial el contribuyente cumpla con los requisitos de presentación oportuna, incremento del impuesto neto sobre la renta, pago, y en las correcciones dichos requisitos se mantengan. PARÁGRAFO 2o. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a 41 UVT, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría. PARÁGRAFO 3o. Cuando se trate de declaraciones que registren saldo a favor, el término para solicitar la devolución y/o compensación será el previsto en este artículo, para la firmeza de la declaración."

"El término de firmeza de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación." De las prescripciones del inciso 3° del artículo 689-1 en concordancia con el inciso 8° del artículo 147 antes trascritos puede establecerse, que el beneficio de auditoría y en consecuencia el término de firmeza especial no opera en el caso de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, como quiera que por expresa disposición legal, el término de firmeza será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación para que la administración tributaria ejerza las facultades de fiscalización para determinar la procedencia o improcedencia de la misma y por ende su compensación en años posteriores. De lo anterior se colige, que el beneficio de auditoría y por ende la firmeza especial de dieciocho (18), doce (12) o seis (6) meses siguientes a la fecha de la presentación de la declaración, según corresponda, procede para las declaraciones de renta y complementarios en las cuales no se determine o compense una pérdida fiscal. Por lo tanto, la Administración tributaria aún vencido el término de los 18, 12 o 6 meses, según corresponda, podrá fiscalizar lo relacionado con la pérdida declarada, de tal manera que si ésta (la pérdida), en razón de la investigación desaparece, la Administración Tributaria puede modificar la liquidación privada en su integridad y determinar la renta líquida gravable correspondiente, la que, según resulte del proceso de revisión, puede ser aún superior a la determinada por el contribuyente, sin que opere el beneficio de auditoría consagrado por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario según el mandato legal. De lo anterior deriva, que las declaraciones del impuesto de renta, en las que, a pesar de incrementar el impuesto de renta en los valores superiores a los indicados en el artículo 689-1 lb. presenten pérdida fiscal o compensen pérdidas de ejercicios anteriores, no gozan del beneficio de auditoría en cuanto, en estos casos, el término de su firmeza será de cinco años de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del Estatuto Tributario. Aplicando el método de interpretación sistemática, la firmeza como tal, se predica respecto de la declaración y no de manera aislada de algunos renglones de la misma, independiente que la declaración haya sido objeto o no del beneficio de auditoría. No obstante, se reitera que si la declaración respectiva arroja pérdida fiscal o en la misma se compensan pérdidas de ejercicios anteriores, las disposiciones legales son claras e inequívocas en el sentido que la firmeza de las declaraciones en estos caso, es de cinco (5) años. (Tesis Jurídica del concepto número 103121 de 2008) '[...]Como se observa, la norma establece que independientemente que el contribuyente del impuesto sobre la renta reúna los requisitos para acogerse al beneficio de auditoría, si la declaración arroja pérdida fiscal, a pesar de que haya transcurrido el término de doce (12) meses la Administración conservará sus facultades de fiscalización, en concordancia con el artículo 147 ibídem, en la práctica tal hecho implica que estas declaraciones no pueden ser objeto del aludido beneficio de auditoría.' (Aparte del concepto 075186 de 2010) '(...)En este orden de ideas de derecho resulta colegir que el beneficio de auditoría consagrado por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, no aplica para las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, toda vez que sobre estas aplica el término de firmeza de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la presentación, establecido por el artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de 2002.' Aparte del concepto 008895 de 2011)

A juicio del actor, los conceptos demandados vulneran flagrantemente el artículo 689-1 E.T., pues mientras dicho artículo no excluyó del beneficio de auditoría a las declaraciones tributarias que arrojen o compensen pérdidas fiscales, los conceptos acusados sí lo hicieron.  

Que en los conceptos demandados la DIAN "termina haciendo inocuo cuanto dispuso el legislador en el sentido de que, una vez transcurrido el término especial de firmeza de las declaraciones materia del beneficio de auditoría, la correspondiente declaración únicamente puede ser fiscalizada para efectos de determinar lo relacionado con las pérdidas fiscales que en ella se hubieran liquidado, con la finalidad de establecer si las mismas pueden ser compensadas con las rentas liquidas que el contribuyente obtenga en años posteriores."

Que, contra lo previsto en los actos acusados, el artículo 689-1 E.T. establece claramente que las declaraciones que cumplan los presupuestos previstos por esa norma gozan del beneficio de auditoría. Que entre esas declaraciones se encuentran las que determinen o compensen pérdidas fiscales. Que, por ende, son objeto del beneficio de auditoría, sin perjuicio de que la administración pueda constatar la procedencia de tales pérdidas.

Que, en consecuencia, la vulneración es evidente y la suspensión provisional de los efectos de los conceptos acusados es procedente.

CONSIDERACIONES

Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por el abogado Mauricio Plazas Vega.

El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

En el caso particular, el requisito de la sustentación expresa se encuentra acreditado, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y el actor expuso las razones por las que deberían suspenderse los efectos de los conceptos demandados.

Para determinar si los conceptos demandados desconocen flagrantemente el artículo 689-1 E.T., es necesario hacer las siguientes precisiones.

El artículo 714 E.T. prevé que, por regla general, las declaraciones tributarias quedan en firme en el término de 2 años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, siempre que en ese término no se notifique requerimiento especial.

Por su parte, el artículo 689-1, contempla el beneficio de auditoría que constituye la excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones tributarias, en cuanto permite la firmeza anticipada de las declaraciones de renta, siempre que se incremente el impuesto neto de renta en cierto porcentaje y que en el término de firmeza no se notifique emplazamiento para corregir la declaración[1].

Ahora bien, el inciso quinto del artículo 689-1 E.T. establece que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales son pasibles de la facultad de fiscalización, independientemente de que los términos especiales de firmeza  de que trata dicho artículo (18, 12 o 6 meses) hubiesen trascurrido.

Para el despacho, el hecho de que la administración conserve la facultad fiscalizadora impide que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales queden en firme en los términos previstos en el artículo 698-1. E.T.

Además, el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006 modificó el artículo 147[2] E.T. y en el inciso octavo previó que el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de presentación.

En el caso concreto, los conceptos acusados concluyeron que, conforme con los artículos 689-1 y 147 E.T., el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de auditoría.

A simple vista, la interpretación que hizo la DIAN en los conceptos demandados no desconoce el artículo 689-1 E.T. Por el contrario, coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoría. Al menos, eso es lo que se observa de la simple confrontación de los actos acusados con la norma invocada como vulnerada (artículo 689-1).

Como la violación de la norma invocada no es manifiesta, se negará la suspensión provisional pedida, sin perjuicio de que la Sala vuelva sobre el punto en la sentencia.

Por lo expuesto, el despacho, en los términos del artículo 207 del Decreto 01 de 1984,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de simple nulidad presentada por el abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega contra la DIAN.
2. Notifíquese personalmente al Director General de la DIAN, o a su delegado para recibir notificaciones.
3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante este Corporación.
4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que la autoridad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.
5. Ofíciese a la Secretaría General de la DIAN para que, si los hubiere, remita los antecedentes administrativos de los actos acusados.
6. Niégase la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados por las razones expuestas.

Notifíquese  y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

[1] Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. (E): Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 12 de febrero de 2010. Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00151-01(16696).Actor: Equant Colombia S. A. Demandado: DIAN.

[2] Artículo 147. Compensación de pérdidas fiscales de sociedades. 

(...)

El término de firmeza de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación.

(...)