DEDUCCION POR ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS - Objeto y beneficio en cuanto al monto de la deducción / ACTIVOS FIJOS REALES - No ostentan tal carácter los intangibles / ACTIVOS REALES - Se predica únicamente de los bienes corporales o tangibles

Ahora bien, la Ley 863[68] de 2003, adicionó el Estatuto Tributario con el 158-3 y estableció que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, pueden deducir el 30% del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir de 1 de enero de 2004. La deducción sólo puede utilizarse de 2004 a 2007 inclusive y quienes hagan uso de ella no pueden acogerse al beneficio del artículo 689-1. El Gobierno Nacional mediante Decreto Reglamentario 1766 de 2004 estableció que la deducción se puede utilizar por una sola vez en el período fiscal en el cual se efectúe la inversión, es decir, en el año en que se adquieran los activos fijos reales productivos, entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 (artículos 1 y 3). Que los activos fijos reales productivos son los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente (artículo 2).

DEDUCCION POR ACTIVOS FIJOS - Alcance. Naturaleza / ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS - Concepto

Sobre el alcance de esta deducción, la Sala mediante sentencia de 23 de marzo de 2006, decidió sobre la legalidad de la  expresión "participan de manera directa" en la actividad productora de renta, del artículo 2 del Decreto en mención y resaltó que tal deducción se trataba de un incentivo importante que perseguía la reactivación del proceso productivo y como consecuencia lógica, al incremento en la rentabilidad del contribuyente. Se precisó igualmente, que "la condición sobre la cualidad de 'productivos', prevista en la ley para que proceda la deducción, implica que entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución", es decir, la inversión debe hacerse sobre activos que formen parte del patrimonio del contribuyente y se incorporen a la actividad productora de renta. Y sobre la naturaleza de la deducción, señaló que claramente el  30% de la inversión realizada en activos fijos reales productivos, no es una "expensa necesaria",  ni puede dársele tal tratamiento, por el hecho de que el legislador, con la finalidad de estimular al sector productivo, le haya dado a la "inversión" el tratamiento de "deducción"; por lo tanto, para la procedencia de la deducción especial, se deben cumplir los requisitos de la norma que la consagró y no a los que de manera general alude el 107 del Estatuto Tributario, para los gastos deducibles que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la deducción por activos fijos ver sentencia de CE, S4, radicado 1508, 2006/03/23, consejero ponente Dra. Ligia López Díaz

DEDUCCION POR INVERSION EN ACTIVOS FIJOS REALES - Procede siempre que la inversión se haga en activos que se incorporen directamente a la actividad productora de renta / DEDUCCION ESPECIAL DEL 30% - Debía solicitarse en el acto de la adquisición

La deducción procede siempre y cuando la inversión se haga en activos fijos reales productivos, es decir, en aquellos activos que se incorporen directamente a la actividad productora de renta, de manera que la inversión sí tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta del contribuyente. No es acertada la interpretación oficial plasmada en los conceptos demandados, cuando distingue la relación de causalidad de la "inversión" de la relación de causalidad de la "deducción" para señalar que ésta no la tiene, pues, la deducción es un porcentaje de la inversión misma, de manera que si la "inversión" goza de ese nexo causal con la actividad productora de renta del contribuyente, de la misma manera lo hace la "deducción". En consecuencia, para que proceda la deducción especial del 30%, los contribuyentes del impuesto de renta deben invertir en esta clase de activos de 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007 y solicitar la deducción en el año de la adquisición, sin que la ley, condicione su procedencia a un resultado positivo en el ejercicio, es decir, a que haya una renta bruta suficiente de la que se pueda detraer la totalidad de la deducción para evitar una pérdida fiscal.

PERDIDAS FISCALES - No pueden ser compensadas con la renta líquida cuando son originadas en ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de renta gravable / PERDIDA FISCAL - Produce resultados económicos negativos sobre los resultados del ejercicio económico / COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - Constituye una verdadera deducción y sólo es posible en la medida en que exista una renta líquida suficiente para disminuir la pérdida

El artículo 5 de la Ley 1111 de 27 de diciembre de  2006, modificó los incisos primero y sexto del citado artículo 147 y en éste estableció que las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las generadas en la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 de este Estatuto". De manera que sólo a partir de 2007 la ley expresamente admite la compensación cuando la pérdida fiscal se ha generado por la deducción especial del 30% de la inversión en activos fijos reales productivos, sin embargo, no significa que antes de esa fecha no se pudiera efectuar la compensación como pasa a explicarse. Cuando de la resta de las deducciones a la renta bruta se obtiene un resultado negativo, se presenta una pérdida fiscal, sobre la cual, la ley tributaria establece como medida de recuperación del contribuyente, que se pueda compensar con las utilidades o rentas de ejercicios posteriores. Es decir, se establece una condición sine qua non para su procedencia, que consiste en que sólo es posible la compensación en la medida en que exista una renta líquida suficiente para disminuir el valor de la alícuota por pérdidas fiscales a compensar.

NOTA DE RELATORIA: sobre pérdida fiscal ver sentencia CE, S4, Rad. 12769, 2002/06/13, Consejero ponente. Dra. María Inés Ortiz Barbosa

INVERSION Y DEDUCCION ESPECIAL DEL 30% - Son deducibles y tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta / DEDUCCION ESPECIAL - No es requisito para solicitarla que la rentabilidad del contribuyente esté asegurada en el mismo año de la inversión

Pero como se precisó, la inversión y por tanto, la deducción especial del 30%, sí tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta, en consecuencia, no existe fundamento legal para afirmar que si tal deducción produce una pérdida fiscal no haya lugar a su compensación con rentas futuras. En efecto, si bien podría considerarse que, como se anotó, la deducción especial no es una expensa necesaria y no le son aplicables las normas generales de las deducciones (artículo 107 del Estatuto Tributario), y en tal sentido no estaría sometida a la restricción del artículo 147, legalmente sí es una deducción y como tal, según se estableció, participa en la depuración del impuesto de renta sin ningún límite, siempre que se cumplan las condiciones para su procedencia y, si en la determinación de la base gravable del impuesto se genera una pérdida fiscal por el exceso de costos y deducciones, tiene el mismo efecto de cualquier deducción que legalmente no tenga restricción, es decir, la pérdida fiscal que se generó se puede compensarse con rentas futuras. Por último, la interpretación oficial pretende establecer como regla para gozar de la deducción especial, que la rentabilidad del contribuyente esté asegurada en el mismo año de la inversión, lo cual no es requisito legal, ni corresponde a una realidad ineludible de los entes económicos, dado que se pueden presentar períodos improductivos o circunstancias que den lugar a una rentabilidad posterior o al menos no inmediata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00030-00(16088)

Actor: GUSTAVO ADOLFO BEDOYA SIERRA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

La Sala decide la acción de nulidad instaurada por GUSTAVO ADOLFO BEDOYA SIERRA  contra los conceptos 002461 de 19 de enero  y 023560 de 26 de abril de 2005, expedidos por la DIAN.

Si bien el demandante pidió la nulidad de la totalidad de los conceptos, la Sala transcribe los apartes más importantes de los mismos, debido a su extensión:

1. "Concepto 002461 de 19 de enero de 2005

PROBLEMA JURÍDICO:

Puede una empresa que esté generando pérdida fiscal hacer uso de la deducción especial prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA:

La deducción especial prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario procede independientemente de que el contribuyente que la solicite genere pérdida fiscal en el respectivo período gravable; no obstante, las pérdidas fiscales originadas en deducciones que no tengan relación de causalidad con la renta no pueden ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

[...] La norma citada (artículo 158-3 del Estatuto Tributario) no contempla ninguna limitación para acceder al beneficio cuando se trate de contribuyentes que en el respectivo año o período gravable generen pérdida en su declaración [...] En este sentido, le asiste a los contribuyentes el derecho a solicitar la deducción especial del 30% si cumplen la totalidad de los requisitos previstos en la ley y en el reglamento, aún cuando, como consecuencia de la misma, se genere una pérdida.

[...] en materia de pérdidas fiscales el artículo 147 del Estatuto Tributario consagra una serie de reglas para su compensación con las rentas líquidas que obtenga el contribuyente, dentro de los 8 períodos gravables siguientes, y que, de acuerdo con tales reglas, las pérdidas originadas en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de renta gravable no pueden ser compensadas.

[...] La deducción especial [...] a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, no guarda relación de causalidad con la renta del contribuyente, por cuanto se trata simplemente de un beneficio fiscal, es decir, de un gasto teórico autorizado por la ley y no de un gasto efectivamente realizado al que puedan atribuirse los requisitos generales de causalidad, necesidad y proporcionalidad de las deducciones.

Como quiera que dicha deducción especial no guarda relación de causalidad con la renta del contribuyente, la pérdida que pueda originarse al hacer uso de la misma no es compensable con la renta líquida, en los términos del artículo 147 del Estatuto Tributario.

[...] Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria".

B. Concepto  023560 de 26 de abril de 2005

PROBLEMA JURÍDICO:

 La pérdida fiscal originada en la deducción especial del 30%, de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, es compensable con las rentas líquidas del contribuyente, en los términos del artículo 147 del mismo estatuto?

 

TESIS JURÍDICA:

La pérdida fiscal originada en la deducción especial del 30%, de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, no es compensable con las rentas líquidas del contribuyente, en los términos del artículo 147 del mismo estatuto.

 

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

[...] no es cierto que la Ley 863 de 2003, con la adición del artículo 158-3 al Estatuto Tributario, haya creado una ficción legal en virtud de la cual, para efectos del impuesto de renta, las inversiones en activos fijos reales productivos se traten como deducción. [...] lo que es deducible de la renta bruta es el 30% del valor de los activos adquiridos pero no el valor de la inversión como tal. No es correcto afirmar, entonces, que la ley autoriza deducir directamente las adquisiciones de activos fijos o que dichas inversiones deban tratarse como una deducción en el impuesto sobre la renta.

 

[...] si bien es cierto que la deducción especial del 30% [...] no constituye una expensa o gasto, es claro que sí tiene el carácter de deducción como la misma ley expresamente lo señala [...] por ello, sí le es aplicable la restricción referida a costos y deducciones de que trata el inciso 6° del artículo 147 del Estatuto Tributario. Ahora bien, comoquiera que esta deducción no constituye un gasto efectivamente realizado, no se cumplen en su caso los requisitos generales de las deducciones consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario. [...] la deducción especial del artículo 158-3 no implica para el contribuyente una erogación efectiva de recursos sino que consiste simplemente en un incentivo tributario [...] como estímulo a las inversiones en el sector productivo.

 

[...] una cosa es la relación de causalidad de la inversión con la actividad generadora de renta [...] y otra muy diferente la relación de causalidad de la deducción especial del 30% con dicha actividad. No puede confundirse la inversión, que es una condición para acceder al beneficio, con el beneficio mismo que es, justamente, la deducción especial. [...] no es cierto que la ley autorice tratar las adquisiciones de activos como deducción. Tampoco es cierto que el artículo 2° del Decreto 1766 de 2004 señale que la deducción especial tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta pues esta norma se refiere a los activos objeto de la inversión como condición para acceder al beneficio y no a la deducción especial, como tal.

 

[...] si la intención del legislador era eliminar la restricción consagrada en el inciso 6° del artículo 147 del Estatuto Tributario, para el caso de las pérdidas originadas por efecto de la deducción especial del artículo 158-3, la Ley 863 de 2003 de manera expresa debió señalarlo.

 

[...] El texto de la norma reglamentaria[1] pone de manifiesto que el beneficio fue concebido para producir efectos en el mismo año en que tenga lugar la inversión, sin que pueda trasladarse a los periodos siguientes [...]. Por otra parte, como quiera que el beneficio consiste en una deducción, para que produzca efectos se requiere la generación de una renta bruta por parte del contribuyente que pretenda acogerse al mismo.

[...] la intención del legislador [...] fue estimular la inversión en activos fijos reales productivos, siempre y cuando dichos activos contribuyan efectivamente a la generación de una renta bruta en el año de su adquisición, de la cual pueda detraerse, en el mejor de los casos, hasta el 30% de la inversión; en otras palabras, por efectos de la limitación establecida en el inciso 6° del artículo 147 del Estatuto Tributario el beneficio está condicionado a la obtención de una renta bruta en el año de adquisición del activo, que le permita detraer total o parcialmente el 30% del valor de la inversión. [...] todos los destinatarios de la norma que cumplan dichas condiciones o requisitos obtienen el mismo tratamiento conforme a la ley. 

 

[...] En mérito de lo expuesto se confirma el Concepto No. 002461 del 19 de enero de 2005.

[...]

JEFE OFICINA JURÍDICA".

 

LA DEMANDA

El actor invocó como normas violadas el preámbulo y los artículos 13, 95 [9], 150[12]  y 363 de la Constitución Política y 107, 158-3 y 683 del Estatuto Tributario.

El  concepto de la violación lo  expuso en los siguientes cargos:

1. Violación a los principios de igualdad y equidad (Preámbulo y artículos 13, 95[9] y 363 del Constitución Política)

Se viola el derecho a la igualdad, pues, si no se puede compensar la pérdida generada como consecuencia de la deducción, el contribuyente no tomaría la  totalidad de la misma, mientras que otro contribuyente que no le arroje pérdida sí puede utilizar toda la deducción.

Además, resulta parcial que la DIAN determine que la pérdida se debió a la deducción, pues tal resultado puede atribuírsele a costos o deducciones generales declarados conforme a la depuración del impuesto de renta.

Los actos demandados son contrarios al principio de equidad [artículo 363 de la Constitución Política], pues, frente a lo propuesto por el legislador como incentivo de la procedencia de la deducción del 30%, la DIAN prohíbe su  compensación en rentas futuras, lo cual limita que algunos contribuyentes accedan a hacer alguna inversión y sólo la realicen aquéllos que tengan la certeza de obtener utilidades en el mismo ejercicio en que la realizaron.

2. Exceso de facultades (Artículo 150 numeral 12)

La DIAN se abrogó facultades exclusivas legislativas porque por vía de interpretación creó una mayor carga, pues, el desconocimiento de la deducción y los efectos de ésta, origina un mayor impuesto en cabeza de algunos contribuyentes que se encuentren en una situación especial.

3. Violación de normas legales

La deducción del 30% para los contribuyentes que realicen inversiones en activos reales productivos, nació por ministerio de la ley, por lo tanto, la DIAN no puede pretender que se exijan los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad que el artículo 107 del Estatuto Tributario señala para las expensas (gastos efectivamente realizados).

De todos modos y aunque el legislador no impuso ninguna limitación para la procedencia de la deducción, la inversión sobre bienes reales productivos sí tiene, implícitamente, relación de causalidad con la renta.

La DIAN no puede limitar la compensación de pérdidas originadas por la deducción del 30%, pues la única prohibición que previó el legislador es que  los contribuyentes que hagan uso de dicha deducción no pueden acogerse al beneficio de auditoría [689-1 del Estatuto Tributario].

Se viola el espíritu de justicia porque se pretende exigir más de lo que el Estado y la ley han previsto para coadyuvar a las cargas públicas de la Nación, en desmedro de algunos inversionistas a quienes la ley les dio un beneficio fiscal.

COADYUVANTES

PAUL CAHN -SPEYER WELLS  solicitó que se accedieran a las súplicas de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos:

El artículo 158-3 del Estatuto Tributario claramente dispone que la deducción es el 30% de la inversión y no un gasto teórico igual al 30% de los activos adquiridos como lo entiende la DIAN, pues, de ser así, la inversión sería apenas una base de referencia y se deduciría tan sólo una suma teórica, mientras que la norma autoriza la deducción del 30% de la inversión, por lo que se deduce efectivamente la inversión, sin que jurídicamente se desnaturalice[2].

Conforme al Decreto 1766[2] de 2004 sólo es deducible la inversión efectuada en activos fijos reales productivos que "participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta", por la tanto la inversión sí tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta.

La DIAN pretende aplicar el artículo 107 del Estatuto Tributario a una deducción que no tiene el carácter de expensa o gasto. Si lo que se deduce es una "inversión" no se le puede aplicar la normatividad prevista para las deducciones que sean "expensa o gasto".

Los artículos 158-3 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto 1766 de 2004 no condicionan la procedencia de la deducción a la obtención de rentas brutas suficientes para su utilización en el correspondiente ejercicio. La mención que hace el Decreto 1766[1] de 2004 del "período fiscal en el cual se adquiera" es para fijar la oportunidad para solicitar la deducción. Hay deducciones que el legislador sí ha condicionado a la obtención de renta líquida [artículos 158-1 y 158-2 del Estatuto Tributario].

La DIAN no puede aplicar el artículo 147[6] ibídem, pues la inversión que se deduce sí tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta.

De acuerdo con el texto final de Ley 863[68] de 2003, el legislador suprimió la prohibición de compensar las pérdidas fiscales, a que se refiere el artículo 147 del Estatuto Tributario, generadas por la deducción de la reinversión de utilidades, por lo que su voluntad manifiesta fue la de permitir que las pérdidas fiscales originadas en la deducción especial fueran compensables[3].

El concepto demandado parte del error interpretativo de escindir la deducción de la inversión y considera que la deducción especial es diferente a la inversión misma y por tanto no tiene relación de causalidad, lo cual desconoce que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario crea una ficción legal a modo de beneficio, según la cual, el contribuyente puede deducir el 30% de la inversión en activos fijos, sin perjuicio de que contable y fiscalmente el bien se active y se deprecie o amortice.

Los primeros perjudicados con la interpretación oficial son las nuevas empresas que por lo general tienen un período improductivo durante el cual no hay suficientes rentas brutas, de manera que serían excluidos del beneficio tributario, que precisamente busca estimular la inversión.

Se rompe el principio de igualdad, es injusto e inequitativo que se favorezcan injustificadamente a aquellos contribuyentes que generan mayor renta líquida frente a los que arrojar una menor e inclusive una pérdida. Esto implica una ruptura de las condiciones de libre competencia.

CATALINA HOYOS JIMÉNEZ coadyuvó la acción de nulidad con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 147[6] del Estatuto Tributario, así como los conceptos demandados, consagran una regla confusa y por ello contraria al principio de "legalidad" en materia tributaria que exige un componente de certeza, pues, ninguno de los supuestos de la norma son aplicables, así: el ingreso no puede ser la causa o el origen de una pérdida, además que los no constitutivos de renta ni ganancia ocasional son ignorados en la depuración de la renta; el costo siempre tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente y, por regla general, para que un gasto sea deducible es porque guarda relación de causalidad con la actividad generadora de renta o porque la Ley lo ha previsto como deducible. Y éste sería el único evento al cual tendría aplicación el inciso sexto de la disposición en comento.

Además, esta afirmación adolece de un error de raciocino, pues no existe manera de determinar cuál o cuáles son las erogaciones dan origen a una determinada pérdida fiscal, el único origen de una pérdida es que la totalidad de los gastos superen el monto de sus ingresos [artículo 26 del Estatuto Tributario].

2. La deducción especial del 30% sí tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente, pues, el beneficio se consagró para quienes invirtieran en activos fijos reales productivos, como política de crecimiento y desarrollo del primer período del actual gobierno, por lo que la interpretación oficial hace nugatorio el beneficio.

Los actos demandados violan los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria porque sólo disfrutarían del beneficio las empresas con utilidades suficientes para adicionar a sus costos y deducciones, la deducción del 30%, sin generar pérdida fiscal, en perjuicio de aquellas que no obtienen ganancias o arrojan pérdidas. Y frente a aquellos contribuyentes que sí pueden compensar pérdidas con futuras rentas.

También discriminan el desarrollo de nuevos negocios, pues, estos no generan utilidades durante los primeros ejercicios.

3. Se viola el principio de la buena fe porque la intención del Gobierno en el proyecto de reforma tributaria, fue motivar a los empresarios para invertir en activos fijos reales productivos con el propósito de reactivar la economía del país, con el fin de mitigar los efectos adversos del impuesto al patrimonio que introdujo de manera permanente la Ley 863 de 2003  y el aumento del GMF, según lo afirmó en una entrevista el entonces Director de Impuestos.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a la demanda en los siguientes términos:

El legislador estableció un beneficio que entraña una condición: el aumento de la renta bruta del contribuyente. La Ley 863 de 2003 tuvo como propósito estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas por lo que la única forma de asegurar el aumento de los ingresos públicos, es direccionar la inversión hacia activos fijos productivos con incidencia directa y permanente en la actividad generadora de renta, es decir, la aplicación del beneficio sólo se puede materializar sobre la base de un aumento en la renta bruta del contribuyente.

La aparente desigualdad e inequidad que alega el actor no deviene del acto demandado o de las normas que le sirven de base, sino del ejemplo planteado que incluye sujetos en condiciones jurídicas diferentes e incomparables.

La inversión en activos fijos productivos es incompatible con la compensación de pérdidas. Aceptar la compensación en los términos de la demanda es hacer extensivo un beneficio a casos no previstos por el legislador. Según los artículos 147 y 351 del E.T., las pérdidas fiscales sólo pueden compensarse sobre la base de que se genere en el período una renta liquida suficiente para disminuir el valor de la alícuota por pérdidas fiscales.

La incompatibilidad se fundamenta en las siguientes razones:

a) Según el Decreto 1766[1] de 2004, la temporalidad de la deducción impide que sus efectos se puedan diferir en el tiempo, como sí se puede hacer con demás las deducciones [107 del E.T.] que se pueden trasladar al año siguiente.

b) La compensación de las pérdidas [artículo 147 E.T.] fue establecida para pérdidas operacionales que superaran la renta bruta[4], por lo tanto, no es posible solicitar la compensación de pérdidas generadas por deducciones especiales que no corresponden al concepto de gastos operacionales.

c) La deducción por la inversión en activos fijos tuvo como fin estimular el sector productivo, pero ello no conlleva a que se le apliquen de manera automática normas exceptivas que consagran beneficios para aquellos conceptos que sí son gastos operacionales, pues esta deducción especial no es una expensa necesaria[5].

d) Sólo a partir de la Ley 1111[5] de 2006 se acepta la compensación de la pérdida generada por la deducción de la inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, lo cual demuestra que a la luz de la legislación aplicable a los actos demandados no era posible.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante reiteró los argumentos de la demanda y en oposición a lo expuesto por la DIAN señaló:

No es viable que el legislador haya estableció un beneficio con la condición del aumento de la renta bruta del contribuyente, pues, el estímulo al crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas publicas no puede imputarse única y exclusivamente al período en el cual se efectúa la inversión.

La imputación de la deducción especial tampoco puede limitarse únicamente al período en el cual se adquirió porque las inversiones producen renta en el corto, mediano y largo plazo. Además el artículo 158-3 del Estatuto Tributario no exige que el rendimiento que genere el activo fijo real productor de renta sea en el mismo período gravable en el cual se adquirió.

Esta disposición estableció el beneficio para todas las personas naturales o jurídicas sin establecer excepciones, por lo tanto, es inequitativo que éste se conceda sólo a las empresas en marcha que generen utilidad y no a nuevas o ya existentes que pretendan estimular el crecimiento económico del país.

La inversión en activos fijos productivos no es incompatible con la compensación de pérdidas, porque el Decreto 1766[1] de 2004 establece que  la deducción sólo puede pedirse en el período en que se realiza la inversión, pero no limita los efectos que produzca una deducción, como es una pérdida y su posible compensación en períodos posteriores, comoquiera que son dos conceptos distintos.

La temporalidad que establece el Decreto 1766[1] de 2004 se refiere a cuando un contribuyente realiza una inversión que en el que están envueltos  dos o más períodos fiscales, caso en el cual debe solicitar la deducción en forma independiente en la medida en que se realice la inversión y, se prohíbe diferir o trasladar la deducción.

No es cierto que la compensación de las pérdidas fuera establecida para pérdidas operacionales o que la deducción especial no sea un rubro operacional, pues, de una parte, el concepto de pérdida operacional es de connotación más contable y financiero que fiscal y de otra, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 039 presentado en julio de 2006 por el Ministerio de Hacienda, por el rol que esta deducción genera para los inversionistas, su finalidad es proteger la inversión en el tiempo y evitar que los flujos de caja del inversionista fueran gravados desatendiendo la realidad económica de éste y del comportamiento de la inversión en los distintos períodos para el cual fue destinado.

El Consejo de Estado por sentencia de 23 de marzo de 2006 [exp.15086] con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz sentó un precedente sobre la relación de causalidad de la deducción especial, sin embargo, la deducción en cuestión nace por ministerio de la ley y no se pueden exigir los requisitos del artículo 107 del E.T. para las expensas, so pena de hacer nugatorio el derecho del contribuyente.

La limitación del artículo 147[6] del E.T. fue incorporada por la Ley 788[24] de 2002 y la Ley 863 de 2003 que incorporó la deducción,  fue posterior.

La Ley 1111 de 2006, incrementó del 30% al 40% la deducción para quienes realicen inversiones en activos reales productivos y aclaró, aunque no se requería, que las pérdidas ocurridas con la ocasión a la deducción en inversión de activos reales productivos eran compensables. De este texto no hubo motivación alguna y no se puede hacer extensiva la motivación que trae la DIAN en la contestación, que se refería a las razones por las cuales se consideró que quien realice la inversión en activos productivos pueden depreciarlos el 100% en el mismo año.

La demandada repitió los argumentos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público solicitó acoger las súplicas de la demanda por las siguientes razones:

El artículo 158-3 del E.T. crea una ficción legal que no debe interpretarse a la luz del 107 ibídem, además la relación de causalidad esta implícita en la misma, como se colige del Decreto 1766[2] de 2004. Además, el Consejo de Estado reconoció como indispensable la existencia de la relación de causalidad entre la inversión en activos fijos reales productivos y la generación de la renta, consideración coherente con el propósito del Congreso de estimular "la inversión"[6].

Es equivocada la posición de la DIAN, pues precisamente, para la procedibilidad de la deducción se requiere que la inversión guarde relación de causalidad con la renta producida.

El artículo 158-3 y el Decreto 1766 de 2004 no condicionan la procedencia de la deducción a la obtención de rentas brutas durante el ejercicio que se trate, por lo tanto, la DIAN no puede considerar que la deducción se puede detraer "en el mejor de los casos" hasta en el 30% según la obtención de las rentas en el año. Otra situación es que la deducción se deba solicitar por una única vez en el período fiscal en que se adquiera, lo cual no implica que en el evento en que durante el ejercicio se llegaren a presentar pérdidas fiscales, éstas se encuentren en imposibilidad de compensarse.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme a la presente demanda de nulidad se decide la legalidad de los Conceptos 002461 de 19 de enero de 2005 y 023560 de 25 de abril del mismo año, expedidos por la DIAN mediante los cuales se plasma la interpretación oficial de que la pérdida fiscal originada en la deducción especial del 30%, de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, no es compensable con las rentas líquidas del contribuyente, en los términos del artículo 147 ibídem.

Las razones que señaló la DIAN en el primero de los conceptos demandados son las siguientes:

1. Conforme al artículo 158-3 del Estatuto Tributario los contribuyentes tienen el derecho a solicitar la deducción especial del 30% si cumplen la totalidad de los requisitos previstos en la ley y en el reglamento, aún cuando, como consecuencia de la misma, se genere una pérdida.

2. Las pérdidas originadas en costos y deducciones que no tienen relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso pueden ser  compensadas con las rentas líquidas del contribuyente según el artículo 147[6] del Estatuto Tributario.

3. Como la deducción especial del 30% del valor de las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos del artículo 158-3 del E.T., no tiene relación de causalidad con la renta del contribuyente, la pérdida que pueda originarse como consecuencia de la deducción no es compensable con la renta líquida, en los términos del artículo 147 ibídem[7].

El segundo de los conceptos demandados confirma la anterior interpretación, concretamente por las siguientes razones:

1. El artículo 158-3 del E.T. no crea la ficción legal de que las inversiones en activos fijos reales productivos se traten como deducción; la deducción corresponde es al 30% del valor de los activos adquiridos y no al de la inversión como tal.

2. Esta deducción no es una expensa o gasto, pues, no implica una erogación efectiva de recursos, pero sí tiene el carácter de deducción porque la ley así lo señala, de manera que se le debe aplicar la restricción referida a costos y deducciones del artículo 147[6] del Estatuto Tributario.

3. Independientemente de que la inversión tenga relación de causalidad con la actividad generadora de renta porque los activos adquiridos participen de manera directa y permanente en la obtención de la renta del contribuyente, la deducción especial del 30% no tiene relación de causalidad con dicha actividad.

4. Si la intención del legislador era eliminar la restricción consagrada en el artículo 147[6] del Estatuto Tributario para el caso de las pérdidas originadas por efecto de la deducción especial del 30%, así lo hubiera expresado.

5. Para que opere el beneficio de la deducción, se requiere la generación de una renta bruta en el mismo año de la inversión, como lo evidencia el reglamento. La deducción está condicionada a que los activos fijos adquiridos contribuyan efectivamente a la generación de una renta bruta, de la cual pueda detraerse total o parcialmente el 30% de la inversión.

Ahora bien, la Ley 863[68] de 2003, adicionó el Estatuto Tributario con el 158-3 y estableció que las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, pueden deducir el 30% del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir de 1 de enero de 2004. La deducción sólo puede utilizarse de 2004 a 2007 inclusive y quienes hagan uso de ella no pueden acogerse al beneficio del artículo 689-1[8].

La intención del legislador con esta disposición fue estimular la inversión y concretamente en la adquisición de "activos fijos reales productivos"[9].

El Gobierno Nacional mediante Decreto Reglamentario 1766 de 2004 estableció que la deducción se puede utilizar por una sola vez en el período fiscal en el cual se efectúe la inversión, es decir, en el año en que se adquieran los activos fijos reales productivos, entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 (artículos 1 y 3). Que los activos fijos reales productivos son los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente (artículo 2)[10].

Sobre el alcance de esta deducción, la Sala mediante sentencia de 23 de marzo de 2006, decidió sobre la legalidad de la  expresión "participan de manera directa" en la actividad productora de renta, del artículo 2 del Decreto en mención y resaltó que tal deducción se trataba de un incentivo importante que perseguía la reactivación del proceso productivo y como consecuencia lógica, al incremento en la rentabilidad del contribuyente[11].

Se precisó igualmente, que "la condición sobre la cualidad de 'productivos', prevista en la ley para que proceda la deducción, implica que entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución", es decir, la inversión debe hacerse sobre activos que formen parte del patrimonio del contribuyente y se incorporen a la actividad productora de renta.

Y sobre la naturaleza de la deducción, señaló que claramente el  30% de la inversión realizada en activos fijos reales productivos, no es una "expensa necesaria",  ni puede dársele tal tratamiento, por el hecho de que el legislador, con la finalidad de estimular al sector productivo, le haya dado a la "inversión" el tratamiento de "deducción"; por lo tanto, para la procedencia de la deducción especial, se deben cumplir los requisitos de la norma que la consagró y no a los que de manera general alude el 107 del Estatuto Tributario, para los gastos deducibles que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta.

De acuerdo con lo anterior, la deducción especial del 30% consagrada por el legislador de 2003, tuvo como propósito fomentar la inversión de los contribuyentes del impuesto de renta, lo cual daría una mayor productividad y a la vez una mayor rentabilidad y un mayor recaudo tributario.

La deducción procede siempre y cuando la inversión se haga en activos fijos reales productivos, es decir, en aquellos activos que se incorporen directamente a la actividad productora de renta, de manera que la inversión sí tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta del contribuyente.

No es acertada la interpretación oficial plasmada en los conceptos demandados, cuando distingue la relación de causalidad de la "inversión" de la relación de causalidad de la "deducción" para señalar que ésta no la tiene, pues, la deducción es un porcentaje de la inversión misma, de manera que si la "inversión" goza de ese nexo causal con la actividad productora de renta del contribuyente, de la misma manera lo hace la "deducción".

En consecuencia, para que proceda la deducción especial del 30%, los contribuyentes del impuesto de renta deben invertir en esta clase de activos de 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007 y solicitar la deducción en el año de la adquisición, sin que la ley, condicione su procedencia a un resultado positivo en el ejercicio, es decir, a que haya una renta bruta suficiente de la que se pueda detraer la totalidad de la deducción para evitar una pérdida fiscal.

En efecto, la deducción especial participa en la depuración de la renta conforme al artículo 26 del Estatuto Tributario, en las mismas condiciones que lo hace una expensa necesaria o cualquier otro tipo de deducción, sobre la cual, no se tenga ningún límite[12].

Ahora bien, la compensación de pérdidas fiscales de sociedades, para la fecha en que se expidieron los actos acusados, estaba prevista en los siguientes términos[13]:

 

"Artículo 147. Compensación de pérdidas fiscales de sociedades. Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales ajustadas por inflación, determinadas a partir del año gravable 2003, con las rentas líquidas ordinarias que obtuvieren dentro de los ocho (8) períodos gravables siguientes, sin exceder anualmente del veinticinco por ciento (25%) del valor de la pérdida fiscal y sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio. Las pérdidas de las sociedades no serán trasladables a los socios.

[...]

Las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente

[...]".

El artículo 5 de la Ley 1111 de 27 de diciembre de  2006, modificó los incisos primero y sexto del citado artículo 147 y en éste estableció que las pérdidas fiscales originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las generadas en la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 de este Estatuto" (Subraya fuera del texto).

 

De manera que sólo a partir de 2007 la ley expresamente admite la compensación cuando la pérdida fiscal se ha generado por la deducción especial del 30% de la inversión en activos fijos reales productivos, sin embargo, no significa que antes de esa fecha no se pudiera efectuar la compensación como pasa a explicarse.

Según los artículos 26 y 178 del Estatuto Tributario la renta líquida se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtienen la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es la gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley, salvo, cuando existan renta exentas, en cuyo caso se restan para determinar la renta gravable.

Cuando de la resta de las deducciones a la renta bruta se obtiene un resultado negativo, se presenta una pérdida fiscal, sobre la cual, la ley tributaria establece como medida de recuperación del contribuyente, que se pueda compensar con las utilidades o rentas de ejercicios posteriores. Es decir, se establece una condición sine qua non para su procedencia, que consiste en que sólo es posible la compensación en la medida en que exista una renta líquida suficiente para disminuir el valor de la alícuota por pérdidas fiscales a compensar[14].

La DIAN en los conceptos demandados, señala que como la deducción especial no tiene relación de causalidad con la generación de la renta, la pérdida originada con tal deducción, no podía ser compensada en los términos del artículo 147 del Estatuto Tributario.

Pero como se precisó, la inversión y por tanto, la deducción especial del 30%, sí tienen relación de causalidad con la actividad generadora de renta, en consecuencia, no existe fundamento legal para afirmar que si tal deducción produce una pérdida fiscal no haya lugar a su compensación con rentas futuras.

En efecto, si bien podría considerarse que, como se anotó, la deducción especial no es una expensa necesaria y no le son aplicables las normas generales de las deducciones (artículo 107 del Estatuto Tributario), y en tal sentido no estaría sometida a la restricción del artículo 147, legalmente sí es una deducción y como tal, según se estableció, participa en la depuración del impuesto de renta sin ningún límite, siempre que se cumplan las condiciones para su procedencia y, si en la determinación de la base gravable del impuesto se genera una pérdida fiscal por el exceso de costos y deducciones, tiene el mismo efecto de cualquier deducción que legalmente no tenga restricción, es decir, la pérdida fiscal que se generó se puede compensarse con rentas futuras.

Como lo conceptuó el Ministerio Público la deducción especial no es un gasto teórico, se trata realmente de una inversión, cuya procedibilidad de deducirla de la renta bruta del contribuyente está supeditada, precisamente a que guarde relación de causalidad con la renta producida, por tanto, es equivocada la interpretación que hace la DIAN de esta deducción frente al artículo 147 del Estatuto Tributario.

De otra parte, el hecho de que el Decreto 1766 de 2004 señale que la deducción se debe solicitar por una única vez en el período fiscal en que se adquiera el activo fijo, no implica que si durante el ejercicio se llegaren a presentar pérdidas fiscales, éstas se encuentren en imposibilidad de compensarse, pues el límite está señalado para la deducción, en atención a que el impuesto de renta grava hechos económicos realizados en un solo período gravable (1 de enero a 31 de diciembre de cada año); cosa distinta se presenta cuando el mismo legislador consagra la posibilidad de recuperar un resultado negativo del ejercicio gravable, con las utilidades de vigencias posteriores, como la compensación de pérdidas fiscales, aspectos que confunden los actos acusados.

Por último, la interpretación oficial pretende establecer como regla para gozar de la deducción especial, que la rentabilidad del contribuyente esté asegurada en el mismo año de la inversión, lo cual no es requisito legal, ni corresponde a una realidad ineludible de los entes económicos, dado que se pueden presentar períodos improductivos o circunstancias que den lugar a una rentabilidad posterior o al menos no inmediata.

En conclusión, la DIAN en los actos acusados efectuó una interpretación errónea de los artículos 158-3 y 147 del Estatuto Tributario, por lo que las tesis jurídicas plasmadas en los mismos restringen el derecho de los contribuyentes a favor de quienes el legislador concedió la deducción especial, con argumentos que desconocen el sentido de la Ley, razón por la cual deben ser retirados del ordenamiento jurídico como en efecto se hará mediante la declaratoria de su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

DECLÁRASE LA NULIDAD de los Conceptos 002461 de 19 de enero de 2005 y 023560 de 26 de abril de 2005, expedidos por la DIAN.

Reconócese al abogado Hermes Ariza Vargas como apoderado de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

HÉCTOR ROMERO DÍAZ

[1] Se refiere al artículo 1° del Decreto 1766 de 2004

[2] Sentencia Consejo de Estado de 23 de marzo de 2006. exp. 15806. C.P. Dra. Ligia López Díaz.

[3] Ponencia para primer debate conjunto [Proyecto de ley 155 de 2003, Cámara 35 de 2003 (acumulados) y 134 de 2003 Senado].

[4] Sentencia C-261 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[5] Sentencia Consejo de Estado de 23 de marzo de 2006, expediente 15086, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

[6] Sentencia de 23 de marzo de 2006, exp. 15086, C.P. Ligia López Díaz.

[7] La DIAN señaló que se trataba simplemente de un gasto teórico autorizado por la ley y no de un gasto efectivamente realizado.

[8] Aunque la deducción por inversión en activos fijos fue creada sólo para los años 2004 a 2007, en virtud del artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, que modificó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el beneficio dejó de ser temporal y fue objeto de algunas reformas, entre ellas, el valor de la deducción que se estableció en el 40% de la inversión.

[9] Si bien, en la exposición de motivos del proyecto inicial de la reforma tributaria de 2003, se proponía una tarifa diferencial del impuesto sobre la renta del 15% para los contribuyentes que reinvirtieran por lo menos el 60% de las utilidades en activos productivos (Gaceta del Congreso 572 de 2003), las Comisiones Conjuntas no la aceptaron y en su lugar se aprobó una proposición que permite a las personas jurídicas deducir del impuesto sobre la renta el 30% del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos que se adquieran a partir del 1º de enero de 2004, aplicable sólo por los años gravables 2004 a 2007(Gaceta del Senado  691 segundo debate).

[10] La Sección mediante sentencia de 24 de mayo de 2007 dictada dentro del expediente 14898 con ponencia del Consejero Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié decidió la acción de nulidad contra la expresión subrayada y consideró que tal disposición es legal porque la norma superior condiciona la procedencia de la deducción a que la inversión se haga sobre activos reales, lo cual conforme al artículo 653 del Código Civil, es una característica que solamente se predica de los "bienes corporales", éstos son, los bienes tangibles y quedan excluidos por tanto los bienes intangibles.

[11] Expediente 15086, C.P. Doctora Ligia López Díaz.

[12] En el caso de las deducciones por inversiones en desarrollo científico y tecnológico (artículo 158-1 E.T.) y por inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente (artículo 158-2 ib.), el legislador sí previo que la  deducción no puede exceder del 20% de la renta líquida determinada antes de restar el valor de la inversión.

[13] Según la modificación del artículo 24 de la Ley 788 de 2002, anterior a la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006

[14] Sentencia de 13 de junio de 2002, Exp. 12769, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.