RECLASIFICACION EN EL REGIMEN COMUN AL INSCRITO EN EL REGIMEN SIMPLIFICADO - Requiere actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN / FALTA DE MOTIVACION EN RECLASIFICACION DEL REGIMEN SIMPLIFICADO AL COMUN - Nulidad

A juicio  de la Sala, le asiste la razón al Ministerio Público, puesto que como se ve, la exposición de las razones que indujeron a la Administración a la toma de la decisión de reclasificación,  se contrae a repetir lo que dice el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y  la norma que cita,  siendo palmaria su insuficiencia como motivación  y su carencia de aptitud para justificar la toma de una decisión de carácter particular y concreto, a tal punto que  incluidos o no, los  señalados “considerandos”, la lectura del acto es la misma. En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que  es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las  que den soporte fáctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la  decisión. Las razones precedentes desvirtúan la presunción de legalidad del acto, por lo que habrá de decretarse su nulidad.  Como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto de la demandante, permanezcan  circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, la actora habrá de ser reclasificada como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado y por ende, no estará obligado a cumplir las obligaciones derivadas del acto administrativo que mediante este fallo se anula.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C.,  primero (1º) de junio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00083-00(14959)

Actor: VITERBO RODRIGUEZ PARRA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado, por el señor VITERBO RODRÍGUEZ PARRA, contra  la  Resolución N° 01030 de 29 de diciembre de 1999, expedida por el Administrador de Impuestos Nacionales Local de Barranquilla, mediante la cual el accionante fue reclasificado como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA.

Solicita, se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho, que se ordene a la Administración la devolución de las sumas que se hayan pagado o que por tal motivo se causen en el futuro, así como los gastos que se causen como consecuencia de la obligación de retener IVA, expedir facturas y pago de sueldos y honorarios a quien se contrate para llevar la contabilidad.  

ANTECEDENTES

El Administrador de Impuestos Nacionales Local de Barranquilla, con cita de las facultades conferidas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, y el artículo 33 del Decreto 1071 de 1999, expidió la Resolución N° 01030 de 29 de diciembre de 1999, mediante la cual se reclasifica como responsable del Régimen Común al actor, quien se encuentra inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado.

DEMANDA

El señor VITERBO RODRÍGUEZ PARRA, a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra  la  Resolución N° 01030 de 29 de diciembre de 1999, expedida por el Administrador de Impuestos Nacionales Local de Barranquilla, mediante la cual fue reclasificado como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Administración la devolución de las sumas que se hayan pagado o que por tal motivo se causen en el futuro, así como los gastos que se causen como consecuencia de la obligación de retener IVA, expedir facturas y pago de sueldos y honorarios a quien se contrate para llevar la contabilidad.

Señala como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política;  499, 683, 743 y  508-1 del Estatuto Tributario; cuyo concepto de violación desarrolla así:

Considera violado el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho de defensa, pues se impuso una reclasificación sin tener en cuenta que el accionante cumplía con los requisitos previstos en el artículo 499 del Estatuto Tributario.

Agrega que no se le dio oportunidad de defenderse de la obligación impuesta, ni se indicó que la reclasificación obedeciera al incumplimiento del artículo 499 citado, sino que la Administración utilizó una facultad que le confiere el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, sin tener en cuenta que una adecuada interpretación de esta norma, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia – Sala Constitucional, condiciona dicha facultad a la verificación previa de que el contribuyente no cumple los requisitos del artículo 499 ibídem.

De lo expuesto concluye, que es a la Administración a quien corresponde probar si se cumplen o no los requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario y no al contribuyente, como equivocadamente lo han entendido las Oficinas de Impuestos.

En cuanto a la violación del artículo 499 del Estatuto Tributario, indica  que la Resolución acusada desconoce las condiciones allí establecidas, para pertenecer al régimen simplificado, al efectuar una reclasificación sin verificación previa de que tales requisitos fueron desconocidos.

Concluye manifestando que el proceder de la Administración desconoce el espíritu de justicia que debe asistir sus actuaciones, al imponer al contribuyente a cumplir requisitos con que la ley no ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la nación.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderada, al oponerse a las pretensiones del actor, señala que existen tres procedimientos para realizar la reclasificación en el régimen de responsabilidad del impuesto sobre las ventas como son de manera voluntaria, previo el cumplimiento de requisitos y de oficio, concluyendo que ello es suficiente para desvirtuar la posición del actor consistente en que solo se puede utilizar la reclasificación en virtud de una investigación fiscal.

Indica que el acto administrativo de reclasificación goza de sustento legal  pues se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Nacional, los artículos 508 y 508-1 del Estatuto Tributario y los Decretos 1071 y 1265 de 1999 y la orden administrativa No. 9 de 1999, además de tener en cuenta los datos estadísticos de la entidad.

Finalmente indica, con fundamento en el Decreto Ley 3541 de 1983 que por regla general todos los comerciantes y quienes realicen actos similares a ellos, los prestadores de servicios e importadores son responsables del IVA y deben acogerse al régimen común y solo por excepción y bajo  determinadas condiciones se clasifican dentro del régimen simplificado.

ALEGATOS DE CONCLUSION

En esta oportunidad presentaron escritos de conclusión la apoderada de la Nación y el Ministerio Público.

La apoderada de la Nación, reitera y ratifica todos los argumentos esgrimidos a lo largo del debate y solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo tanto se proceda a confirmar la legalidad del acto demandado.  

La  Procuradora Sexta Delegada,  en su concepto solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.  Con apoyo en los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1° y 35 del C.C.A.,  considera que el acto acusado desconoce esas disposiciones.

 Sostiene, que la Resolución acusada, contiene una decisión que afecta al demandante pues fue reclasificado en el Régimen Común sin que previamente se le comunicara  que existía una actuación administrativa en la que la Administración se proponía tomar esa decisión, y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la mencionada Resolución carece de motivación porque no le explica al actor las causas que determinaron excluirla del Régimen Simplificado y reclasificarla en el Común.  Al respecto cita apartes de la sentencia del 28 de julio de 2000, dictada en el expediente 10073, actor: Roberto Uribe Ricaurte, C.P. Julio E. Correa Restrepo.   

Agrega, que la Resolución impugnada también viola otras de las disposiciones citadas por el demandante. En referencia a los artículos 499 y 508-2 del E.T., señala como incuestionable, que según estas dos normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo 508-2.  

Concluye  que la facultad que el artículo 508-1 le atribuye al Administrador de Impuestos para, oficiosamente, “reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común”, puede ejercerla, respecto de un determinado responsable, si se cumplen las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro.  Esa facultad no es, pues, discrecional y en el sub lite la reclasificación se hizo sin demostrar que el actor reunía las condiciones legales para ser ubicado en dicho Régimen.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate la legalidad de la decisión administrativa contenida en la Resolución N° 01030 de 29 de diciembre de 1999, mediante la cual la Administración de Impuestos Nacionales Local Barranquilla reclasificó a la demandante como responsable en el Régimen Común del impuesto al valor agregado, IVA.

Sobre el particular, se advierte que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., a la luz de dicha normatividad y de la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además, los  criterios  expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió su constitucionalidad, posición jurídica vertida entre otras, en las sentencias de esta Corporación del 14 y 28 de julio de 2000, dictadas dentro de los procesos números 9996, 10073 y 10075,  que no ha modificado.

En dichas sentencias expresó:

“La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado,  efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado.

Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte  que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa  del funcionario.

…..

“Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente  consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”.

También, ha tenido oportunidad la Sección de analizar desde la perspectiva de la motivación, actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes, pero expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, al respecto precisó en la sentencia del 8 de septiembre del año 2000,  expediente  10162, actor: Nelson Bustos Arenas:

“De otra parte y en lo atinente al cargo de nulidad edificado sobre la censura de que el acto carece de motivación, y por ende  infringe los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no darse a conocer  los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentan la decisión,  se observa que en el acto acusado el Administrador que lo emitió invoca las facultades conferidas por los artículos 508-1 del E.T. y 33 del Decreto 1071 de 1999, y  bajo  los  siguientes dos “considerandos”:

“1. Que para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común.

2. Que dentro de las funciones establecidas en el artículo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, corresponde al Administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios””.

A juicio  de la Sala, le asiste la razón al Ministerio Público, puesto que como se ve, la exposición de las razones que indujeron a la Administración a la toma de la decisión de reclasificación,  se contrae a repetir lo que dice el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y  la norma que cita,  siendo palmaria su insuficiencia como motivación  y su carencia de aptitud para justificar la toma de una decisión de carácter particular y concreto, a tal punto que  incluidos o no, los  señalados “considerandos”, la lectura del acto es la misma.

En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que  es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las  que den soporte fáctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la  decisión.

Las razones precedentes desvirtúan la presunción de legalidad del acto, por lo que habrá de decretarse su nulidad.  Como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto de la demandante, permanezcan  circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, la actora habrá de ser reclasificada como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado y por ende, no estará obligado a cumplir las obligaciones derivadas del acto administrativo que mediante este fallo se anula.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia  en   nombre   de   la   República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A :

1°  DECLARASE  LA  NULIDAD  de  la  Resolución N° 01030 de 29 de diciembre de 1999, expedida por el Administrador de Impuestos Nacionales Local de Barranquilla.

2°  A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, DECLÁRASE que el señor VITERBO RODIRIGUEZ PARRA, pertenece al Régimen Simplificado del IVA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE.  CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

              -Presidente-

                  

MARIA INES ORTIZ BARBOSA       JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-