IMPUESTO OCASIONADO PARA EFECTOS DE LA CONCILIACION TRIBUTARIA - Comprende el impuesto causado y el impuesto discutido con la DIAN / IMPUESTO CAUSADO - Se causa cuando ocurre el hecho generador del tributo / IMPUESTO DISCUTIDO - Debe analizarse dentro del proceso de determinación oficial del tributo / ACTO QUE DETERMINA EL IMPUESTO A CARGO - Hace surgir el mayor impuesto, el cual puede ser objeto de discusión por parte del contribuyente

Si bien el accionante orienta su alegato a indicar que cuando la norma se refirió a impuesto ocasionado, hizo referencia al impuesto causado, independientemente de la fecha de notificación de una liquidación oficial, se observa que el término ocasionado debe analizarse conjuntamente con el de impuesto discutido y no simplemente con el de impuesto, pues es diferente el momento en que uno y otro se determina. En efecto el impuesto se causa cuando ocurre el hecho generador del tributo tal como lo establece el artículo 1º del Estatuto Tributario, además el mismo surge por disposición legal sin que conlleve discusión o controversia alguna. Por el contrario, cuando se habla de impuesto discutido este concepto debe analizarse dentro del proceso de determinación oficial del tributo,  esto es el proceso mediante el cual las Oficinas de Impuestos previa las etapas de investigación profieren un acto administrativo con el cual determinan la obligación fiscal del contribuyente. Es precisamente con la notificación del acto administrativo donde la Administración determina el impuesto a cargo del contribuyente cuando surge lo que se denomina un mayor impuesto, el cual puede ser objeto de discusión por parte del contribuyente. Ese mayor impuesto, en el momento en que el administrado inconforme con la determinación oficial del tributo hace uso de los recursos o ejercita las acciones contenciosas para controvertir o discutir el acto administrativo correspondiente, se transforma en lo que se denomina  impuesto discutido.

IMPUESTO DISCUTIDO - Tiene su origen cuando surge un mayor impuesto determinado por la Administración / CONCILIACION TRIBUTARIA - La concerniente al impuesto ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001 se refiere al impuesto determinado / ACTO QUE AGOTA VIA GUBERNATIVA - No puede ser el acto que se exija por la conciliación tributaria de la Ley 863 de 2003 / PROCESO TRIBUTARIO DE SEGUNDA INSTANCIA - Respecto del impuesto ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001 no puede exigirse el agotamiento de la vía gubernativa / RECURSO DE RECONSIDERACION - No es exigido por la Ley 863 de 2003 como requisito para la conciliación de los procesos en segunda instancia ante el Consejo de Estado / CONCILIACION CONTENCIOSA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - Nulidad parcial Decreto 412 de 2004, artículo 4

Teniendo en cuenta que por ocasionado debe entenderse la causa o motivo que originó una cosa, es claro que el impuesto discutido es ocasionado o tiene su origen cuando surge un mayor impuesto determinado por la Administración, es decir, cuando se profiere el acto administrativo que modifica la declaración privada presentada por el contribuyente, el cual no basta que se profiera sino que además debe notificarse al interesado. Así las cosas, se observa que el contenido de la norma reglamentada establece un límite para acceder a la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido y la totalidad de las sanciones e intereses, cuando "el impuesto discutido se haya ocasionado antes del treinta y uno (31) de diciembre del años dos mil uno (2001)", es decir conforme a lo antes expuesto, que el acto administrativo en el cual se determinó el impuesto objeto de discusión se haya notificado antes de dicha fecha. Sin embargo la norma acusada cambia esta circunstancia y señala que el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa se haya notificado antes del 31 diciembre de 2001, lo cual significa una variación del límite temporal diferente al previsto por el legislador en la Ley 863 de 2003, haciendo ilegal dicho requisito. En efecto, cuando la norma demandada señala como requisito, el agotamiento de la vía gubernativa para que proceda la conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios que se encuentren pendientes de fallo  en segunda instancia ante el Consejo de Estado, para la aplicación del límite porcentual del 50%, implica la necesidad de que el administrado hay hecho uso del recurso de reconsideración, lo cual no es exigido por la norma superior. Las anteriores razones son suficientes para concluir la Sala que el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado excedió su facultad reglamentaria, por lo cual se anulará la expresión "con el cual se agotó la vía gubernativa", contenida en la norma acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., octubre trece (13) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03- 27-000-2004-00028-01(14530)

Actor: MARIO FELIPE TOVAR ARAGON

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

ACCION PUBLICA DE NULIDAD NUMERAL 4º ART. 3º  DECRETO 412 DE 2004                                                                                                    

-FALLO-

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano MARIO FELIPE TOVAR ARAGON, solicita la declaratoria de nulidad del numeral 4º del artículo 3º del Decreto 412 del 12 de Febrero de 2004  "Por medio del cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003".

EL ACTO ACUSADO

La demanda recae sobre el numeral 4º del artículo 3º del Decreto N° 412 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

"Decreto N° 412 DE 2004

"por medio del cual se reglamentan los artículos 38 y 39

de la Ley 863 de 2003"

"DECRETA

"Artículo  3º. Conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios, aduaneros y cambiarios en segunda instancia ante el Consejo de Estado.  Cuando se trate de procesos que se encuentran pendientes de fallo en segunda instancia ante el consejo de Estado, deberán observarse, además de los requisitos del artículo primero de este decreto, las siguientes reglas:

1. ....
2. ....
3. .....
4. Cuando la controversia recaiga sobre un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética de impuestos o tributos aduaneros y el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa haya sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001, el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto discutido".

LA DEMANDA

Indica que la norma acusada permite concluir que para que un contribuyente pueda acceder a la conciliación del proceso de nulidad y restablecimiento deberá pagar el 50% del mayor impuesto en discusión, siempre y cuando el acto administrativo que agotó la vía gubernativa se hubiese notificado antes del 31 de diciembre de 2001, de lo contrario tendrá que pagar el 70% u 80% del mayor impuesto determinado, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Sostiene que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 en su inciso final contempla un tratamiento diferente para aquellos procesos de fiscalización que se refieran a impuestos ocasionados con anterioridad  al 31 de diciembre de 2001.

Después de indicar la necesidad de definir que debe entenderse por impuesto ocasionado, sostiene que para el efecto debe recurrirse a lo preceptuado por el artículo 28 del Código Civil que indica que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, salvo que se hayan definido expresamente por el legislador.

Así, con base en la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, manifiesta que: ocasionado se define: "De ocasionar.  Ocasionar. Ser causa o motivo para que suceda una cosa".

Afirma que conforme lo anterior, impuesto ocasionado es igual a impuesto causado, por tanto la norma mencionada hace referencia al impuesto causado antes del 31 de diciembre  de 2001, independientemente de cuando se haya notificado  el acto administrativo por medio del cual se determine que el contribuyente no liquidó en debida forma su obligación tributaria sustancial.

Concluye manifestando que la disposición acusada limitó injustificadamente el acceso al tratamiento exceptivo previsto en el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, por cuanto es posible que los actos de determinación de impuestos causados en el 2001, se notifiquen después del 31 de diciembre del mismo año teniendo en cuenta que el término de firmeza de la declaración tributaria es de dos años.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El ciudadano demandante solicitó la suspensión provisional con invocación de lo dispuesto en el artículo 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, al estimar que de la simple comparación de las normas que se citan como violadas y la norma demandada, surge una contradicción evidente de la norma de carácter inferior, con la disposición de carácter legal que pretendió reglamentar. La anterior medida fue denegada por auto del 18 de marzo de 2004.

    

OPOSICIÓN

A través de apoderada la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó la presente demanda, con los siguientes argumentos:

Explica que conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional  es posible que el legislador estimule la resolución de conflictos  directamente por los propios afectados  utilizando figuras como la conciliación.

Explica que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 consagra la resolución voluntaria de conflictos de todos aquellos contribuyentes que tengan una discusión o un litigio a partir de un acto oficial, pues en forma reiterada hace alusión  al proceso contra una liquidación oficial.

Sostiene que el decreto acusado se limitó a dar alcance a la ley mencionada cuando la misma se refiere a que la conciliación no estará sujeta a las limitaciones porcentuales  cuando el impuesto discutido se haya ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001, determinando que el punto de partida de la conciliación es un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética o del acto administrativo que agotó la vía gubernativa.

Manifiesta que cuando se profirió el Decreto 412 de 2004 se tuvo en cuenta el querer del legislador que no fue otro que tener en cuenta en forma especial aquellos procesos que con anterioridad al 31 de diciembre de 2001 se les hubiera notificado  el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, sin que pueda entenderse de otra manera, pues al referirse  a que se hayan ocasionado hace referencia a que la discusión con la administración se hubiere originado con anterioridad a la fecha mencionada e inclusive que la decisión tomada por la administración  se haya notificado antes del citado plazo.

Sostiene que el artículo 38 se refiere a derechos inciertos a 31 de diciembre de 2001 y no a derechos causados de lo contrario no existiría razón para incluir en este artículo un impuesto que no estuviere discutido, además el artículo hacer referencia a conciliación y terminación de procesos, lo cual deriva necesariamente de un litigio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, reitera lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda, pues considera que con la expedición del decreto demandado no se vulnera el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, como quiera que, se limita a precisar los efectos de la expresión ocasionado con el fin de limitar el beneficio consignado  en dicha norma, estableciendo que solo era posible conciliar derechos discutidos que se hubieren provocado antes del 31 de diciembre de 2001, sin que en nada se refiera a impuesto causado, pues con el mismo se entiende el momento en que nace el derecho a exigir el pago del mismo, aunque no se haya hecho efectivo su cobro.

Concluye solicitando denegar las súplicas de la demanda pues sostiene que el numeral 4 del artículo 3 del Decreto 412 de 2004  no limitó el acceso al tratamiento exceptivo contemplado en el artículo 38 de la ley 863 de 2004.

 El ciudadano demandante, insiste en los argumentos  expuestos en la demanda respecto a la supuesta contradicción entre lo dispuesto en la Ley 863 de 2004  y el numeral 4 del artículo 3 del Decreto N° 412 de 2004,  pues en su criterio éste último excedió la norma superior reglamentada al modificar las condiciones establecidas para acceder a la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido y del valor total de las sanciones e intereses.

Manifiesta que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 no representa un motivo de duda o pasaje oscuro que justifique consultar la intención del legislador, sino por el contrario por mandato del artículo 28 del Código Civil debe acatarse en el sentido natural y obvio de sus palabras.

Explica que el impuesto se ocasiona cuando se realizan los presupuestos previstos en la ley como generadores del mismo, más no cuando se determina mediante un acto oficial por tanto cuando la norma indica que se haya ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001, hace referencia al período de causación y no a la determinación de un mayor valor de la obligación tributaria.

El ciudadano coadyuvante de la solicitud de nulidad del numeral 4º del artículo 3º  del Decreto 412 de 2004 explica que de conformidad con el artículo 1 del Estatuto Tributario, la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse los presupuestos previstos  en la ley como generadores del impuesto, cuyo objeto es el pago del tributo.

Manifiesta que conforme al Diccionario de la Lengua Española ocasionar y originar son sinónimos de causar, por tanto cuando la ley 863 de 2003 se refiere a que el tributo se haya ocasionado, está indicando que cuando el impuesto haya nacido antes del 31 de diciembre de 2001 procede la conciliación al 50%.

Sostiene que la norma reglamentaria contradice la ley porque asume que el impuesto se ocasiona cuando se agota la vía gubernativa, lo cual resulta equivocado pues la obligación tributaria se origina al realizarse el hecho generador  y no cuando se liquida el impuesto.

La Procuradora Sexta Delegada solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que la ubicación de la norma en el capítulo II de la ley reglamentada bajo el título "conciliación y terminación de procesos" indica que su texto ha de ser aplicado a eventos en los cuales se haya ocasionado un litigio o una controversia, lo cual permite rechazar la interpretación del actor.

Sostiene que la resolución voluntaria de conflictos en materia tributaria supone la presencia de una controversia, al momento de la solicitud de tal resolución, lo que implica la preexistencia de un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética o de un acto que ponga fin a la vía gubernativa, pues éste es el que prueba un gravamen en discusión.

Expresa que cuando la norma se refiere a impuesto, ha de entenderse  como el impuesto en discusión la cual se originó con anterioridad al 31 de diciembre de 2001, de lo contrario erradamente se aceptaría que la conciliación abarcaría situaciones en las que el impuesto si bien se ha causado, sobre el mismo no versa ninguna discusión, es decir, que no podría saberse el motivo, monto o razón de la conciliación.

Sostiene que no puede aceptarse que se puedan conciliar impuestos causados antes del 31 de diciembre de 2001 independientemente de que el acto administrativo no se haya notificado aunque la misma pueda suceder posteriormente, pues tal afirmación atenta contra el carácter transitorio de la conciliación.

Concluye que la causación del impuesto no es el presupuesto que debe cumplirse para acceder a la conciliación, sino el momento de la notificación del acto oficial ocasionado por una discusión, esto es, que la misma se haya realizado antes del 31 de diciembre de 2001.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Se debate en la presente oportunidad la legalidad del numeral 4º del artículo 3º del Decreto 412 de febrero 12 de 2004, reglamentario del artículo 38 de la Ley 863 de 2003, particularmente en cuanto la norma demandada exige que para que proceda la conciliación del 50% el acto administrativo que agotó la vía gubernativa debió notificarse antes del 31 de diciembre de 2001.

Para resolver, procede la Sala a transcribir el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 412 de 2004,  así como el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 que el  accionante señala como violado:

LEY 863 DE 2003 Artículo 38. Conciliación contencioso-administrativa. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año 2004, así: Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en discusión. Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte  por   ciento  (20%)    del     mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podrá conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contencioso-administrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la actualización según el caso, para lo cual se deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción. En cualquier caso, cuando el recurso de apelación ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se podrá conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción impuesta en resolución independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sanción según el caso. Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago de: (...) Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado no serán objeto de la conciliación prevista en este artículo. La conciliación de que trata el presente artículo no estará sujeta a las limitaciones porcentuales señaladas en los incisos anteriores cuando el impuesto discutido se haya ocasionado antes del treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil uno (2001). La conciliación será del cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses. (...) " (resaltado fuera del texto)

"DECRETO 412  DE 2004 Artículo 3°. Conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios, aduaneros y cambiarios en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Cuando se trate de procesos que se encuentran pendientes de fallo en segunda instancia ante el Consejo de Estado, deberán observarse, además de los requisitos del artículo primero de este decreto, las siguientes reglas: 1. Cuando el proceso recaiga sobre una liquidación oficial, el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o usuario aduanero o infractor cambiario, deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del mayor valor del impuesto. Si el contribuyente o responsable ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su declaración privada, deberá reintegrar a la Administración Tributaria el valor correspondiente al valor devuelto, imputado o compensado en exceso. 2. Cuando el proceso recaiga sobre una resolución sanción independiente, el contribuyente, responsable, agente retenedor, usuario aduanero o infractor cambiario deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) de la sanción impuesta. 3. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiera interpuesto recurso de apelación ante el Consejo de Estado antes de la fecha de la solicitud de la conciliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor, usuario aduanero o infractor cambiario deberá pagar el treinta por ciento (30%) del mayor valor del impuesto discutido, o de la sanción, según sea el caso. 4. Cuando la controversia recaiga sobre un acto oficial de revisión de impuestos o de valor de tributos aduaneros, de corrección aritmética de impuestos o tributos aduaneros y el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa haya sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001, el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto discutido. Parágrafo. Cuando en la liquidación oficial, además de modificar el impuesto a cargo, se imponga una sanción que no esté relacionada con la determinación del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario deberá conciliar en forma independiente el mayor impuesto discutido y la sanción impuesta que no esté relacionada con la determinación del tributo, atendiendo las reglas señaladas para cada caso en este decreto.

La conciliación prevista en la norma superior reglamentada consagra ciertos porcentajes dependiendo del acto administrativo de que se trate y de la instancia en que se encuentre el proceso contencioso administrativo así: cuando se trate de una liquidación oficial, prevé que se puede conciliar el 30% cuando el proceso  se encuentre en única o primera instancia ante el Tribunal Administrativo, el 20% cuando el proceso se encuentre en segunda instancia en el Consejo de Estado; y tratándose de resolución mediante la cual se impone una sanción, se podrá conciliar el 50% en cualquiera de las dos instancias. Así mismo los límites mencionados varían en segunda instancia si quien ha apelado ha sido la DIAN.

Finalmente se estableció una limitación especial consistente en que la conciliación contencioso administrativa prevista en la norma citada será del 50% del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses, siempre y cuando el referido impuesto se haya ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001.

Por su parte el  numeral 4º del artículo 3º del decreto acusado indica que la conciliación contencioso administrativa del 50% que recaiga sobre un acto oficial de revisión de impuestos o tributos aduaneros, de corrección aritmética de impuestos o tributos aduaneros, procederá siempre y cuando el acto administrativo con el que se agotó la vía gubernativa haya sido notificado  antes del 31 de diciembre de 2001

Debe entonces establecerse si cuando la norma reglamentaria condicionó la procedencia de la conciliación a que el acto administrativo con el que se agotó la vía gubernativa hubiera sido notificado antes del 31 de diciembre de 2001, violó el inciso final del artículo 38 de la Ley 863 de 2003 el cual tan solo se refirió a que el impuesto discutido se hubiera ocasionado antes del 31 de diciembre de 2001.

En consecuencia resulta necesario determinar el alcance de la ley cuando se refirió a que el impuesto discutido se hubiera ocasionado antes del 31 de diciembre de  2001.

Si bien el accionante orienta su alegato a indicar que cuando la norma se refirió a impuesto ocasionado, hizo referencia al impuesto causado, independientemente de la fecha de notificación de una liquidación oficial, se observa que el término ocasionado debe analizarse conjuntamente con el de impuesto discutido y no simplemente con el de impuesto, pues es diferente el momento en que uno y otro se determina.

En efecto el impuesto se causa cuando ocurre el hecho generador del tributo tal como lo establece el artículo 1º del Estatuto Tributario, además el mismo surge por disposición legal sin que conlleve discusión o controversia alguna.

Por el contrario, cuando se habla de impuesto discutido este concepto debe analizarse dentro del proceso de determinación oficial del tributo,  esto es el proceso mediante el cual las Oficinas de Impuestos previa las etapas de investigación profieren un acto administrativo con el cual determinan la obligación fiscal del contribuyente.

Es precisamente con la notificación del acto administrativo donde la Administración determina el impuesto a cargo del contribuyente cuando surge lo que se denomina un mayor impuesto, el cual puede ser objeto de discusión por parte del contribuyente.

Ese mayor impuesto, en el momento en que el administrado inconforme con la determinación oficial del tributo hace uso de los recursos o ejercita las acciones contenciosas para controvertir o discutir el acto administrativo correspondiente, se transforma en lo que se denomina  impuesto discutido.

Conforme lo anterior debe establecerse entonces, cuando se "ocasiona" el impuesto discutido.

Teniendo en cuenta que por ocasionado debe entenderse la causa o motivo que originó una cosa, es claro que el impuesto discutido es ocasionado o tiene su origen cuando surge un mayor impuesto determinado por la Administración, es decir, cuando se profiere el acto administrativo que modifica la declaración privada presentada por el contribuyente, el cual no basta que se profiera sino que además debe notificarse al interesado.

Así las cosas, se observa que el contenido de la norma reglamentada establece un límite para acceder a la conciliación del 50% del mayor impuesto discutido y la totalidad de las sanciones e intereses, cuando "el impuesto discutido se haya ocasionado antes del treinta y uno (31) de diciembre del años dos mil uno (2001)", es decir conforme a lo antes expuesto, que el acto administrativo en el cual se determinó el impuesto objeto de discusión se haya notificado antes de dicha fecha.

Sin embargo la norma acusada cambia esta circunstancia y señala que el acto administrativo con el cual se agotó la vía gubernativa se haya notificado antes del 31 diciembre de 2001, lo cual significa una variación del límite temporal diferente al previsto por el legislador en la Ley 863 de 2003, haciendo ilegal dicho requisito.

En efecto, cuando la norma demandada señala como requisito, el agotamiento de la vía gubernativa para que proceda la conciliación en los procesos contencioso administrativo tributarios que se encuentren pendientes de fallo  en segunda instancia ante el Consejo de Estado, para la aplicación del límite porcentual del 50%, implica la necesidad de que el administrado hay hecho uso del recurso de reconsideración, lo cual no es exigido por la norma superior.

Finalmente debe anotarse que no corresponde al contenido de la norma la afirmación que hace el accionante que la Administración podía notificar la liquidación oficial del impuesto correspondiente al año gravable 2001, en el 2002 o 2003, pues si tal acto administrativo no se notifica con anterioridad al 31 de  diciembre de 2001 como lo establece la norma, tal como se indicó  no existiría impuesto alguno objeto de controversia que diera lugar a la conciliación contencioso administrativa.

Las anteriores razones son suficientes para concluir la Sala que el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado excedió su facultad reglamentaria, por lo cual se anulará la expresión "con el cual se agotó la vía gubernativa", contenida en la norma acusada.

En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

ANÚLASE LA EXPRESIÓN "CON EL CUAL SE AGOTÓ LA VÍA GUBERNATIVA" CONTENIDA EN EL NUMERAL 4º. DEL ARTÍCULO 3º. DEL DECRETO 412 DE 2004 QUE REGLAMENTÓ EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 863 DE 2003 INSTAURADA POR EL CIUDADANO MARIO FELIPE TOVAR ARAGON.

    

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

               Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario