IMPUESTO AL ORO Y AL PLATINO - Inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 con efectos hacia el futuro: no recobra vigencia norma derogada / MINAS DE PROPIEDAD PRIVADA DE ORO Y PLATINO - No quedaron gravadas entre el 5 de marzo de 1998 al 28 de diciembre de 1998: nulidad Concepto 18452 de 2003 / NORMA DEROGADA - No recobra vigencia por sentencia de inexequibilidad: C-065 de 1998

La Corte Constitucional mediante sentencia C-065 de 5 de marzo de 1998 declaró inexequible el artículo 9 de la Ley 366 de 1997, por vicios en el trámite legislativo, sin señalar los efectos del fallo. En consecuencia, se entiende que la declaratoria de inexequibilidad sólo produce efectos hacia al futuro, según el artículo 45 Ley 270 de 1996, es regla general que las sentencias de inexequibilidad sólo producen efectos hacia el futuro a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos. De acuerdo con lo expuesto, no es correcto afirmar que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997,  recobró vigencia el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, porque para la fecha de expedición de la norma declarada inexequible (12 de marzo de 1997) el mencionado artículo 122 se había derogado, y porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “...la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental... y ante ello se debe determinar el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica y establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia el futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia aquéllas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada inconstitucional”. La  interpretación oficial plasmada en el concepto acusado se fundamenta en que la declaratoria de inexequibilidad produjo la reincorporación automática de una norma derogada, en el entendido que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992  fue derogado por la Ley 366 de 1997, lo cual no corresponde a la realidad, pues como quedó expuesto, para la fecha de expedición la Ley 366, el mencionado artículo 122 ya había perdido su vigencia. Ahora bien, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que establecía el impuesto sobre la explotación del oro y platino, en minas de propiedad privada (art. 9 L.366/97), surgió la necesidad de expedir una nueva ley que sustituyera la anterior y fue así como en el artículo 152 de la Ley 488 de 28 de diciembre de 1998, se consagró: “La explotación de los recursos naturales son renovables o saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...”. Fluye de lo expuesto que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997  (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada, por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la interpretación oficial plasmada en el concepto acusado, que afirma lo contrario, resulta violatoria de las normas legales en que debía fundarse, por lo que procede declarar su nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00089-01(14298)

Actor: JAVIER HERNANDO MUÑOZ SEGOVIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Acción pública de nulidad contra el Concepto 018452 de 8 de abril de 2003 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FALLO

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el ciudadano JAVIER HERNANDO MUÑOZ SEGOVIA solicita la nulidad del Concepto  018452  de 8 de abril  de 2003 expedido por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

EL ACTO ACUSADO

La demanda recae sobre  la “Tesis Jurídica” contenida en el Concepto 018452 de 8 de abril de 2003,  cuyo texto es el siguiente:

“Desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6 de 1992”.

LA DEMANDA

El accionante indica como normas violadas los artículos 69 de la Ley 141 de 1994; 338 de la Constitución Política; y 45 de la Ley 270 de 1996.

Explica el concepto de violación así:

El artículo 231 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) creó el impuesto a la explotación del oro y el platino, y asignó las tarifas de 3% y 4% respectivamente. Estas tarifas fueron modificadas por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, para fijarlas en 4% y 5%.

El artículo 69 de la Ley 141 de 1994 derogó expresamente el artículo 231 del Código de Minas. Posteriormente, con la Ley 366 de 1997, artículo 9, se creó un nuevo impuesto a la explotación de los “recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación”, partiendo del hecho de que el impuesto al oro y al platino había sido abolido, tal como se lee en las ponencias para los debates del proyecto ante el Senado.

El artículo 9 de la Ley 366 de 1997 fue declarado inexequible mediante sentencia C-065 de 5 de marzo de 1998, por vicios en el trámite legislativo.

Con la Ley 488 de 1998, artículo 152, se volvió a crear el impuesto a los recursos naturales no renovables.

De los antecedentes reseñados se concluye que entre el 5 de marzo de 1998 (fecha de la sentencia de inexequibilidad del art. 9 de la Ley 366) y el 28 de diciembre de 1998 (fecha de promulgación de la Ley 488), no existió impuesto a la explotación del oro y otros metales.

El concepto acusado sostiene que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 no fue derogado por la Ley 141 de 1994, sino por el artículo 9 de la Ley 366 de 1997 y que por tanto, declarado este último inexequible, recobró vigencia el citado artículo 122.

La posición oficial desconoce la voluntad del legislador, puesto que la derogatoria del artículo 231 del Código de Minas fue expresa y precisamente por efectos de la inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 383 de 1997, el Congreso volvió a crear el impuesto al oro, con la Ley 488 de 1998.

El concepto impugnado viola el principio de legalidad de los tributos, en cuanto  pretende aplicar, en el período comprendido entre el 5 de marzo de 1998 y el 28 de diciembre de 1998 un impuesto que no tenía consagración legal.

También desconoce el acto acusado los efectos futuros de la declaratoria de inexequibilidad, al pretender que de forma automática se reincorporó al ordenamiento jurídico el artículo 122 de la Ley 6 de 1992. Es decir, al darle efectos retroactivos al fallo, que no fueron precisados en la sentencia. Además, la misma Corte Constitucional ha precisado que el restablecimiento de la vigencia de disposiciones que fueron derogadas por la norma inconstitucional, es uno de esos efectos retroactivos que requieren de un pronunciamiento expreso y que sólo procede bajo la condición de que con ella se asegure la supremacía del texto fundamenta.

OPOSICIÓN

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones:

La sentencia de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley  366 de 1997 no afecta lo regulado por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, porque esta norma comprendía las situaciones de explotación del metal en forma general, es decir que se aplicaba a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y los de propiedad privada, como lo confirma la disposición prevista en el artículo 26 de la Ley 141 de 1994 al decir: “...no se continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional...”.

No se configura violación al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, porque el artículo 9 de la Ley 366 de 1997 fue declarado inexequible por vicios de forma, por lo que no había lugar  a modular la sentencia, simplemente se entiende que por efectos de la inexequibilidad se reviven las normas derogadas, tal como se interpreta en el concepto acusado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El accionante reitera los fundamentos de la demanda.

Precisa que tres son los momentos en que se expresa la voluntad del legislador acerca del impuesto de oro y platino, a saber: 1. cuando derogó totalmente el régimen del impuesto  (Ley 141/94); 2. cuando consciente de lo anterior, tres años después volvió a crear el impuesto (Ley 366/97); y 3. cuando decidió crear nuevamente el impuesto (Ley 488/98), después de la declaratoria de inexequibilidad (sentencia C-065-98), a sabiendas de que no existía norma que recobrara su vigencia.

La opositora advierte que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 no fue derogado por la Ley 141 de 1994 y es por ello que la Ley 363 de 1997, retomó el mencionado artículo 122 en los mismos términos. En consecuencia, a partir de las declaratoria de inexequibilidad  recobró su vigencia.

MINISTERIO PÚBLICO

Rinde concepto en los siguientes términos:

La Ley 141 de 1994 suprimió toda carga impositiva sobre la explotación de oro y platino y sustituyó el régimen anterior, por el de regalías sobre la explotación de recursos naturales no renovables, con la particularidad, que se implementaría con ocasión de la explotación de minas de propiedad del Estado  (arts. 16 y 26) y dejó la explotación de minas de propiedad privada, como no sujeta a gravamen ni a regalías, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-987 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 152 de la Ley 488 de 1998.

Para restablecer la equidad, el Congreso expidió la Ley 366 de 1997, artículo 9 y creó un nuevo impuesto por la explotación de recursos naturales, que no constituyen propiedad de la nación.

En la sentencia C-065 de 1998, que declaró inexequible el artículo 9 de la Ley 366 de 1997, se evidencia la posición de la Corte acerca de la inexistencia del impuesto al oro y al platino, desde su derogatoria por la Ley 141 de 1994.

La Administración se equivoca al pretender que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 363 de 1997,  el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 recobró vigencia, Si se aceptara tal posición, es prudente observar que la reincorporación de normas derogadas por aquella que es declarada inexequible, únicamente procede cuando la Corte module los efectos de la declaratoria de inexequibilidad.

Solicita acoger las peticiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide sobre la legalidad del Concepto 018452 de 23 de abril de 2003, expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN, según el cual, “Desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 (5 de marzo de 1998) y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998 (28 de diciembre de 1998), la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6 de 1992”.

Para el accionante, el acto acusado viola el principio de legalidad de los tributos, al pretender que entre el 5 de marzo de 1998 y el 28 de diciembre del mismo año “...la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada estuvo gravada”, dado que durante ese período no existía disposición legal que consagrara dicho gravamen, pues no es correcto interpretar, como lo hace la entidad oficial, que por efectos del fallo de inexequibilidad, el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 recobró vigencia.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

El Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) estableció en su artículo 231 el impuesto a la explotación de oro y platino, sin  hacer distinción si ésta se realizaba  en minas de propiedad pública o privada, así:

“Impuesto al oro y al platino. El impuesto al oro físico será del tres por ciento (3%)  del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la República. El del platino será del cuatro por ciento (4%) del precio total que para el efecto reconozca el mismo Banco”.

La Ley 6 de 1992, por la cual se expiden normas en materia tributaria, en su artículo 122 dispuso el  incremento de las tarifas del impuesto al oro físico y al platino, en los siguientes términos:

“Los impuestos al oro físico y al platino serán del cuatro y cinco por ciento (4% y 5%), respectivamente, del valor total de los metales que se pague a los productores o a los comerciantes, liquidados con base en el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República”.

Con la expedición de la Ley 141 de 1994, por la cual se establecieron las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad de la Nación, se derogó de manera expresa el artículo 231 del Código de Minas, por el cual se había creado el impuesto al oro y al platino, así:

“Art. 69. Derogatorias. Esta ley deroga las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes:... y artículos 89,98, 129, incisos 3, 4, 5 del 213, 216 y 217 y 219 a 233 del Código de Minas”.

Significa lo anterior, que a partir de la derogatoria de las mencionadas normas, se abolió el impuesto al oro y al platino, provenientes de la explotación de minas tanto de propiedad nacional como de propiedad privada,  creado por el Código de Minas, modificado por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992,  teniendo en cuenta que éste se limitó a incrementar las tarifas del impuesto, sin modificar la fuente legal de su existencia y porque la Ley 141 de 1994 sustituyó los impuestos existentes sobre la explotación del oro y el platino, por el régimen de regalías, en los siguientes términos:

“Art.16.- Regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos, carbón níquel, hierro, cobre, oro, plata, platino, sal, minerales, radiactivos y minerales metálicos y no metálicos. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional sobre el valor de la producción en boca o a borde de mina o pozo, según corresponda...”

“Art. 26.- Impuestos específicos y contraprestaciones económicas. Los impuestos específicos previstos en la legislación minera, para las explotaciones de oro, platino y carbón no continuarán gravando las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, las cuales estarán sujetas únicamente a las regalías establecidas en la presente ley y a las compensaciones que se pacten las empresas industriales y comerciales del Estado o las sometidas a este régimen”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las regalías sólo se establecieron para la explotación de los recursos no renovables de propiedad de la Nación, fue necesario que el legislador, en aras de restablecer la equidad, expidiera una nueva ley para crear  el impuesto a la explotación sobre minas de propiedad privada, y fue así como quedó consagrado en el artículo 9 de la Ley 366 de 1997, por la cual se regularon las rentas originadas en la explotación de metales preciosos:

"Artículo 9º. Establécense los impuestos por la explotación de los siguientes recursos naturales no renovables  que no constituyen propiedad nacional y sobre los que no se aplican las regalías previstas en la Ley 141 del 28 de junio de 1994, los cuales se liquidarán sobre el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República.

"Oro y plata  4%

"Platino   5%

"Oro de aluvión  6%

"Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, continuarán rigiéndose por lo previsto en la Ley 141 del 28 de junio de 1994".

En las ponencias para los debates del proyecto que se convertiría en la Ley 366 de 1997, se expresó:

“...Tal proyecto era viable, mientras existieran desde luego impuestos por liquidar, recaudar y trasladar, sin embargo, tales impuestos desaparecieron del ordenamiento jurídico a partir del 28 de junio de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 141 sobre regalías.

(...)

“Sin embargo, la norma legal que consagraba el impuesto a la producción del oro, esto es, el artículo 231 del Código de Minas modificado por el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, fue expresamente derogado por el artículo 69 de la Ley 141 de 1994, de lo cual se concluye que no existe impuesto a la producción del oro y del platino para ningún caso–.

“Tampoco existe impuesto a la producción del oro y del platino que se extrae del subsuelo que no es el de producción nacional por cuanto la norma que genéricamente consagra a los impuestos a la producción del oro sin distinguir su procedencia, fue derogada expresamente por el artículo 69 de la Ley 141, sólo que en este último caso, la extracción de tales metales no reporta regalías por cuanto precisamente la explotación no se hace en el subsuelo de propiedad nacional, tema que entonces debe corregirse, tal y como se propone en el pliego de modificaciones que acompaña a esta ponencia para segundo debate–.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-065 de 5 de marzo de 1998 declaró inexequible el artículo 9 de la Ley 366 de 1997, por vicios en el trámite legislativo, sin señalar los efectos del fallo. En consecuencia, se entiende que la declaratoria de inexequibilidad sólo produce efectos hacia al futuro, según el artículo 45 Ley 270 de 1996, es regla general que las sentencias de inexequibilidad sólo producen efectos hacia el futuro a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos.

De acuerdo con lo expuesto, no es correcto afirmar que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997,  recobró vigencia el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, porque para la fecha de expedición de la norma declarada inexequible (12 de marzo de 1997) el mencionado artículo 122 se había derogado, y porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “...la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental... y ante ello se debe determinar el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica y establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia el futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el cual restablecen su vigencia aquéllas disposiciones que habían sido derogadas por la norma declarada inconstitucional”.

La  interpretación oficial plasmada en el concepto acusado se fundamenta en que la declaratoria de inexequibilidad produjo la reincorporación automática de una norma derogada, en el entendido que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992  fue derogado por la Ley 366 de 1997, lo cual no corresponde a la realidad, pues como quedó expuesto, para la fecha de expedición la Ley 366, el mencionado artículo 122 ya había perdido su vigencia.

Ahora bien, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que establecía el impuesto sobre la explotación del oro y platino, en minas de propiedad privada (art. 9 L.366/97), surgió la necesidad de expedir una nueva ley que sustituyera la anterior y fue así como en el artículo 152 de la Ley 488 de 28 de diciembre de 1998, se consagró:

“La explotación de los recursos naturales son renovables o saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...”.

Fluye de lo expuesto que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997  (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada, por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la interpretación oficial plasmada en el concepto acusado, que afirma lo contrario, resulta violatoria de las normas legales en que debía fundarse, por lo que procede declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

DECLÁRASE la nulidad del Concepto 018452 de 8 de abril de 2003 expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cuanto señala:

“Tesis jurídica

“Desde la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 y hasta la expedición de la Ley 488 de 1998, la actividad de explotación y comercialización de oro y platino en minas de propiedad privada, estuvo gravada, por encontrarse vigente el artículo 122 de la Ley 6 de 1992”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta  providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Héctor  J.  Romero Díaz      Ligia López Díaz

 Presidente

María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié    

Raúl Giraldo Londoño

Secretario