CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005)

REF: EXP 11001032700020020007501

NÚMERO INTERNO: 13415

JAIRO HENRY CASANOVA MUÑOZ contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA

IMPUESTO VENTAS

FALLO

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Jairo Henry Casanova Muñoz presentó demanda de nulidad contra el inciso segundo del articulo 5 del Decreto 1107 de 1992, reglamentario del artículo 486-1 del Estatuto Tributario.

Como no se observa causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a proferir sentencia.

LA DEMANDA

Jairo Casanova Muñoz demandó la nulidad del inciso segundo del articulo 5 del Decreto 1107 de 1992, inciso que define la operación cambiaria para efectos de determinar el IVA en ese tipo de transacciones.

El actor consideró violados los artículos 189 [11] y [25], 371 y 372 de la Constitución Política y 486-1 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Mientras el articulo 486-1 del Estatuto Tributario describe la operación cambiaria como el resultado de la compra y venta de divisas, el acto acusado la define únicamente como la actividad de venta de divisas, lo cual es ilegal por cuanto, de ser así, los intermediarios del mercado cambiario tendrían que liquidar el IVA en todas las transacciones de venta, sin atender el origen de las monedas extranjeras.

El Ejecutivo invadió la órbita de funciones del Banco de la República, puesto que al definir qué es operación de cambio exterior reglamentó una materia cambiaria. Adicionalmente, dentro de las facultades del Presidente de la República no está la de regular los cambios internacionales. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado acerca de las funciones de la Junta Directiva del Banco Central.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a los pretensiones de la demanda por las razones que se resumen así:

No es cierto que si la operación cambiaria se define como el acto de venta de divisas, los intermediarios del mercado cambiario tienen que liquidar el IVA sobre todas las transacciones de venta sin importar el origen de aquéllas, pues la definición en mención corresponde a la que contenía el articulo 246 del Decreto 444 de 1967, según el cual son operaciones de cambio exterior las que impliquen ingresos o egresos de moneda extranjera, al igual que la entrada y salida de moneda legal colombiana. En consecuencia, la sola compra o venta de divisas son operaciones de cambio.

No existe exceso de potestad reglamentaria ni intromisión en las funciones del Banco de la República en aspectos cambiarios, toda vez que lo que se reglamenta es un tema tributario. Los actos de la Junta Directiva del Banco de la República no están separados del resto de la normatividad, como parece entenderlo el actor, pues el Congreso regula el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior. Además, la facultad reglamentaria del Presidente de la República no versa solamente respecto de la ley, sino de otros actos administrativos, como las resoluciones de la Junta Directiva del Banco Emisor.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público consideró que no debe accederse a las súplicas de la demanda por los motivos que se compendian de la siguiente manera:

No existe contradicción entre el Decreto Reglamentario acusado y el artículo 486-1 del Estatuto Tributario, por cuanto la norma tributaria no define la operación cambiaria, sino que precisa cómo se determina el impuesto en dicho tipo de transacciones. El acto acusado no limita la operación de cambio exterior a la venta de divisas, puesto que en toda venta se presentan tanto ésta como una compra.

De otra parte, el decreto demandado no viola los artículos 371 y 372 de la Constitución Nacional porque no establece regulaciones en asuntos cambiarios sino tributarios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos de la demanda instaurada por el actor, debe la Sala determinar si el acto acusado, al definir la operación cambiaria para efectos del artículo 486-1 del Estatuto Tributario, desconoció o no esa norma tributaria, en la medida en que, a juicio del demandante, el precepto legal trae una noción distinta de la referida expresión. También ha de precisar si con el reglamento demandado, el Gobierno Nacional. invadió o no la órbita de funciones de la Junta Directiva del Banco de la República.

Pues bien, el acto que se demanda es el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 1107 de 1992, "por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 6 de 1992 y el Estatuto Tributario", cuyo texto es como sigue:

"Artículo 5. Impuesto sobre las ventas en operaciones cambiarias.

(...)

Constituye operación Cambiaria para los efectos del articulo 486-1 del Estatuto Tributario, la transacción de venta de divisas, que efectúen los responsables del impuesto señalados en el inciso anterior."

Cabe anotar que el inciso acusado reglamenta el articulo 486-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 27 de la Ley 6 de 1992, norma que, en lo pertinente, decía:

“Cuando se trate de operaciones cambiarias, el impuesto se determina tomando la diferencia entre la tasa de venta de las divisas a la fecha de la operación y la tasa promedio de compra de la respectiva entidad en la misma fecha (...)"

Dicha norma fue modificada por el artículo 41 de la Ley 788 de 2002, que, en la parte que interesa, quedó así:

"Cuando se trate de operaciones cambiarias, el impuesto será determinado (...) tomando la diferencia entre la tasa de venta de las divisas de cada operación en la fecha en que se realice la transacción y la tasa promedio ponderada de compra del respectivo responsable en el último día hábil anterior en que se haya realizado compras de divisas. (...)"

A pesar de que la modificación de la parte pertinente del articulo 486-1 del Estatuto Tributario, afecta la determinación de la base gravable del IVA en operaciones de comercio exterior, dichos cambios no implican que el acto acusado haya decaído o perdido fuerza ejecutoria por haber desaparecido su fundamento de derecho pues el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 1107 de 1992, no versa sobre la base gravable, sino que define la operación cambiaria para efectos del IVA, por lo que se considera que en el aparte acusado, la norma se encuentra vigente. Aun si la norma reglamentaria no se encontrara vigente al momento de ejercer el control de legalidad respecto de la misma, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que debe la Jurisdicción Contencioso Administrativa pronunciarse sobre dicha legalidad, dado que, durante su vigencia, pudo haber producido efectos. (Sentencia de 15 de julio de 2004, expediente 13088. C.P. doctor Juan Ángel Palacio, entre otras)

De otra parte, ha dicho la Sección que la potestad reglamentaria del Presidente de la República, atribuida en virtud del artículo 189 [11] de la Constitución Política, tiene sus propios límites en la ley que desarrolla y no puede el reglamento modificar aquélla para restringir o extender su alcance, ni contrariar su espíritu o finalidad, pues, en ese caso, violada tanto la norma que reglamenta, como la disposición constitucional en mención. Sentencia de 15 de julio de 1994 expediente 5393, C.P doctor Guillermo Chahín Lizcano, reiterada en sentencia de 3 de mayo de 1995, expediente 5604, entre otras.

Hechas, pues las anteriores precisiones, la Sala advierte que la norma acusada, al definir la operación cambiaria como la transacción de venta de divisas que efectúen los responsables del impuesto, no excede el texto legal vigente al momento su expedición, es decir el artículo 486-1 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 27 de la Ley 6 de 1992, que preveía la forma de determinar el impuesto. Se. reitera que, en lo que interesa en el caso sub judice, el nuevo texto del artículo 486-1 del Estatuto Tributario no difiere del anterior, pues tampoco define la operación de cambio exterior. La conclusión expuesta obedece a que, como bien lo sostiene el Ministerio Público, la norma tributaria no señala qué es operación cambiaria, sino que indica cómo debe determinarse el IVA en operaciones de cambio exterior. Si la ley no definió la operación de cambio, mal puede el reglamento desconocer una definición inexistente.

No asiste, entonces, razón al actor cuando afirma que el acto acusado restringe la acepción legal de operación de cambio exterior, por cuanto el hecho de que ésta se defina como la transacción de venta de divisas, en manera alguna significa que el IVA se determine solamente por el valor de las ventas, dado .que, de una parte, de acuerdo con el artículo 443-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 8 de la Ley 9 de 1991, los responsables del IVA en operaciones cambiarias son, en general, los intermediarios del mercado cambiario, cuya actividad es precisamente comprar y vender divisas Del artículo 486-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 41 de la Ley 788 de 2002, también se desprende que son responsables del IVA en las operaciones de cambio, los intermediarios del mercado cambiario y quienes compren y vendan divisas de acuerdo con las normas cambiarias. y, de otra, la base gravable del impuesto es la diferencia entre la tasa de venta y la de compra, con lo cual queda aún más claro que una cosa es el significado de la operación cambiaria y otra la forma de determinar el IVA en ese tipo de transacciones. En consecuencia, no existe violación de los artículos 486-1 del Estatuto Tributario y 189 [11] de la Constitución Política.

El segundo aspecto que debe estudiar la Sala, es el relativo a la posible violación por parte del reglamento acusado, de los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, en la medida en que es función del Banco de la República regular los cambios internacionales (artículo 371) y de la Junta Directiva de dicha institución ser autoridad cambiaria (artículo 372).

Dado que la norma acusada tiene alcances estrictamente tributarios y así se desprende con claridad de su tenor literal, cuando prevé qué se entiende por operación cambiaria "para efectos del artículo 486-1 del Estatuto Tributario", no advierte la Sala ninguna intromisión del Ejecutivo en las atribuciones del Banco de la República, ni la existencia de regulaciones cambiarias por parte del Gobierno Nacional. Sencillamente, éste, en ejercicio de su facultad constitucional de reglamentar las leyes, quiso señalar qué se entiende por operación cambiaria para fines tributarios, sin que tal definición tenga alcances en materia cambiaria, como erróneamente lo consideró el actor.

Cabe anotar, sin embargo, que si bien la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad cambiaria del país (artículo 371 de la Constitución Política), también el. Gobierno Nacional tiene injerencia en asuntos cambiarios, pues, por mandato constitucional, debe desarrollar las leyes marco que, con fundamento en el artículo 150 [19] de la Carta Política, señalen las reglas generales en materia de cambios internacionales.

Las razones que anteceden son suficientes para negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario