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REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022.

Expediente:       110010325000201700184 00 (1125-2017).

Medio de control: Nulidad Simple

Demandante:     Edgar Piñeros Rubio.

Demandados: Nación / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) / Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)

Decisión: Negar las pretensiones de la demanda

1. El Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección B, procede a emitir sentencia de única instancia en la presente causa judicial.¹

I.- LA DEMANDA

1.1.- TEXTO DE LA NORMA REGLAMENTARIA DEMANDADA

2. La Sala conoce de la demanda de «Nulidad» que tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008,2 proferido por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.3 La norma regula el «incentivo por Desempeño Nacional» para los empleados públicos de la DIAN, en cuanto, entre otras, establece que «este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal».

3. Para la mejor compresión del asunto en estudio, a continuación la Sala trascribe la norma reglamentaria demandada y subraya la expresión acusada:

«ARTÍCULO 9. Incentivo por desempeño nacional. Modificase el artículo 7 del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así:

Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

1 Con informe de la Secretar?a de 5/08/2021.

2 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3 Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» (Subrayado de la Sala).

1.2.- CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4. Contra el acto administrativo acusado parcialmente, el demandante formuló los siguientes cargos, reparos o censuras, que la Sala resume a continuación:

(i) Ejercicio desbordado de la facultad reglamentaria prevista en la Ley 4ª de 1992,4 porque supuestamente, el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 constitucional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues no atendió los criterios legales para desarrollarlo. Explicó el actor, que el Legislador, a través del artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, autorizó al Ejecutivo para que fijara ese sistema siempre que respete derechos adquiridos y no cause desmejora en ellos, de manera que el Gobierno está autorizado para crear prestaciones con eminente carácter salarial. En consecuencia, no le está permitido establecer prestaciones sociales sin esa particularidad.

5. Adujo puntualmente la parte demandante, que el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de sus facultades reglamentarias, pues, mediante el artículo 9° del Decreto 4050 de 22 de octubre de 2008, creó para los funcionarios de la DIAN una prima por desempeño laboral sin carácter salarial, determinación que para él, vulnera el concepto de salario que regula el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), así como los principios de protección al salario y al trabajo previstos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

6. Aseguró en ese sentido, que a partir de lo dispuesto en la disposición acusada, se desprende que el incentivo por desempeño nacional sí es salario, toda vez que se reconoce por la eficiencia en el esfuerzo conjunto de los empleados, se liquida conforme al volumen de recaudo y logros con respecto a las metas fijadas y su pago es semestral, particularidades que lo tornan de modo inobjetable en parte del salario.

7. Por otra parte, indicó que mediante el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el legislador creó una prima especial para algunos funcionarios de la Rama

4 Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

Judicial, prestación que, en principio, no fue reconocida como factor salarial; no obstante, la citada disposición fue modificada mediante la Ley 332 de 1996,5 en el sentido de conferir a dicha prima ese carácter para efectos de cotización y liquidación de la pensión de jubilación.

(ii) Vulneración directa de las normas constitucionales y legales que definen el concepto de salario y constituyen el fundamento para la protección del derecho al trabajo y la pensión.

8. Manifestó que el incentivo que reglamenta la disposición acusada fue creado inicialmente por medio del Decreto 1647 de 1991, modificado por el artículo 10 del Decreto 1268 de 1999, como una prima de productividad de contenido económico remunerativo. Luego, con la expedición del Decreto 4050 de 2008, se reguló con la denominación de incentivo por desempeño nacional.

9. Afirmó, que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 al determinar los factores de salario para la liquidación de pensiones, incluyó en su literal ll) las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. De esta manera, el dar carácter no salarial al incentivo nacional, transgrede derechos adquiridos y los principios de progresividad, de la autosostenibilidad del Sistema de Seguridad en Pensiones y de la primacía de la realidad sobre las formas. Además, vulnera la inescindibilidad de la norma jurídica y desconoce que la cotización para el Sistema General de Pensiones se hace con base en el salario o ingresos del trabajador.

10. De esta manera, el parágrafo demandado le causa a los servidores de la DIAN un menoscabo patrimonial, pues el monto que se les paga, pese a que se basa en la eficiencia de los resultados, no consulta el trabajo realizado ni en su calidad ni en su cantidad6.

II.- OPOSICIÓN A LA DEMANDA

11. Para defender la legalidad del acto administrativo demandado y oponerse a los razonamientos de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DAFP y la DIAN en sus escritos de contestación y de alegatos de conclusión,7 argumentaron en esencia, lo siguiente:

12. Sobre el supuesto exceso de la facultad reglamentaria, las entidades demandadas indicaron que el aparte normativo acusado que determinó que el «incentivo por desempeño nacional» no tiene carácter salarial, no desconoce los criterios y principios que el legislador le estableció al Gobierno

5 Por la cual se modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones.

6 El demandante reiter? los argumentos de la demandada en el escrito de alegatos de conclusi?n, registrado en el ?ndice 36 de SAMAI.

7 Los memoriales de alegatos de conclusi?n de la DIAN, el DAPFP y el Ministerio de Hacienda y Cr?dito P?blico registrados en los ?ndices 31, 33 y 37 de la plataforma de SAMAI, respectivamente.

Nacional que fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues el ejercicio de esa competencia está sujeta a criterios de razonabilidad y al marco de la política macroeconómica y fiscal y a la racionalización y disponibilidad de los recursos. En esa medida, el Ejecutivo bien podía señalar que el incentivo del desempeño no constituye factor salarial, pues su finalidad fue simplemente la de motivar a los empleados para la obtención de mejores metas en el recaudo.

13. La DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también consideraron que los argumentos de la parte demandante no tienen vocación de prosperidad porque el Decreto 1647 de 1991 fue la norma inicial que creó el incentivo de desempeño grupal sin carácter salarial, disposición que luego vino a ser modificada por los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, normas en las que se conservó esa limitación.

14. Sobre el carácter del incentivo por desempeño grupal, sostuvieron que no constituye factor salarial porque no retribuye la labor ordinaria del servidor sino que su reconocimiento está ligado al cumplimiento de metas de recaudo tributario.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

15. El Ministerio Público rindió concepto a través de su Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación,8 quien solicita se niegue la pretensión de nulidad del aparte normativo contenido en el inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 20089, norma que al regular el incentivo por desempeño nacional establece que «Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», por las siguientes razones:

16. Conforme al principio de primacía de la realidad, la naturaleza salarial de algún emolumento surge de la verificación en la realidad de si lo que se percibe se recibe a título de contraprestación directa del servicio, de manera habitual y permanente. Lo anterior, independientemente de la definición con que el respectivo emolumento haya sido concebido en el contrato de trabajo, en la ley o en el reglamento y de la naturaleza jurídica que el instrumento o formalismo jurídico le haya otorgado.

17. La norma acusada no contraviene los principios de la Ley 4ª de 1992 a los que está sujeta el ejercicio de esa facultad reglamentaria, al determinar que el incentivo por desempeño nacional no constituye factor salarial.

18. El inciso acusado no desconoce la definición del concepto de salario en su sentido más amplio, dado que ese incentivo no corresponde a una retribución habitual y permanente sino ocasional, al depender de las metas que alcancen los servidores de la DIAN en los periodos establecidos para tal

8 Registrado en el ?ndice 35 de SAMAI.

9 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

fin. La expresión acusada tampoco vulnera sus derechos adquiridos ni desmejoró sus condiciones laborales, pues no se trata de derechos que se hayan consolidado en cabeza de los citados empleados públicos, dado que desde su creación en el Decreto Ley 1647 de 1991, el incentivo por desempeño grupal no fue concebido como factor salarial.

IV.- CONSIDERACIONES

19. Como se expuso al fijar el litigio, los cargos, reparos o censuras expuestos por la parte demandante, así como los motivos de oposición aducidos por los intervinientes en defensa de la legalidad del acto administrativo acusado, muestran a esta Corporación que los problemas jurídicos a resolver en este proceso son los siguientes:

1.- PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER

Þ Establecer, si el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere la Constitución para desarrollar las leyes marco, al señalar, en la disposición demandada, que el «Incentivo por Desempeño Nacional» para los empleados de la DIAN no constituye factor salarial, puesto que, según la parte demandada, la Ley 4ª de 199210 no facultó al ejecutivo para restarle el carácter salarial a las prestaciones sociales.

Þ Determinar, si la disposición objeto de reproche, vulnera de forma directa las normas constitucionales y legales que definen el concepto de salario y sirven de fundamento para la protección del derecho al trabajo y a la seguridad social, tales como los artículos 25 y 53 constitucional, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, 12 de la Ley 10 de 1934 y el Convenio 95 de 1946 de la OIT.

2.- ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

2.1.- PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: Establecer, si el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria que le confiere la Constitución para desarrollar las leyes marco, al señalar, en la disposición demandada, que el «Incentivo por Desempeño Nacional» para los empleados de la DIAN, no constituye factor salarial, puesto que, según la parte demandada, la Ley 4ª de 199211 no facultó al ejecutivo para restarle el carácter salarial a las prestaciones sociales.

¹⁰ Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

¹¹Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

20. Con el propósito de resolver el primer problema jurídico propuesto, a continuación la Sala analizará los siguientes temas: (i) concepto, límites y características de la potestad reglamentaria, (ii) criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (iii) Antecedentes del incentivo por desempeño nacional y la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, y (iv) pronunciamiento de la Sala de decisión.

2.1.1.- CONCEPTO, LÍMITES Y CARACTERÍSTICAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

21. En nuestro ordenamiento jurídico, la «potestad reglamentaria» es una función administrativa que comprende una atribución constitucional propia del Presidente de la República, en virtud de la cual, el primer mandatario está autorizado para expedir normas de carácter general e impersonal, cuya naturaleza es la de actos administrativos que reciben el nombre de decretos reglamentarios. Ellos tienen como propósito propender por la correcta ejecución, cumplimiento y eficacia de las leyes, esto es, «dar vida práctica a la ley»,12 «convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley».13

22. Al respecto, el artículo 189.11 de la Constitución señala, que

«Corresponde al presidente como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: [...] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

23. Así pues, a través de la «potestad reglamentaria» se desarrollan las reglas generales contenidas en la legislación, se explicitan sus contenidos, hipótesis y supuestos, y se indica la manera de cumplirla, es decir, la forma de hacerla operativa. Ello por cuanto, si bien el legislador puede llegar a ser muy minucioso, preciso y claro, y por consiguiente, la tarea del Ejecutivo de reglamentar la ley se minimiza, a veces, puede suceder lo contrario, es decir, que el Congreso no sea tan prolijo en los textos legales, dejando al Gobierno Nacional el detalle.

24. Sobre las notas esenciales de la «potestad reglamentaria», la Corte Constitucional ha afirmado, que es «una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley»;14 a su

12 Consejo de Estado, Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Auto de 14 de junio de 1963.

M. P. Alejandro Dom?nguez Molina. Consejo de Estado, Secci?n Segunda, Subsecci?n "A", M.P. Bertha Luc?a Ram?rez de P?ez. Radicaci?n 11001-03-25-000-2010-000235-00(1973-10); Consejo de Estado, Secci?n Segunda, M.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicaci?n 11001-03- 25-000- 2010- 00240- 00(2019-10) de julio 6 de 2015; Consejo de Estado, Secci?n Cuarta, sentencia de 15 de julio de 1994, proferida en el exp. 5393, M.P Guillermo Chah?n Lizcano

13 Sentencia C-1005 de 2008, M.P Humberto Sierra Porto.

14 Sentencia C-028 de 1997, con ponencia del magistrado Alejandro Mart?nez Caballero.

vez, el Consejo de Estado ha señalado, que su finalidad es «permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene».15

25. Ahora bien, la «potestad reglamentaria» no es absoluta, pues, está sujeta a ciertos límites, que no son otros que los que la Constitución y la ley misma imponen, ya que: (i) no puede el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la legislación, contrariar los postulados, pilares, valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, y (ii) tampoco le es permitido al Ejecutivo, al momento de desarrollar una ley, ampliar, restringir, suprimir, alterar o modificar su espíritu o contenido.16

26. En suma, según el Consejo de Estado, las características o rasgos distintivos de la potestad o facultad reglamentaria, son las siguientes:17

- Conlleva el ejercicio de una función administrativa.18

- Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente.19

- Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto,20 los cuales, cuando son dictados por el señor Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios.

15 Consejo de Estado, Secci?n Segunda, Subsecci?n A, Sentencia del 2 de julio de 2020. Radicaci?n n?mero: 11001-03-25-000-2017-00032-00(0098-17).

16 Corte Constitucional. Sentencia C-302 de 1999. Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-557 de 1992, C-028 de 1997, C-432 de 2004, C-1262 de 2005, C-953 de 2007, C- 372 de 2009 y C-810 de 2014.

17 En el Concepto de 19 de septiembre de 2017, proferido en el exp 2016-220(2318), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Germ?n Bula Escobar, el Consejo de Estado estudi? y explic? las notas esenciales de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

18 «El numeral 11 del art?culo 189 C.P. atribuye la potestad reglamentaria al Presidente de la Rep?blica como Suprema Autoridad Administrativa, por lo que su ejercicio corresponde al cumplimiento de una funci?n administrativa que se sujeta, por definici?n, a la observancia de normas superiores como son la Constituci?n Pol?tica y la ley». Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicaci?n n?mero: 11001-03-06-000-2014-000120- 00(2213).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-24-000-2013-00018-00.

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicaci?n n?mero: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Corte Constitucional. Sentencia del 1 de agosto de 2001, C-805-01.

- El acto que resulta de su ejercicio, es decir, el decreto reglamentario, no es una nueva ley, sino un acto administrativo complementario de esta.21

- Promueve la organización y el funcionamiento de la administración.22

- Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo.23

- Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados.24

- No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley.25

- Al ser una atribución otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, en su calidad de primera autoridad administrativa, no necesita de norma legal expresa que la confiera, ni puede ser limitada en cuanto a la materia y el tiempo en que pueda utilizarla, mientras continúe vigente la norma legal a reglamentar; por ello, esta facultad no es susceptible de renuncia, transferencia o delegación por el Gobierno Nacional a otro órgano del Estado.

- Además, el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado.

- No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad).26 Asimismo se ha indicado que entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma. Igualmente,

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Primera. Sentencia del 6 de junio de 2013. Radicaci?n n?mero: 11001-03-24-000-2006-00284-00.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicaci?n n?mero: 11001-03-06-000-2014-000120-00(2213).

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Segunda. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2008-00060-00(2174-12).

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2013. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293)A.

entre menos detallada sea la ley, mayor será el campo de actuación del Ejecutivo.27 Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley,28 tanto desde el punto de vista jerárquico29 como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia),30 así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta.31

- Las facultades de producción normativa de la administración tienen un límite incuestionable en el contenido de las normas respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jerárquica. Así, tratándose de los reglamentos

(i) expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 189.11 Superior; de los (ii) reglamentos que desarrollan leyes habilitantes y de los (iii) reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados de su competencia, se ha dicho que su propósito es complementar la ley en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella. En ese orden de ideas, si lo que se busca es permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene.32

27. Luego de estudiar de manera breve lo relacionado con la facultad reglamentaria y sus características, a continuación la Sala estudiará los antecedentes normativos del incentivo por desempeño nacional, con el propósito de establecer si al haber determinado que esa prestación no constituye factor salarial para los servidores públicos de la DIAN, el Gobierno Nacional se excedió sí o no, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, con

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-24-000-2013-00018-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicaci?n n?mero: 11001- 03-25-000-2007-000630-00(1299-07). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Primera. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicaci?n n?mero: 11001-03-24-000-2013- 00128-00.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicaci?n n?mero: 11001-03-24-000-2013-00018-00.

29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de junio de 2014. Radicaci?n n?mero: 11001-03-06-000-2013-000193-00(2143).

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci?n Segunda. Sentencia del 1? de agosto de 2013. Radicaci?n n?mero: 11001-03-25-000-2006-00102-00(1700-06).

31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicaci?n n?mero: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223).

32 Consejo de Estado, Secci?n Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicaci?n 11001-03- 25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociaci?n Antioque?a de Empresas Sociales del Estado. Consejo de Estado, Secci?n Segunda, sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, Radicaci?n 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Actor: Julio C?sar Benavides Borja.

ocasión de lo dispuesto en inciso 2° del artículo 9° del Decreto Reglamentario 4050 de 2008.33

2.1.2.- CRITERIOS QUE DEBE OBSERVAR EL GOBIERNO NACIONAL PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

28. El artículo 150 Constitucional, numeral 19, literal e) señala, que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, debe ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva «ley marco» o «ley cuadro», como también se les ha denominado a dichas normas.

29. Por lo tanto, luego de la expedición de la Constitución de 1991, en lo que se refiere al «régimen salarial y prestacional» de los empleados públicos en general, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública, el Legislativo inicialmente delegó su fijación al Gobierno Nacional a través de la Ley Marco 4ª de 1992.34 La norma señaló en sus artículos 2º y 3º, los siguientes criterios y objetivos para ejercer dicha atribución:

«Artículo 2º. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a). El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b). El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c). La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

d). La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública;

e). La utilización eficiente del recurso humano;

f). La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales;

g). La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio;

h). La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

i). La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j). El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;

k). El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;

33 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

34 Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150,

l). La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad;

ll). El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa.

Artículo 3º. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos». (Subraya la Sala).

30. De acuerdo con la norma transcrita, la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre los que se incluyen a los que laboran al servicio de la DIAN, debe atender, entre otros criterios, al

«nivel», «rango», «categoría» y «estructura» de los empleos, esto es, la

«naturaleza de las funciones», sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y por supuesto, a la «racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad».

31. Siguiendo el esquema metodológico propuesto, a continuación la Sala revisa la forma en la que el incentivo por desempeño nacional, denominado posteriormente como prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, está regulado para los servidores de la DIAN.

2.1.3.- ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL Y LA PRIMA DE GESTIÓN TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA

32. La Ley 49 del 28 de diciembre de 199035, en el artículo 35 otorgó facultades al Presidente de la República, para que adoptara medidas tendientes a «Modernizar y tecnificar la administración tributaria.», entre ellas, la establecida en el numeral 2 de la disposición, esto es, la de «Definir el carácter de los funcionarios de la administración tributaria, establecer su régimen salarial y prestacional, el sistema de planta, su nomenclatura y clasificación, su estructura administrativa, sus competencias y sus funciones, así como crear la carrera tributaria en la cual se definan las normas que regulen la administración de personal.»

33. En ejercicio de tales facultades extraordinarias y oída la comisión de consulta de que trata el artículo 8036 de la misma Ley, el Presidente de la

³⁵ Por la cual se reglamenta la repatriaci?n de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones.

36 ARTICULO 80. Comisi?n de consulta para el ejercicio de las facultades extraordinarias. Para el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la Rep?blica mediante los art?culos 25, 29, 35, 37, 61, y 79 esta Ley, el Gobierno deber? o?r previamente una comisi?n integrada por tres senadores y tres representantes de las Comisiones Terceras de Senado y C?mara, elegidos por ?stas o en su defecto por la Comisi?n de la Mesa.

República expidió el Decreto Ley 1647 del 27 de junio de 199137. La norma, en su artículo 65, creó la prima de productividad como un emolumento, sin carácter salarial, al que tendrían derecho los funcionarios de carrera tributaria como reconocimiento a su rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y logro de las metas de gestión. La prestación se liquidaba por niveles de calificación y se determinaba por los siguientes cuatro factores: i) individual, ii) plural, iii) por gestión y iv) nacional. Sobre este último, el artículo 66 reguló, lo siguiente:

«[...] d) NACIONAL. Referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad y se reconocerá a todos los funcionarios de la carrera tributaria, se causará semestralmente y no podrá ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección.

Igualmente se podrán conceder bajo este concepto reconocimientos especiales a la productividad, aprobados por el Comité del Fondo de Gestión Tributaria. [...]»

34. Posteriormente, el congreso le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, por medio del artículo 79 de la Ley 488 del 24 de diciembre de 199838, para establecer el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN. En ejercicio de ellas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1072 de 199939. En su artículo 90, la norma estableció «Estímulos especiales. Como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, y de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole.»

35. En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 199240, el Presidente de la República expidió el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999.41 La norma determinó el incentivo por desempeño nacional en los siguientes términos:

«Artículo 7. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen

³⁷ Por el cual se establece el R?gimen de Personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el r?gimen prestacional de los funcionarios de la Direcci?n de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de Gesti?n Tributaria y se dictan otras disposiciones.

³⁸ Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.

³⁹ por el cual se establece el Sistema Espec?fico de Carrera de los servidores p?blicos de la contribuci?n y se crea el Programa de Promoci?n e Incentivos al Desempe?o de la Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

⁴⁰ Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

⁴¹ por el cual se establece el r?gimen salarial y prestacional de los servidores p?blicos de la contribuci?n de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.»

(Negrilla fuera de texto.)

36. La Corte Constitucional, en sentencia C-725 de 200042, declaró la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 79 de la Ley 488 de 199843, que le confirió facultades extraordinarias al Presidente para establecer el régimen salarial y prestacional del personal analizado, por considerar que desconocía el artículo 150, numeral 10 de la Constitución, que contiene la prohibición para que el Legislativo atribuya competencias para dictar normas relativas a materias que deban ser reguladas de manera privativa a través de ley marco, conforme lo determinado por el artículo 150-19 literal e). Igual suerte corrió el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999 relacionado con el reconocimiento de estímulos especiales, los cuales, en criterio de la Corte vulneraban los artículos 209, 347 y 355 de la Constitución Política. En esa oportunidad, la Corte concluyó lo siguiente:

«[...] Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado".

A ello ha de agregarse que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.»

42 Corte Constitucional M.P Alfredo Beltr?n Sierra.

43 "Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales."

37. El incentivo por desempeño nacional fue regulado nuevamente por el artículo 9 del Decreto 4050 del 22 de octubre de 200844, de la siguiente manera:

«Artículo 9º. Incentivo por desempeño nacional. Modifícase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999 el cual queda así:

«Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal».

(Negrilla fuera de texto.)

38. De la lectura de los referidos enunciados normativos, la Sala establece que el incentivo por desempeño nacional fue creado como una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, cuyo reconocimiento se encuentra sujeto al cumplimiento de las metas de recaudos nacionales. Según las normas reseñadas, el referido beneficio no ha ostentado la naturaleza de factor salarial.

39. La última norma reseñada, esto es, el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008, fue modificado por medio del artículo 1° del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017⁴⁵, en el sentido de indicar que «El Incentivo por Desempeño Nacional, a partir de la vigencia del presente decreto, se denomina Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, que constituye un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.» A renglón seguido, la norma determinó que la prestación se concede de acuerdo con las siguientes reglas:

«La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria equivale máximo a cuatro (4) veces el salario mensual devengado compuesto por la asignación básica y los siguientes factores siempre y cuando el funcionario los perciba: el incremento por antigüedad, la remuneración por designación de jefatura, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el incentivo por desempeño grupal, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación. La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto.

⁴⁴ «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.»

45 Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria para su reconocimiento y pago tendrá dos componentes: uno fijo y otro variable. El componente fijo semestral equivaldrá al 1.83 veces del salario mensual devengado compuesto por los elementos señalados en el presente artículo.

El componente variable se causara semestralmente y será equivalente al 0.17% del salario mensual devengado compuesto por los elementos señalados en el presente artículo y se pagará siempre que el recaudo acumulado neto del periodo que corresponda, sea igual o superior al noventa y siete por ciento (97%) de la meta fijada por el Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS, ajustada conforme con los supuestos macroeconómicos observados, previa verificación y certificación de la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

- Para el reconocimiento y pago de la Prima de Gestión del primer semestre del año, en su componente variable, se tendrá en cuenta el cumplimiento del recaudo acumulado neto de dicho semestre y para el segundo semestre, el cumplimiento del recaudo acumulado neto del año.46

El componente fijo se reconocerá en las nóminas de los meses de junio y diciembre del respectivo año, El componente variable, una vez surtida la verificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se cancelará en dos

(2) contados pagaderos en los meses de julio y enero siguientes al pago del componente fijo.

Los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN a que se refiere el presente artículo, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta Prima, por el tiempo laborado durante el semestre respectivo.

La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria sustituye para todos los efectos legales el Incentivo por Desempeño Nacional.

PARÁGRAFO: Para efectos del reconocimiento y pago de la Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, del segundo semestre del 2017, se tendrá en cuenta el tiempo laborado durante este semestre para causar el Incentivo por Desempeño Nacional, a la fecha de expedición del presente Decreto.»

40. Finalmente, se destaca que mediante sentencia de 10 de mayo de 2018, esta Sala47, al decidir la demanda de nulidad presentada contra las frases «que ocupan cargos de la planta personal de la entidad» y «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último modificado por el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008, declaró prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» de los artículos mencionados. Lo anterior, porque la demanda no cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la anulación de la misma, pues pese a que se señaló como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, y 152 de la

⁴⁶ Modificado por el art 1 del Decreto 1785 de 2017

47 Consejo de Estado, Secci?n Segunda, Subsecci?n B, radicaci?n No 11001-03-25-000-2013-01118- 00 (2640-2013), M.P. C?sar Palomino Cort?s.

Constitución Política, además de los artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, no se explicaron los motivos por los cuales la frase acusada los contrariaba.

2.1.3.- Pronunciamiento de fondo de la Sala resolviendo el primer problema jurídico

41. Recuerda la Sala, que el demandante considera que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la «potestad reglamentaria», toda vez que al desarrollar la Ley 4ª de 1992,48 a través del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008,49 previó que el incentivo por desempeño nacional establecida a favor de los servidores DIAN no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. En criterio de la parte actora, la Ley Marco únicamente habilita al ejecutivo para establecer prestaciones con ese carácter, razón por la cual considera que el Presidente de la República desbordó los límites materiales demarcados por el legislador en la Ley Marco de Salarios.50

42. Sobre el particular y del contenido de la norma superior que regulan la materia, la Sala determina que en la materia de fijación del régimen salarial y prestacional para los servidores públicos la competencia está compartida entre el Gobierno Nacional51 y el legislador52. Este último definió los criterios previstos en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 y dejó el detalle del régimen objeto de regulación al Ejecutivo, quien al ejercer la facultad reglamentaria, concreta tales lineamientos generales.

43. Al desarrollar la referida labor, esto es, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a los que se refiere el artículo 1° de la misma disposición, el Gobierno Nacional debe atender los criterios y objetivos establecidos en la norma y ponderar los distintos elementos e intereses que concurren en relación con dicha materia.

44. De una parte, la Sala establece que el Ejecutivo tiene un margen de apreciación del conjunto de los aspectos fijados en la norma por el legislador y debe atender, entre otros criterios, al «nivel», «rango», «categoría» y

«estructura» de los empleos, esto es, la «naturaleza de las funciones», sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y por supuesto, a la «racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad»,

48 Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

49 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

50 Mediante la cual se se?alan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen salarial y prestacional de los empleados p?blicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza P?blica y para la fijaci?n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica.

51 Art?culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci?n Pol?tica

52 Art?culo 189, numeral 11 de la Constituci?n Pol?tica.

esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad. Esto último, teniendo en cuenta que conforme lo determinó la Corte Constitucional, la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos «tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal. Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general.53

45. Como pudo apreciarse en el estudio normativo anteriormente realizado, los preceptos que crearon la prestación denominada incentivo por desempeño nacional, actualmente llamada prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria54, la establecieron como un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ? DIAN y determinaron de manera taxativa que esas prestaciones no tendrían el carácter de factor salarial para ningún efecto legal.

46. De otra parte, la Sala establece que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional⁵⁵, como la de esta Corporación56, han señalado que el legislador tiene libertad de configuración al determinar qué elementos constituyen factor salarial o establecer si determinada prestación social se liquida sin consideración al monto total del salario. Por su parte, en su condición de Suprema Autoridad Administrativa, al ejecutivo le compete la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189.11). En consecuencia, a través del inciso acusado bien podía disponer que el incentivo por desempeño nacional no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales.

47. En este orden de ideas, la Sala considera que inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008, que previó que el incentivo por desempeño nacional establecida a favor de los servidores DIAN en cuanto determina que esa prestación no constituirá factor salarial para ningún efecto legal, no infringe la Ley 4ª de 1992; más bien, guarda correspondencia con las funciones que en materia salarial le asigna la ley al Gobierno y la responsabilidad que en materia de política económica le ha fijado la Constitución Política al presidente de la República.

48. La Sala también observa que para sustentar el cargo de exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, el demandante refirió el símil de la prima especial de servicios fijada en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 para señalar que esa prestación tiene el mismo carácter del incentivo por

53 Corte Constitucional, Sentencia C-312 de 1997

54 Creada por medio del art?culo 1° del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017

55 Corte Constitucional, Sentencias C-315 del 19 de julio de 1995 y C-312 de 1997

56 Corte Constitucional, Sentencia C-279 del 24 de junio de 1996, Corte Suprema de Justicia Exp. 5481; Sentencia del 17 de julio de 1995, Consejo de Estado, Sentencia. Exp. 7501.

desempeño nacional; sin embargo, no argumentó de manera suficiente la forma en que, por ejemplo, su origen, contenido o tratamiento se asimilan, de manera que resultara necesario dispensarles el mismo trato a ambos emolumentos. En efecto, del contenido del escrito inicial la Sala establece que el accionante no cumplió con la carga que le asistía de demostrar una eventual trasgresión del derecho a la igualdad, de manera que no suministró los extremos que permitan efectuar un análisis a partir del cual se concluya si el inciso acusado desconoce el mandato constitucional.

49. A pesar de la deficiencia técnica del cargo, anota la Sala que el derecho a la igualdad en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no puede entenderse como un mandato para el Gobierno Nacional de expedir la misma regulación para todos ellos, como se insinúa en la demanda, al indicar que la prima especial de servicios prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, tiene la misma naturaleza que el incentivo por desempeño nacional determinado en el artículo 9° del Decreto 4050 de 2008 y, en consecuencia, debe dispensarse un mismo trato.

50. En este aspecto, la Sala considera que la supuesta obligación de trato igualitario, se desvirtúa a partir del contenido del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992, que establece entre los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, al determinar como elemento a observar: «j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.».

51. Además, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 201357, la prima especial establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 contiene una nivelación salarial, elemento que la diferencia del incentivo por desempeño nacional que, como se estableció, es un reconocimiento económico por el desempeño colectivo y logro de las metas, conforme lo establece el artículo 9 del Decreto 4050 de 200858.

52. La Sala precisa que el carácter salarial de la prima especial de servicios prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, fue determinado en la Ley 332 de 199659 en el caso de los empleados previstos en el artículo 14, y a través de la sentencia C-681 de 200360, para los servidores descritos en el artículo 15. En efecto, en esa oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión «sin carácter salarial» del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, al constatar que mediante la Ley 332 de 1996 que le otorgó el carácter salarial a la prima de servicios regulada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el legislador rompió el equilibrio que existía anteriormente entre las dos normas;

⁵⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 2013, Conjuez sustanciador Diego L?pez Medina.

58 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

59 por la cual se modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones.

⁶⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-681 de 2003, Conjuez Ponente Ligia Galvis Ortiz

sin embargo, no es posible extender esa ratio decidendi al presente control de legalidad, como quiera que se trata de supuestos de hecho diferentes.

53. El anterior criterio había sido expuesto por la Corte en la sentencia C- 279 de 199661, por medio de la cual declaró la exequibilidad, entre otras normas62, de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. En esa oportunidad, esa corporación consideró que no se transgrede el derecho a la igualdad cuando hay razones objetivas «para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República»63. Añadió la Corte que en la creación de las primas, las calidades exigidas a sus beneficiarios justifican que dichas prestaciones no sean comunes a toda la administración y así como que tampoco produzcan los mismos efectos económicos «que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos» 64.

54. De acuerdo con el análisis desarrollado, la Sala concluye que la norma reglamentaria demandada no vulneró el derecho a la igualdad en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos ni desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 4ª de 1992.65 En consecuencia, en lo relacionado con este primer reparo del demandante, no prospera la pretensión de nulidad del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008,66 que previó que el incentivo por desempeño nacional establecida a favor de los servidores DIAN no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.

2.2.- SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: Determinar, si la disposición objeto de reproche, vulnera de forma directa las normas constitucionales y legales que definen el concepto de salario y sirven de fundamento para la protección del derecho al trabajo y a la seguridad social, tales como los artículos 25 y 53 constitucional, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, 12 de la Ley 10 de 1934 y el Convenio 95 de 1946 de la OIT.

55. Como viene expuesto, el actor acusa inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008 porque, en su criterio, desconoce el carácter salarial del incentivo por desempeño nacional, razón por la que señala, que la disposición normativa demandada vulnera el convenio de la OIT número 9567

⁶¹ Corte Constitucional, Sentencia C- 279 de 1996, M.P. Hugo Palacios Mej?a

62 Por medio de la sentencia referida, la Corte Constitucional adem?s declar? la exequibilidad de la expresi?n "y sin que constituya factor salarial" del numeral 3 del art?culo segundo de la ley 60 de 1990.

⁶³ ?dem

⁶⁴ ?dem

65 Mediante la cual se se?alan normas, objetivos y criterios que deber? observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen pensional y de asignaci?n de retiro de los miembros de la Fuerza P?blica.

66 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

⁶⁷ Aprobado por la Ley 54 de 1962.

de 194968; así como los artículos 25 y 53 de la Constitución, 12769 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social y 12 y 13 de la Ley 10 de 193470 previsiones que entre otros aspectos, tratan sobre salarios e igualdad salarial, porque según su dicho, la administración no debió «desnaturalizar» su contenido para establecer que el incentivo nacional «no es factor salarial para ningún efecto» porque esa prestación es consustancial al salario de los empleados de la DIAN.

56. Con el propósito de resolver el segundo problema jurídico propuesto, a continuación la Sala analizará los siguientes temas: (i) concepto de salario en el sector público, (ii) derecho al trabajo y determinación de carácter no salarial de algunos emolumentos que perciben los servidores públicos y, (iii) pronunciamiento de la Sala de decisión frente al segundo problema jurídico planteado.

2.2.1- CONCEPTO DE SALARIO EN EL SECTOR PÚBLICO

57. En el orden propuesto, a continuación, la Sala se ocupará de estudiar la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con el concepto de salario en el sector público.

58. De acuerdo con el convenio de la OIT número 9571 de 1949,72 artículo 1º, el término salario «significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». (Subraya la Sala).

59. En nuestro ordenamiento jurídico interno, para la generalidad de los trabajadores del sector privado, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 3743 de 1950, modificado por la Ley 50 de 1990) señala, que el salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestación personal de sus servicios al empleador, y que constituye salario, no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo

68 «Convenio Relativo a la Protecci?n del Salario».

69 Art?culo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no s?lo la remuneraci?n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci?n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci?n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d?as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

70 Sobre p?rdida y rehabilitaci?n de derechos pol?ticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados

71 Aprobado por la Ley 54 de 1962.

72 «Convenio Relativo a la Protecci?n del Salario».

suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

60. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos, por disposición de los artículos 76, numeral 9º, de la derogada Constitución de 1886, y 150, numeral 19, literal f), de la Constitución de 1991, actualmente vigente, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es fijado por el Gobierno Nacional, pero de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva «ley general» o ley marco cuadro como también se les ha denominado a dichas normas.

61. En vigencia de la Constitución de 1886, el legislador,73 a través de la Ley 5ª de 1978,74 delegó en el Ejecutivo, la tarea de determinar las escalas de remuneración de los empleos públicos. En desarrollo de dicha facultad

«extraordinaria», el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 de 1978,75 por el cual, entre otros, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». El artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 197876 señala, que la «asignación mensual», es decir, el salario de los empleo públicos, estará determinado por la «complejidad» de las «funciones, atribuciones, deberes y responsabilidades», así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para el ejercicio de cada cargo. Además, el artículo 42 del mencionado Decreto Ley preceptúa, que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios»; tales como, «(a) Los incrementos por antigüedad (...); (b) Los gastos de representación; (c) La prima técnica; (d) El auxilio de transporte; (e) El auxilio de alimentación; (f) La prima de servicio; (g) La bonificación por servicios prestados; y (h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión».

62. Por su parte, el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 197877, estableció que para efectos del reconocimiento y pago de cesantías y pensiones a los que tuvieran derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales del

73 En aplicaci?n del art?culo 76 de la Constituci?n Nacional de 1886, hoy 150 de la Constituci?n Pol?tica de 1991.

74 Por la cual se reviste al Presidente de la Rep?blica de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneraci?n, revisar sistemas de clasificaci?n y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administraci?n de personal.

75 Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificaci?n» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneraci?n de dichos empleos».

76 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificaci?n de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p?blicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneraci?n correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

77 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicaci?n de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados p?blicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

sector nacional, los factores a tener en cuenta en las respectivas liquidaciones serían: « a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

63. Así las cosas, la Sala puede establecer que: (i) salario es la contraprestación económica que recibe el empleado por la prestación personal de sus servicios al empleador; (ii) en el sector privado, la regla general es que constituye salario, no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio; (iii) en el sector público, la regla general es que el encargado de definir el salario de los empleados públicos es la ley, para el caso colombiano, el constituyente le adjudicó dicha facultad al Gobierno Nacional, pero de conformidad con los criterios y objetivos que le establezca el legislador en la respectiva ley marco; (iv) al establecer qué emolumentos o pagos constituyen salario, el criterio fundamental a tener en cuenta tiene que ver con verificar si el factor o emolumento en cuestión retribuye o no de manera directamente la prestación personal del servicio, de tal manera que constituirá salario lo que en efecto remunere de manera directa la prestación personal de servicio; y (v) todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, constituye salario.

2.2.2.- Derecho al trabajo y determinación de carácter no salarial de algunos emolumentos que perciben los servidores públicos.

64. Con el propósito de resolver el cargo propuesto, resulta pertinente destacar el rango normativo y la importante condición del derecho al trabajo dado que según el actor, en el asunto en estudio, aparece como uno de los derechos presuntamente conculcados por el aparte normativo demandado. Sobre este aspecto, la Sala precisa que son varios los preceptos constitucionales en los que está consagrada la protección del derecho al trabajo, entre los que se destaca el mismo preámbulo, en el que el Constituyente de 1991 mostró su intención de asegurar a las personas el referido derecho. En la misma senda aparecen los artículos 25 y 53 que reconocen al trabajo como derecho y establecen una serie de principios mínimos encaminados a garantizarlo y tutelarlo. La protección constitucional comprende también la brindada por los instrumentos internacionales, los

cuales, por vía de la regla hermenéutica consignada en el artículo 93.2 constitucional, se entiende tienen estatus constitucional.

65. El derecho al trabajo es de aquellos que gozan de la doble condición de derecho humano y derecho fundamental. La calidad de derecho humano se advierte desde la misma Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuyo artículo 23 dice:

«1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.».

66. Igual calificación alcanza en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 7° dispone:

«Los estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a de los hombres, con salario igual por trabajo igual; Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;

b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las obras de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.».

67. La calidad de derecho fundamental, que se predica según la doctrina, de aquellos derechos que tienen consagración constitucional y cuentan con el mecanismo de garantía reforzada; también cobija al derecho al trabajo. Se trata de un derecho estipulado en el artículo 25 de la Carta Política así:

«Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.»

68. En este punto resulta importante destacar que el derecho al trabajo como todos los derechos constitucionales, no tiene carácter absoluto, pues

en virtud de su coexistencia con otros preceptos de la Carta, resulta inevitable que en casos concretos el trabajo entre en tensión valorativa con otros mandatos de rango constitucional. En tales tensiones resulta indudable que el derecho deba ceder, pues de lo contrario, sacrificaría sin más los restantes contenidos del ordenamiento jurídico, en este orden de ideas cabe advertir la necesidad de restricciones. En suma, nada de extraño tiene la presencia de limitaciones a un derecho, en este caso al derecho al trabajo.

69. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido de manera específica que el derecho al trabajo puede ser restringido legítimamente por el legislador en aras de otros principios y valores constitucionales. También ha admitido que existe libertad de configuración para que la autoridad competente defina qué elementos constituyen factor salarial y cuáles no78. Además, respecto de la política salarial fijada en la Ley Marco 4ª de 1992 y la determinación del carácter salarial de los emolumentos, en la Sentencia C-244 de 201379, al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 15 (parcial) de la norma, indicó que:

«(...) La política salarial consagrada en las normas de la Ley 4a de 1992, sin embargo, ha demostrado tener aspectos controversiales y vacíos que luego, con el tiempo, habrían de suscitar altos niveles de litigio constitucional y administrativo (y en donde se enmarca, además, la demanda de; inconstitucionalidad aquí estudiada): el más importante de estas controversias radica en que el legislador de 1992 no quiso que las primas concedidas fueran consideradas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. La Ley, pues, decidió aumentar los salarios de manera importante, pero quiso evitar su impacto sobre la carga prestacional, en un esfuerzo de mantener un cierto equilibrio fiscal dentro de la clara determinación de aumentar la remuneración de estos funcionarios. Esta decisión, como se verá, ha sido la que más litigios y dudas ha ocasionado a través del tiempo. ».

70. En lo que tiene que ver con la limitación del concepto del salario, más adelante, la Corte Constitucional en la misma providencia Sentencia C-244 de 201380, determinó, lo siguiente:

«De esta forma la Corte rechaza el argumento según el cual el concepto de "salario" estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Con este reconocimiento, la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional.

(...)

Para la Corte, las primas son ya de entrada un beneficio extraordinario concedido en favor de los funcionarios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4a:

⁷⁸ Sentencias C-081 de 1996, C-279 de 1996 y C-244 de 2013.

⁷⁹ Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 2013, Conjuez Ponente Diego E. L?pez Medina

⁸⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 2013, Conjuez Ponente Diego E. L?pez Medina

decir, por lo tanto, que la negación de su carácter salarial es una diferencia inconstitucional de trato implica olvidarse que su concesión es, en realidad, un privilegio que el legislador pudo limitar, como lo hizo, respecto de sus implicaciones prestacionales.»

71. Por otra parte, la Sala destaca el contenido de los artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que definen los elementos que integran el salario, referidos por el accionante en el escrito inicial como vulnerados por el inciso normativo acusado. Las normas determinan lo siguiente:

"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo

modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."

72. Para la Sala es claro, que si bien estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST al determinar que «el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares», también recuerda que en anteriores oportunidades ha acudido a esa definición normativa de salario como criterio interpretativo. Por ejemplo, ello ocurrió en la sentencia de 19 de febrero de 201881, en la que se negó la nulidad de las expresiones «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal» de los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, que establecían los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas.

81 Consejo de Estado, Secci?n Segunda, Subsecci?n B, M.P C?sar Palomino Cort?s, radicaci?n 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-11)

73. A partir de lo expuesto, la Sala establece que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. A su vez, que existe libertad de configuración para que la autoridad competente defina qué elementos constituyen factor salarial y cuáles no lo constituyen.

2.2.3.- Pronunciamiento de fondo de la Sala resolviendo el segundo problema jurídico

74. Destaca la Sala, que el demandante considera que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 53 constitucional, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, 12 de la Ley 10 de 1934 y el Convenio 95 de 1946 de la OIT, el incentivo por desempeño nacional establecido a favor de los servidores DIAN tiene naturaleza salarial; sin embargo, se observa que en la demanda no se desarrolla de forma suficiente el cargo, de modo que se permita establecer por qué considera la parte accionante, que el presunto carácter salarial del incentivo por desempeño nacional implica que el Gobierno Nacional debiera regularlo como factores salariales. En efecto, el demandante se limitó a expresar que esa prestación retribuye directamente los servicios del trabajador y no cubre alguna contingencia a la que pudiere verse sometido; no obstante lo anterior, se abordará el estudio del cargo, a partir de las normas expuestas en la demanda.

75. De la lectura del artículo 9 del Decreto 4050 de 200882, la Sala establece que: i) los beneficiarios del incentivo por desempeño nacional son los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la DIAN, ii) su reconocimiento se encuentra sujeto al cumplimiento de las metas de recaudos nacionales fijadas por la Administración, iii) su causación es semestral y; iv) su pago corresponde hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

76. Como pudo apreciarse en el estudio anteriormente realizado, el incentivo por desempeño nacional fue establecido con la finalidad de promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, razón por la cual la norma sujetó y condicionó su reconocimiento al cumplimiento de las metas determinadas por la entidad. De esta manera, sí de los empleados de la DIAN, de manera colectiva, alcanzan las metas de recaudo fijadas por la entidad, el servidor se hace acreedor al emolumento, situación

82 «Art?culo 9?. Incentivo por desempe?o nacional. Modif?case el art?culo 7? del Decreto 1268 de 1999 el cual queda as?:

«Es la retribuci?n econ?mica que se reconoce a los empleados p?blicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempe?o colectivo de los empleados p?blicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causar? por per?odos semestrales y dar? derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podr? ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificaci?n del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Cr?dito P?blico.

Este incentivo no constituir? factor salarial para ning?n efecto legal».

que difiere al mero desempeño funcional, característica esencial de los emolumentos que han sido definidos por el legislador con carácter salarial.

77. Además, en los términos del artículo 12883 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que determina los pagos que no constituyen salarios, la Sala también puede establecer que el reconocimiento por desempeño nacional no tiene carácter salarial para los servidores de la DIAN, toda vez que no tiene la connotación de permanente sino la de ocasional. En efecto, conforme al contenido de la norma de creación, el pago de la referida prestación procede de manera semestral siempre y cuando se verifique previamente el cumplimiento de la condición a la que está sujeto, esto es, al cumplimiento de las metas de recaudo nacionales determinadas por la Administración.

78. La Sala también considera que el artículo 9 del Decreto 4050 del 22 de octubre de 200884, por medio de la cual se estableció el incentivo por desempeño nacional, creó un beneficio extraordinario a favor de los servidores de la DIAN, pues esa prestación tiene el potencial de variar la base mensual de sus ingresos habituales hasta del doscientos por ciento (200%). Al tiempo que resulta válido establecer un límite a sus implicaciones prestacionales, ello al negar expresamente su carácter salarial.

79. Es decir, que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN, atendiendo a los parámetros fijados en la ley marco 4ª de 1992, el Gobierno Nacional podía establecer que el incentivo por desempeño nacional no tenía carácter salarial, teniendo en cuenta principalmente que no está sujeta al mero desempeño funcional sino a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de DIAN y que en todo caso, debe atender a la «racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad», esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.

80. Como viene expuesto, el criterio fundamental a tener en cuenta para establecer si algún emolumento ostenta el carácter salarial tiene que ver con verificar si el factor en cuestión retribuye o no de manera directamente la prestación personal del servicio. De esta manera, constituirá salario lo que en efecto remunere de manera directa la prestación personal de servicio que no sea ocasional. En el caso analizado, para ser beneficiario del incentivo por desempeño nacional, el servidor de la DIAN debe demostrar el cumplimiento

⁸³ «No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participaci?n de utilidades, excedentes de las empresas de econom?a solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe?ar a cabalidad sus funciones, como gastos de representaci?n, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los t?tulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el

{empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentaci?n, habitaci?n o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.»

84 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

de la condición establecida en la norma de creación, es decir, que de manera colectiva se alcanzaron las metas de recaudo establecidas por la entidad, circunstancia que descarta la habitualidad o permanencia de la prestación. Asimismo, al fijarse el supuesto de una condición previa para su reconocimiento, se descarta el simple desempeño funcional y en consecuencia, el carácter salarial del emolumento alegado en la demanda.

81. En consonancia con lo expuesto, la Sala considera que la norma reglamentaria demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 4ª de 199285 ni vulneró el derecho a la igualdad en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Además, la Sala estableció que el incentivo por desempeño nacional no tiene el carácter salarial, razón por la cual se mantendrá incólume el inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008,86 que previó que el incentivo por desempeño nacional establecido a favor de los servidores DIAN no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.

Reconocimiento de personería

82. Se reconocerá personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, quien se identificada con la C.C. 1.013.607.950 de Bogotá y T.P.

273.576 del C.S. de la J. como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder registrada en el índice 33 de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de Nulidad Simple presentada por Edgar Piñeros Rubio en contra del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 4050 de 2008.87

85 Mediante la cual se se?alan normas, objetivos y criterios que deber? observar el Gobierno Nacional para la fijaci?n del r?gimen pensional y de asignaci?n de retiro de los miembros de la Fuerza P?blica.

86 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial de la Unidad Administrativa Especial Direcci?n de Impuestos y Aduanas Nacionales.

87 «ART?CULO 9. Incentivo por desempe?o nacional. Modificase el art?culo 7 del Decreto 1268 de 1999 el cual queda as?:

Es la retribuci?n econ?mica que se reconoce a los empleados p?blicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempe?o colectivo de los empleados p?blicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causar? por per?odos semestrales y dar? derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podr? ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificaci?n del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Cr?dito P?blico.

Este incentivo no constituir? factor salarial para ning?n efecto legal»

SEGUNDO.- Reconocer personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificada con C.C. 1.013.607.950 de Bogotá y T.P. 273.576 del

C.S. de la J. como apoderada de la Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos de la sustitución registrada en el índice 33 de SAMAI.

TERCERO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.