CONSEJO DE ESTADO

                  SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

         Consejero Ponente: Augusto Hernández Becerra

  

Bogotá, D.C.,  diez  (10) de  febrero de dos mil catorce (2014)

Radicación No.: 11001-03-06-000-2013-00381-00

Referencia: Conflicto de Competencias Administrativas.

Partes: Industria Militar - INDUMIL, Ministerio de Salud y Protección Social, y Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Industria Militar –INDUMIL y el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual interviene también la Unidad Administrativa Especial –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, con el objeto de determinar cuál es la autoridad administrativa competente para adelantar el cobro y la administración de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos.

ANTECEDENTES

La apoderada de INDUMIL expone, en el memorial de solicitud de solución del conflicto (folios 520 a 528, cuaderno No. 2), los siguientes antecedentes:

1. Con la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se establecieron dos nuevos impuestos llamados “sociales” (artículo 224): uno sobre las armas de fuego y otro sobre las municiones y explosivos, con una destinación específica: el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, creado a su vez por el artículo 218 de la misma ley.

El texto del artículo 224 de la ley 100 de 1993 era el siguiente:

“Artículo 224. Impuesto social a las armas y municiones. A partir del 1 de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 10% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad-valorem con una tasa del 5%. El Gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.

Parágrafo. Se exceptúan de estos impuestos las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado”.

Este artículo fue declarado exequible mediante sentencia C-390 de 22 de agosto de 1996 de la Corte Constitucional, la cual precisó:

“En cuanto al 'impuesto social a las armas de fuego' el sujeto activo no es otro que la Nación, ya que es ella la que habrá de adelantar, por conducto del Ministerio de Salud y demás organismos nacionales competentes, los programas relativos a la seguridad social.

(…)

… este tributo (se refiere al impuesto social a las municiones y explosivos) tiene en común con el establecido sobre las armas el sujeto activo –que, a todas luces, es la Nación- y la destinación, que 'igualmente', como reza el texto, es la del Fondo de Solidaridad”.

2. Posteriormente el artículo 48 de la ley 1438 de 19 de enero de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”, modificó el artículo 224 de la ley 100 de 1993 en el sentido de aumentar los porcentajes de los tributos. Esta norma, que es la vigente, dice así:

“Artículo 224. Modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011. Impuesto social a las armas y municiones. A partir del 1° de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. El Gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.

Parágrafo. Se exceptúan de estos impuestos las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado”.

La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 48 de la ley 1438 de 2011 mediante la sentencia C-608 de 1° de agosto de 2012.

3. Señala INDUMIL que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN tiene, en principio, la competencia residual para administrar los impuestos nacionales no asignados por ley a otras entidades, pero que ante una consulta del Ministerio de la Protección Social, el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E) de la DIAN  conceptuó mediante oficio No. 088064 de 9 de noviembre de 2011 que “el impuesto social de armas de fuego es de carácter nacional (y) el sujeto activo del mismo es la Nación pero representada para estos efectos por el Ministerio de la Protección Social, a cuyo cargo se encuentra su administración”.

Lo anterior lleva a INDUMIL a manifestar que “la administración del impuesto social es función del Ministerio de Salud, o en gracia de discusión de la DIAN, pero bajo ningún supuesto, puede pensarse que la administración del tributo esté a cargo de INDUMIL, quien de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional en ejercicio de la autorización otorgada por la ley que creó el tributo solo tiene la calidad de recaudador” (folio 521, cuaderno No. 2).

4. El Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 61 de 1993, expidió el decreto ley 2535 de 17 de diciembre de 1993, “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, el cual fue reglamentado por el decreto 1809 de 3 de agosto de 1994, que en el artículo 9° establece la función de recaudo del impuesto a cargo de INDUMIL en estos términos:

“Artículo 9°. Para los efectos del artículo 37 del decreto 2535 de 1993, establécese el siguiente procedimiento:

(…)

3. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del decreto 2535 de 1993, autorizarán a la Industria Militar para que proceda a recaudar el valor del uso de armas y efectuar su entrega. Dicho costo deberá ser incrementado por:

(…)

c) El impuesto social a las armas y municiones consagrado en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de enero de 1996.

(…)”.

Señala INDUMIL que en las reglamentaciones especiales sobre la expedición de las licencias de porte de armas y venta de municiones se incluye como requisito el pago del respectivo impuesto social, y que de igual manera se hace con el correspondiente impuesto en las facturas de venta de los explosivos.

5. INDUMIL recauda estos tributos y gira su valor a las cuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, conforme lo establecen los artículos 23 y 27 del decreto 1283 de 1996, modificados por los artículos 1° y 3°, respectivamente, del decreto 1792 de 28 de agosto de 2012, “Por el cual se modifican los artículos 23, 26 y 27 del decreto 1283 de 1996”. Su texto es el siguiente:

Decreto 1792 de 2012. Artículo 1°. Modifícase el artículo 23 del decreto 1283 de 1996, el cual quedará así:

“Artículo 23. Recursos especiales. A la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, ingresarán los recursos provenientes del impuesto social a las armas definido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Con ellos se formará un fondo para financiar tanto la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, como las medidas de atención de que tratan los literales a) y b) del artículo 19 de la Ley 1257 de 2008 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, de las mujeres afiliadas al Régimen Subsidiado, de acuerdo con los criterios de priorización y  monto que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del FOSYGA.

Una vez la totalidad de esta población se afilie efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el monto de los recursos que el Consejo de Administración del FOSYGA  fije para la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia, se destinará a financiar la UPC del Régimen Subsidiado.

Los recursos a que refiere el presente artículo serán recaudados por INDUMIL y deberán girarse dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente, al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – Subcuenta de Solidaridad.

Parágrafo. Los recursos destinados a la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia de la población pobre no asegurada, únicamente podrán ser complementarios de los recursos que deben aportar las entidades territoriales para la financiación de las instituciones prestadoras de servicios de salud que atiendan estos eventos”.

“Artículo 3°. Modifícase el artículo 27 del decreto 1283 de 1996, el cual quedará así:

'Artículo 27. Recursos especiales. Los recursos provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos de que trata el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, ingresarán a la subcuenta de promoción de la salud y se destinarán a la financiación tanto de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial, como de las medidas de atención de que tratan los literales a) y b) del artículo 19 de la ley 1257 de 2008 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, de acuerdo con los criterios de priorización y monto que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del FOSYGA.

Para efectos de financiar las campañas territoriales, el Ministerio de Salud y Protección Social como Consejo de Administración del FOSYGA establecerá los criterios para la distribución de dichos recursos.

Este impuesto será recaudado por INDUMIL y deberá girarse al FOSYGA, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes.

Los recursos que se destinen a la financiación de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial se girarán directamente a los fondos de salud de las entidades territoriales una vez la Dirección de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud y Protección Social haya aprobado los proyectos presentados por las citadas entidades' ”.

6. INDUMIL sostiene que su función se limita únicamente al recaudo, que se realiza de la misma manera como los notarios o los bancos recaudan los impuestos, función que no puede extenderse a la administración de los tributos, la cual comprende otras funciones como la liquidación, la discusión y el cobro coactivo de los mismos.

Agrega que, cuando INDUMIL expide las facturas, relaciona el valor del producto o servicio prestado y el valor por concepto del impuesto social, únicamente con el fin de facilitar a los contribuyentes su pago, el cual una vez recibido lo gira al FOSYGA.

7. INDUMIL, mediante oficios  Nos. 01.367.059, 01.364.145, 01.365.703, 01.364.231, 01.365.689, 01.369.642, 01.371.177, 01.372.308, 01.372.293, 01.372.304 y 01.373.161, remitió por competencia, con base en el artículo 21 de la ley 1437 de 18 de enero de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPAC

, al Ministerio de Salud y Protección Social, los rechazos de facturas y los recursos de apelación interpuestos por las empresas Carbones del Cerrejón Limited, Prodeco S.A., La Jagua S.A., El Tesoro S.A. y Consorcio Minero Unido S.A., por inconformidad de estas con el valor del impuesto social a las municiones y explosivos.

8. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante oficios Nos. 201333100022301 de 10 de enero de 2013 y 201333100092641 de 29 de enero de 2013, devolvió a INDUMIL los escritos remitidos con el argumento de que el mencionado impuesto debe ser recaudado por esta entidad.

  

9. Ante esta respuesta INDUMIL, con fundamento en el artículo 39 del CPACA, solicita a la Sala resolver el conflicto negativo de competencias surgido y señala expresamente:

“…es preciso señalar que hasta el momento ni la Industria Militar, ni el Ministerio de Salud y Protección Social, han resuelto las mencionadas solicitudes.

(…)

…en el presente caso se dan los presupuestos que configuran el conflicto de competencia, el cual está vigente y los recursos así como los rechazos a las facturas se encuentran pendientes de resolver” (folio 524, cuaderno No. 2).

10. Se pone de presente que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisión de 18 de abril de 2013 referente al conflicto de competencias administrativas No. 11001-03-06-000-2013-00138-00 suscitado entre las mismas partes, esto es, la Industria Militar –INDUMIL y el Ministerio de Salud y Protección Social, y por la misma causa, esto es el cobro y la administración del impuesto social a las municiones y explosivos, manifestó lo siguiente:

“En el presente caso, es preciso hacer énfasis en la necesidad de que exista un conflicto vigente en un trámite o actuación administrativa que haga necesaria la intervención de esta Sala para definir qué entidad debe asumir la competencia para seguir adelante con dicha actuación.

Empero, observa la Sala que en Oficio 899.999.044-3 visible a folio 921, INDUMIL informa que 'se vio en la obligación de resolver los recursos y rechazos presentados y es por ello que actualmente las demandas son instauradas y admitidas en contra de la Industria Militar'.

En consecuencia, la Sala evidencia que en el presente asunto no hay un conflicto negativo de competencias administrativas entre INDUMIL y MINSALUD, por cuanto INDUMIL por medio de acto administrativo ya resolvió los recursos de apelación y los rechazos de las facturas que interpusieron las empresas CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, PRODECO S.A., LA JAGUA S.A., EL TESORO S.A. y CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

De manera que estando resueltas las actuaciones administrativas que dieron origen al conflicto administrativo de competencias, éste desapareció por sustracción de materia”.

En consecuencia la Sala se declaró inhibida para conocer del asunto, por cuanto INDUMIL ya había asumido la competencia para resolver los recursos y los rechazos a las facturas presentados por las mencionadas empresas mineras y contestar las demandas que actualmente “son instauradas y admitidas en contra de la Industria Militar”.

En el presente caso se observa que, de acuerdo con lo expresado por INDUMIL en el punto 9 anterior, resulta procedente resolver el conflicto de competencias en atención a que los memoriales de rechazo de las facturas de cobro del impuesto y de recursos de apelación presentados por las empresas mineras no han sido resueltos.

II. TRÁMITE

La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Augusto Hernández Becerra (folio 529 cuaderno No. 2) y se fijó el edicto por el término de cinco (5) días hábiles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 1437 de 2011 (folio 530 ibidem). Según el Informe Secretarial (folios 558 y 559 ibidem), los apoderados de las partes, la Industria Militar –INDUMIL y el Ministerio de Salud y Protección Social presentaron alegatos, al igual que lo hicieron, como “particulares interesados”, el doctor Jorge Álvarez Posada actuando en su calidad de suplente del representante legal de Carbones del Cerrejón Limited y la doctora Adriana Viloria Severiche actuando en nombre propio.

El Consejero Ponente dispuso, mediante auto de 1° de agosto de 2013 (folios 589 y 590, ibidem), oficiar al Gerente General de INDUMIL y al Presidente del Tribunal Administrativo de la Guajira, a fin de que enviaran fotocopia de las demandas contra INDUMIL presentadas por las sociedades mineras mencionadas en los antecedentes, referentes a la liquidación y devolución del impuesto social a las municiones y explosivos.

La doctora Carolina Ladino Cortés, actuando como apoderada de la Industria Militar –INDUMIL, contestó el requerimiento anterior y envió las fotocopias de las respectivas demandas de los dos (2) procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que cursan en el Tribunal Administrativo de La Guajira y los cinco (5) que se tramitan en el Tribunal Administrativo del Atlántico (folios 595 a 693, cuaderno No. 3), pero es clara en señalar lo siguiente en su memorial remisorio:

“Al respecto es preciso señalar que en las citadas demandas no se están debatiendo documentos que estén siendo objeto del presente conflicto de competencia, hasta el momento los recursos y rechazos, que dieron origen a la controversia de la referencia no han sido resueltos, ni por la Industria Militar, ni por el Ministerio de Salud y Protección Social” (folio 596, cuaderno No. 3).

Igualmente, la Presidente del Tribunal Administrativo de La Guajira contestó el requerimiento y envió fotocopia de las dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que cursan en ese Tribunal contra INDUMIL, por desacuerdo con el monto del impuesto social a los explosivos (folios 695 a 791, cuaderno No. 3).

El Consejero Ponente  dispuso, por medio de auto de 30 de septiembre de 2013 (folio 595, cuaderno No. 2), oficiar al Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, con la finalidad de que esta enviara un escrito mediante el cual se constituyera como parte en el presente conflicto de competencias y expresara si consideraba que tenía determinada competencia respecto de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos y su posición jurídica sobre el conflicto planteado.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, mediante apoderado, contestó el requerimiento anterior mediante memorial (folios 598 a 606, cuaderno no. 2), al cual se hará referencia en el acápite de los argumentos de las partes.

  

ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

A. Posición de la Industria Militar –INDUMIL

La Industria Militar –INDUMIL señala fundamentalmente que sólo le corresponde recaudar los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, mas no la administración de estos tributos. En este sentido manifiesta:

“La función de recaudo no supone como tal la administración de un tributo.

(…) el recaudo es sólo una de las responsabilidades en materia tributaria, pues la administración de un tributo supone algunas otras facultades tales como la liquidación, el cobro coactivo, la discusión y demás.

La condición de INDUMIL es la de simple recaudador, que lleva a cabo cuando vende municiones y explosivos a favor de entidades diferentes de las Fuerzas Armadas y de Policía, o cuando la autoridad competente otorga permiso para el porte de armas, siguiendo para ello las instrucciones y mecanismos dispuestos por el Ministerio de Salud, como administrador, y el FOSYGA, que es el titular de los recursos que se obtienen del tributo que es administrado por el Ministerio de Salud.

Por lo anterior, la Industria Militar al momento de expedir las facturas, relaciona el valor del producto o servicio prestado y el valor por concepto de Impuesto Social, con el fin de facilitar a los contribuyentes el pago de la obligación tal y como lo establece la Ley, una vez obtiene el pago gira dichos valores.   

(…)

Vale la pena reiterar que INDUMIL tan solo tiene la facultad de RECAUDAR, sin que pueda arrogarse las demás funciones de administración del tributo que no le han sido normativamente atribuidas, so pena de incurrir en extralimitación de funciones, y es por ello que no es competente para pronunciarse sobre la liquidación, discusión, devolución y demás aspectos relacionados.

Sobre este punto, es preciso señalar que en materia tributaria la palabra 'recaudar' no puede consistir en nada distinto de RECIBIR los pagos de los contribuyentes y CONSIGNAR los valores recaudados en los plazos señalados, tal y como lo establece el Estatuto Tributario, pues la labor de recaudo es una función operativa de pagos y no una función administrativa de recaudo, de no entenderse así, los bancos que se encargan de recaudar los impuestos también estarían en la obligación de liquidar y efectuar el cobro de los mismos” (folios 523 y 524, cuaderno No. 2).

En su memorial de alegatos INDUMIL reitera los argumentos anteriores (folios 550 a 552, cuaderno No. 2).

B. Posición del Ministerio de Salud y Protección Social

El Ministerio de Salud y Protección Social alude inicialmente en sus alegatos (folios 560 a 570, cuaderno 2) al pronunciamiento de la Sala de 18 de abril de 2013 en la actuación radicada bajo el No. 11001-03-06-000-2013-00138, en el sentido de inhibirse por no existir conflicto de competencias en la medida en que INDUMIL ya había resuelto los recursos y los rechazos presentados en esa oportunidad por las empresas mineras.

El Ministerio de Salud y Protección Social subraya que no tiene a su cargo la administración de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, ni la competencia respecto de su devolución, discusión y cobro, razón por la cual se opone a la pretensión de INDUMIL (folio 560, cuaderno No. 2), con lo cual se traba el conflicto de competencias.

El Ministerio señala que su función es actuar como Consejo de Administración del FOSYGA, el cual es una cuenta adscrita al Ministerio y es el destinatario de tales impuestos.

Transcribe las normas de la ley 100 de 1993 y del decreto 1283 de 1996, con sus modificaciones, relacionadas con esos impuestos y jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y doctrina sobre los elementos de la obligación tributaria. Entre otras razones sostiene:

“Es importante aclarar que el Ministerio de Salud y Protección Social conforme lo estipulado en el artículo 36 del Decreto 4107 de 2011 a través de encargo fiduciario; tiene la facultad de administrar los recursos del Fosyga, que es diferente a la facultad de administración del impuesto social a las municiones y explosivos determinado en el artículo 48 de la ley 1438 de 2011 que por ley le corresponde a INDUMIL, pues al momento de cobrar el agente recaudador debe establecer cuál es el monto que debe ser girado a la subcuenta de solidaridad, realizando de esta forma actividades administrativas de gestión, liquidación, cobro y facturación para exacción del tributo.

(…)

De acuerdo con el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, y los artículos 23 y 27 del Decreto 1283 de 1996, modificados por los artículos 1º y 3º del Decreto 1792 de 2012, el agente de recaudo del impuesto social a las armas y municiones es INDUMIL.

Por cuenta de esa expresa responsabilidad, INDUMIL tiene la condición de cobro de esas rentas y, además, en sus facturas de venta también debe considerar su recaudo conforme lo previsto en el Decreto 1809 de 1994. El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 sólo genera cambios en el impuesto social a las armas y a las municiones y explosivos en su tasa, entendiéndose con ello que no se requería de una reglamentación nueva, diferente o adicional a la ya contemplada en el Decreto 1283 de 1996, de manera que la expedición de su modificatorio, Decreto 1792 de 2011, no implica que antes no existiera la responsabilidad de recobro, o que se trate de un nuevo tributo.

(…)

El Ministerio de Salud y de Protección Social (…) no tiene la información de recaudo por no ser el responsable frente al tributo, como tampoco tiene competencia para pronunciarse sobre la liquidación, discusión, devolución y cobro de la obligación fiscal, de suerte que en su condición de administrador le corresponde destinar los recursos a las finalidades legalmente establecidas, pudiendo instar a Indumil a que se ejecuten actividades de recaudo del impuesto y se hagan los correspondientes giros dentro del término de ley, pudiendo además trasladar a las autoridades de control del Estado toda aquella información que tenga respecto de omisiones o actuaciones ilegales del responsable recaudador” (folios 563, 564 y 569, cuaderno No. 2).  

Concluye que la competencia para pronunciarse sobre la liquidación, discusión, devolución y demás aspectos relacionados con el cobro del impuesto social a las armas, municiones y explosivos recae sobre la Industria Militar –INDUMIL.

C. Posición de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN

Ante el requerimiento formulado por auto de 30 de septiembre de 2013, en el sentido de que “se sirva enviar a la Sala un escrito mediante el cual dicha entidad se constituya como parte en el conflicto de la referencia y exprese si considera que tiene determinada competencia respecto de los mencionados impuestos y su posición jurídica sobre el conflicto planteado”, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales  –DIAN, por medio de apoderado, procedió “a presentar escrito en los términos del Auto de fecha 30 de Septiembre de 2013, proferido por esa alta corporación”,  de manera que la Sala la considera parte en este conflicto de competencias administrativas y resume sus planteamientos de la siguiente forma:

1. En primer lugar, la DIAN sostiene que no tiene competencia sobre los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos establecidos en el artículo 224 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, por dos razones:

a. El artículo 1º del decreto 4048 de 2008 por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN dispone que le competen, entre otras funciones, la administración de una serie de impuestos “y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado” y la Corte Constitucional en sentencia C-390 de 1996 determinó que, en cuanto al impuesto social a las armas de fuego, el sujeto activo es “la Nación, ya que es ella la que habrá de adelantar, por conducto del Ministerio de Salud y demás organismos nacionales competentes, los programas relativos a la seguridad social” y que en cuanto al impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto activo es también la Nación y la destinación igualmente es “la del Fondo de Solidaridad”.

b. Ante una consulta sobre estos impuestos, la DIAN, mediante oficio No.88064 de noviembre de 2011, dijo que no se pronunciaba como autoridad doctrinaria en materia tributaria porque no eran de su competencia.

2. En segundo lugar, la DIAN considera que la competencia para administrar los mencionados impuestos es de INDUMIL, para lo cual cita el inciso cuarto del artículo 1º del decreto 4048 de 2008 sobre estructura y funciones de la DIAN, el cual enumera las atribuciones comprendidas en la administración de un tributo así:

“La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

Luego de citar jurisprudencia sobre el acto administrativo tributario, el decreto 1792 de 2012 que determina que el recaudador de estos impuestos es INDUMIL y el destinatario el FOSYGA, y la ley 1066 de 2006 sobre jurisdicción coactiva, concluye:

“(…) al ser claro y evidente que al expedir la Industria Militar Colombiana, INDUMIL una 'Factura de Venta' en donde además de la descripción del artículo vendido y su correspondiente valor, adiciona el Impuesto Social a las Municiones y Explosivos, con la expedición de la misma, está haciendo una declaración unilateral de voluntad, como administrador de este impuesto del orden nacional, la expide en ejercicio de su función administrativa, y la misma crea una situación jurídica particular o concreta, constituyéndose en un verdadero acto administrativo de determinación de impuestos, susceptible de control jurisdiccional, al incorporar un  pronunciamiento sobre el tipo de gravamen, el concepto y la cuantía del tributo; que la Industria Militar Colombiana, INDUMIL al resolver los recursos de apelación y los rechazos de las facturas que interpusieron las empresas Carbones del Cerrejón Limited, Prodeco S.A., La Jagua S.A., El Tesoro S.A. y Consorcio Minero Unido S.A. ha ejercido un acto de discusión que excluye cualquier conflicto administrativo de competencias por sustracción de materia; que el Decreto 1792 del 28 de Agosto de 2012, estableció que los recursos provenientes de los Impuestos Sociales a las Armas de Fuego y a las Municiones y Explosivos serán recaudados por INDUMIL, y que INDUMIL como entidad pública del Estado, que de manera permanente tiene a su cargo  el recaudo de rentas públicas del nivel nacional, tiene jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor, siguiendo el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario; forzosamente debemos concluir que la competencia para administrar los Impuestos Sociales a las Armas de Fuego y a las Municiones y Explosivos establecidos en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011– recae o es de la Industria Militar Colombiana, INDUMIL” (folios 600 vto. y 601, cuaderno No. 2).

D. Posición de Carbones del Cerrejón Limited

La sociedad Carbones del Cerrejón Limited interviene en el conflicto como particular interesado y en su memorial de alegatos (folios 535 a 539, cuaderno 2) señala que su interés consiste en que ha recibido facturas expedidas por parte de INDUMIL, en las cuales esta le ha incluido el impuesto social a los explosivos, que ha interpuesto contra las mismas los recursos de reposición y apelación, ante los cuales INDUMIL ha indicado que no es competente para conocerlos, razón por la cual ha presentado las respectivas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Expresa que el artículo 224 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, creó el impuesto social a las municiones y explosivos y dispuso que el Gobierno debía reglamentar los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los beneficiarios y los procedimientos de operación.

Adicionalmente manifiesta:

“Claramente dicha ley omitió señalar la competencia para la liquidación, determinación, discusión y en general para la administración del referido tributo. Y adicionalmente omitió precisar los deberes y obligaciones formales del sujeto pasivo así como las consecuencias de su incumplimiento. (…)

Por su parte, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades reglamentarias que da la ley 1438, relativas al pago del tributo, emitió el Decreto 1729 de 2012 diciendo que el impuesto social a las municiones y explosivos debe ser recaudado por INDUMIL, quien a su vez debe girar lo recaudado al FOSYGA dentro de los 15 primeros días de cada mes.

A la fecha no se ha expedido ninguna otra disposición ni legal ni reglamentaria en la que se determine lo concerniente a la operación del tributo ni por ende a la competencia para su administración.

Dado lo anterior y como consecuencia de regulación incompleta del impuesto social a las municiones y los explosivos, los contribuyentes de dicho tributo desconocen cuál es la autoridad encargada de la administración del tributo y cuál el procedimiento aplicable: si el general previsto en el Código Contencioso Administrativo, o el especial para impuestos nacionales administrados por la Dian, u otro específico aplicable ante alguna de las entidades que intervienen en el tema” (folios 536 y 537, cuaderno No. 2).

Concluye que dada la importancia de las omisiones presentadas, el impuesto no puede ser aplicado.

E. Posición de la doctora Adriana Viloria Severiche

La doctora Adriana Viloria Severiche presentó un memorial de alegatos (folios 553 a 557, cuaderno No. 2), “obrando en nombre propio, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, como lo manifiesta, pero es claro que la norma citada al disponer que “los particulares interesados” pueden presentar alegatos o consideraciones dentro del término de fijación del edicto del conflicto de competencias administrativas, se debe interpretar en concordancia con la norma del artículo 38 del mismo código que establece que la intervención de los terceros en las actuaciones administrativas, y el conflicto es una de ellas, requiere que se acredite cuál es su interés, lo cual no sucede en el presente caso, razón por la cual no se puede entrar a considerar su alegato.

IV. CONSIDERACIONES

A. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el artículo 112-10 del mismo Código, la Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias referente al ejercicio de funciones administrativas, suscitado entre dos entidades públicas del orden nacional, la Industria Militar –INDUMIL y el Ministerio de Salud y Protección Social, y una tercera, también nacional, que es la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, la cual presentó su posición respecto del conflicto en virtud del requerimiento que se le hizo mediante auto de 30 de septiembre de 2013.

B. La función de recaudo es una de las varias funciones comprendidas en la administración de los impuestos

1. Como se ha visto, el artículo 224 de la ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció  dos impuestos nacionales, denominados sociales, uno sobre las armas de fuego y otro sobre las municiones y explosivos.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 224 de la ley 100 de 1993 mediante la sentencia C-390 de 22 de agosto de 1996, en la cual precisó los elementos de los impuestos en mención así:

(…) si se repara en el contenido de la norma demandada, puede apreciarse que ella establece dos modalidades del tributo: una, bajo la denominación de "impuesto social a las armas de fuego", que habrá de cobrarse a sus portadores dentro del territorio nacional, en el momento en que se les expida o renueve el respectivo permiso, durante el término de éste, con destino al Fondo de Solidaridad previsto en el artículo 221 de la Ley y cuya tarifa se estipula en un monto equivalente al 10% de un salario mínimo mensual; otra, también encasillada dentro del "impuesto social", que habrá de recaer sobre quienes porten municiones y explosivos, y que se cobrará ad valorem con una tasa del 5%, del cual están exceptuadas las Fuerzas Armadas y de policía y las entidades de seguridad del Estado.

Los dos tributos presentan como denominador común el propósito social de su establecimiento y, por tanto, tienen elementos comunes, como el sujeto activo y la destinación de los recursos que se capten.

El cotejo entre la norma tributaria en cita y la Constitución permite definir los elementos tributarios así:

1) En cuanto al "impuesto social a las armas de fuego", el sujeto activo no es otro que la Nación, ya que es ella la que habrá de adelantar, por conducto del Ministerio de Salud y demás organismos nacionales competentes, los programas relativos a la seguridad social.

(…)

Se trata, entonces, de una renta nacional de destinación específica, de aquellas que permite el artículo 359, numeral 1, de la Constitución, ya que las actividades del Fondo encuadran sin duda en el rango de la inversión social.

Los sujetos pasivos del impuesto están nítidamente definidos en el artículo impugnado: lo son las personas que porten armas de fuego dentro del territorio nacional, con las excepciones dichas, que el propio precepto señala con precisión en su parágrafo.

El hecho gravable lo constituye el porte de armas de fuego y la base gravable se conforma por la referencia a un salario mínimo mensual, sobre el cual se aplicará la tarifa, también definida expresamente en el 10%.

Claro está -debe observarse- si una persona es portadora de dos o más armas de fuego, estará obligada a pagar dicho porcentaje por cada una de ellas, lo que en la norma queda asegurado al ordenar que el cobro tenga lugar en el momento de la expedición o renovación del permiso respectivo.

2) En cuanto al "impuesto social a las municiones y explosivos", puede procederse a la verificación de los requisitos constitucionales mediante un análisis de la norma legal en su conjunto, cuyo claro sentido no deja dudas.

Como ya se dijo, este tributo tiene en común con el establecido sobre las armas el sujeto activo -que, a todas luces, es la Nación- y la destinación, que "igualmente", como reza el texto, es la del Fondo de Solidaridad.

Los sujetos pasivos del impuesto son, al tenor de la norma, los tenedores de municiones y explosivos, distintos de los expresamente exceptuados, que lo son las Fuerzas Armadas y de policía y las entidades de seguridad del Estado.

Puesto que se trata de un impuesto "ad valorem", la base gravable está constituida por el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porten, es decir, las municiones y explosivos en poder del contribuyente, a quien le corresponderá pagar como tarifa una tasa del 5% sobre la indicada base.

Desde luego, al igual que en el gravamen ya examinado, se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo.

(…)

A todo lo anterior debe agregarse que el artículo atacado señala expresamente la fecha a partir de la cual principiarán a cobrarse los tributos (1 de enero de 1996), posterior a la entrada en vigencia de la Ley, como lo preceptúa el artículo 338 de la Constitución.

(…)

En cuanto al objeto del tributo, la Corte encuentra que su base constitucional es el principio de solidaridad, proclamado desde el artículo 1º de la Carta y desarrollado por el 95 Ibídem, cuyo numeral 9 obliga a las personas a contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

En el mismo sentido, ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por el artículo 363, inciso 1º, de la Constitución, el cual enseña que los principios de equidad y eficiencia son rectores del sistema tributario” (Resalta la Sala).

Si bien la Corte es clara en señalar que el sujeto activo de los mencionados tributos es la Nación, no precisa a quién corresponde su administración, ya que el señalamiento que hace del “Ministerio de Salud y demás organismos nacionales competentes” es para la ejecución de los programas relativos a la seguridad social con los recursos derivados de los impuestos, pues el destinatario de estos es el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA.

2. El artículo 224 de la ley 100 de 1993  fue modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 19 de enero de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”, en el sentido de aumentar las tarifas de los tributos. El texto quedó así:

“Artículo 224. Modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011. Impuesto social a las armas y municiones.

A partir del 1° de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. El Gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.

Parágrafo. Se exceptúan de estos impuestos las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado”.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-608 de 1° de agosto de 2012, pues encontró que no vulneraba los principios de legalidad, reserva de ley y certeza del tributo ni la distribución de competencias entre ley y reglamento en materia tributaria. Sostuvo entonces la Corte:

“(…) Los artículos 150-12 y 338 superiores reconocen los principios de legalidad tributaria y de reserva de ley en materia de elementos del tributo. En efecto, el artículo 150-12 y la primera parte del inciso primero del artículo 338 disponen que en tiempos de paz, el Congreso debe establecer las contribuciones fiscales y parafiscales –principio de legalidad, mientras la segunda parte del inciso primero del artículo 338 señala que corresponde al Legislador –y excepcionalmente a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales- fijar los elementos de las obligaciones tributarias: sujetos activo y pasivo, los hechos y bases gravables y las tarifas –principio de reserva de ley.

(…)

Los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria responden a la regla de que las restricciones a la libertad personas y la imposición de deberes ciudadanos - como los que se derivan de las obligaciones tributarias - deben tener origen en el órgano de representación en el marco del Estado Social de Derecho, quien a su vez debe establecer los lineamientos básicos de la obligación.

Por tanto, el reglamento no puede ser una fuente autónoma de obligaciones para las persona, y en materia tributaria, tampoco la fuente de la definición de los elementos de las relaciones tributarias.

Estos principios delimitan entonces el ámbito de aplicación de la facultad reglamentaria del Gobierno reconocida en el artículo 189-11 de la Constitución. En concordancia, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el Legislador sí puede delegar al reglamento o a la propia Administración la concreción de algunos aspectos de naturaleza técnica o de administración del tributo, tales como (i) variables o conceptos económico'', la certificación del valor de ciertos productos o biene o los métodos para la valoración de algunos activo para efectos de la liquidación de la base gravable o la definición de la tarifa aplicable, así como (ii) el procedimientos de recaud– y (iii) algunos deberes formales tales como el suministro de informació.

En consecuencia, tales aspectos de administración y concreción técnica del tributo –que en todo caso no pueden alterar los elementos de la obligación- escapan entonces al principio de reserva de ley y pueden ser desarrollados por el Gobierno y, en algunos casos, por la propia administración tributaria.

(…) Análisis de los cargos

(…) Como se explicó en apartes previos, la Sala observa que aunque el demandante afirma que la regulación del impuesto social a las municiones y explosivos del artículo 48 de la ley 1438 vulnera los artículos 21, 29, 150 –numerales 12 y 23, 189-11 y 363 de la Carta, en tanto sus cargos versan sobre la presunta violación de los principios de legalidad, reserva de ley en la definición de los elementos del tributo, certeza y debido proceso, así como del reparto constitucional de competencias entre ley y reglamento en materia tributaria, sus argumentos se relacionan también con el artículo 338 de la Carta, lo que obliga a tener en cuenta el precedente sentado en la sentencia C-390 de 1996.

(…) En dicha sentencia, la Corte declaró exequible el subrogado artículo 224 de 100 frente al cargo de violación del principio de reserva de ley de los elementos del tributo, pues concluyó que los elementos de la obligación tributaria tanto del impuesto social a las armas de fuego como del impuesto social a las municiones y explosivos habían sido delimitados por el Legislador. Vale la pena citar nuevamente lo expresado por la Corporación en relación con el segundo impuesto:

(…)

(…) La Sala encuentra que los anteriores argumentos demuestran que el Legislador, en el enunciado reproducido -salvo en materia de tarifa- por el artículo 48 de la ley 1438, satisfizo los mandatos que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria del artículo 338 superior. Ciertamente, como la Sala explicó previamente, este principio solamente exige hacer determinables los elementos de la obligación tributaria, tal como lo hizo el Legislador en el artículo 224 de la ley 100 y posteriormente en el artículo 48 de la ley 1438.

La Constitución no impone al Legislador la obligación de prever directamente los elementos que extraña el demandante para la efectividad del tributo: (i) la competencia para el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración del impuesto, (ii) el momento en el que debe recaudarse, y (iii) el procedimiento para el efecto. Como se explicó anteriormente, los mecanismos de pago y recaudo (lo cual incluye la definición de la autoridad competente), así como otros aspectos de la administración del tributo, sin desconocer su importancia para la realización del principio de eficiencia, son asuntos que es posible delegar al reglamento sin desconocer el principio de reserva de le. Además, en materia de procedimiento, la Sala advierte que en todo caso no es cierto que no existan reglas definidas en el ordenamiento, pues como actividad administrativa, la liquidación y recaudo de los tributos debe regirse por las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y por los procesos especiales que para el efecto se prevean en el Estatuto Tributario”.

Según advierte la Corte Constitucional en la parte final de la sentencia, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, puede establecer las competencias para el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración de los impuestos en cuestión, el momento en que deben recaudarse y el procedimiento administrativo interno para el efecto. En cuanto a los procedimientos administrativos necesarios para la configuración del acto administrativo se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA y las disposiciones especiales del Estatuto Tributario.

3. La competencia para recaudar los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos fue asignada por reglamentación del Gobierno Nacional a la Industria Militar –INDUMIL mediante los artículos 23 y 27 del decreto 1283 de 1996, modificados por los artículos 1º y 3º del decreto 1792 de 28 de agosto de 2012. Estas normas disponen:

Decreto 1792 de 2012. Artículo 1°. Modifícase el artículo 23 del decreto 1283 de 1996, el cual quedará así:

“Artículo 23. Recursos especiales. A la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, ingresarán los recursos provenientes del impuesto social a las armas definido en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 (…)

Los recursos a que se refiere el presente artículo serán recaudados por INDUMIL y deberán girarse dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente, al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – Subcuenta de Solidaridad.

Parágrafo. Los recursos destinados a la atención de eventos de trauma mayor ocasionados por violencia de la población pobre no asegurada, únicamente podrán ser complementarios de los recursos que deben aportar las entidades territoriales para la financiación de las instituciones prestadoras de servicios de salud que atiendan estos eventos”.

“Artículo 3°. Modifícase el artículo 27 del decreto 1283 de 1996, el cual quedará así:

'Artículo 27. Recursos especiales. Los recursos provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos de que trata el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, ingresarán a la subcuenta de promoción de la salud y se destinarán a la financiación tanto de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial, como de las medidas de atención de que tratan los literales a) y b) del artículo 19 de la ley 1257 de 2008 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, de acuerdo con los criterios de priorización y monto que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del FOSYGA.

Para efectos de financiar las campañas territoriales, el Ministerio de Salud y Protección Social como Consejo de Administración del FOSYGA establecerá los criterios para la distribución de dichos recursos.

Este impuesto será recaudado por INDUMIL y deberá girarse al FOSYGA, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes.

Los recursos que se destinen a la financiación de campañas de prevención de la violencia y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial se girarán directamente a los fondos de salud de las entidades territoriales una vez la Dirección de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud y Protección Social haya aprobado los proyectos presentados por las citadas entidades' ” (Resalta la Sala).

De las disposiciones transcritas se desprende con claridad que el recaudador de los referidos impuestos es la Industria Militar –INDUMIL y que el destinatario de los recursos el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA para los fines allí establecidos.

4. Finalmente debe destacarse que el decreto 4048 de 22 de octubre de 2008, mediante el cual se modifica la organización, estructura y funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en su artículo 1º establece:

“Artículo 1º. Modificado por el artículo 1º del decreto 1321 de 2011. Competencia. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate  de impuestos internos o al comercio exterior; (…).

(…)

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

(…)”. (subraya la Sala)

La DIAN, por tanto, es titular de una competencia residual en relación con la administración de “los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado”, aspecto de singular importancia para decidir la competencia del asunto en referencia, relativo a todas las funciones de administración tributaria distintas de la recaudación, única competencia expresamente asignada a INDUMIL.

C. Conclusiones

En resumen, teniendo en cuenta el estado actual de la normatividad,  se extraen las siguientes conclusiones:

1. La función de recaudar los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, y girar su valor al FOSYGA recae en la Industria Militar –INDUMIL.

2. La recaudación es una de las distintas funciones comprendidas en el concepto general de administración de impuestos, dentro del cual, además del recaudo, están incluidas las funciones de fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de los mismos (artículo 1° del decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1° del decreto 1321 de 2011).

3. La competencia para administrar los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos no se ha asignado de manera expresa a ninguna entidad pública, pues a la Industria Militar –INDUMIL tan solo se le asignó la función de recaudación.

4.  De acuerdo con la normatividad vigente la DIAN es titular de una competencia residual en relación con la administración de “los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado.” (artículo 1° del decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1° del decreto 1321 de 2011).

5. De la normatividad analizada (artículos 23 y 27 del decreto 1283 de 1996, modificados por los artículos 1º y 3º, respectivamente, del decreto 1792 de 2012, en armonía con el artículo 1º del decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 1º del decreto 1321 de 2011) se deduce que la función de recaudación de los mencionados impuestos sociales y la obligación de girar su valor al FOSYGA recaen en la Industria Militar –INDUMIL y que las otras funciones de administración de tales impuestos, vale decir, la fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de los mismos recae en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en virtud de la competencia residual sobre la administración de impuestos nacionales antes anotada.

6. Carece de fundamento jurídico la afirmación de INDUMIL conforme a la cual el Ministerio de Salud y Protección Social ejerce la administración  de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos. Si bien este Ministerio tiene facultad para adoptar algunas decisiones relacionadas con el manejo de los recursos generados por dicho impuesto, de otra parte es evidente que no ha recibido de la ley la facultad de administrarlos en su sentido técnico tributario.

7. En caso de que el Gobierno Nacional considere necesario optimizar la administración de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos mediante una reasignación de competencias, bien podría modificarlas “para el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración del impuesto”, así como para definir “el momento en el que debe recaudarse” y “el procedimiento para el efecto”, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional al final de la parte considerativa de la sentencia C-608 de 2012.  El Gobierno Nacional también podría redistribuir dichas competencias mediante una reestructuración de INDUMIL y de la DIAN haciendo uso de las facultades que al Presidente de la República le confiere el artículo 54 de la ley 489 de 1998, en concordancia con el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

8. El alcance de la decisión del presente conflicto de competencias se limita a los casos presentados por INDUMIL como materia del conflicto, esto es, aquellos que fueron enviados por INDUMIL al Ministerio de Salud y Protección Social y fueron devueltos por este por considerar que carecía de competencia para resolverlos y aún no han sido resueltos, conforme lo manifiesta INDUMIL.

D. Definición de la competencia y términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011 para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Como la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6°), y el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, se tiene que mientras no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil no dirima la cuestión de la competencia. De ahí que conforme al artículo 39 “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 (sobre derecho de petición) se suspenderán”. Y en el mismo sentido el artículo 21 del CPACA, tratándose de “funcionario sin competencia”, dispone que “los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”.

Los anteriores son también los motivos por los cuales, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones queda en suspenso la competencia del funcionario concernido, como se desprende del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando establece que “la actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto, los términos que se hallaren suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

Por lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

Primero: Declárase que la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN,  con excepción de la recaudación, es la entidad competente para la administración de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos, establecidos por el artículo 224 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, en los casos objeto del presente conflicto de competencias, esto es, los relacionados con los rechazos de facturas y los recursos de apelación interpuestos contra INDUMIL por las empresas mineras, y que se encuentran comprendidos en los asuntos devueltos por el Ministerio de Salud y Protección Social a INDUMIL mediante los oficios Nos. 201333100022301 y 201333100092641 de 10 y 29 de enero de 2013, respectivamente.

Segundo: Declárase que la Industria Militar – INDUMIL es la entidad competente para recaudar los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos, trasladar el valor del primero de dichos impuestos a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA, de acuerdo con el artículo 23 del decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 1º del decreto 1792 de 2012, y trasladar el valor del segundo impuesto a la Subcuenta de Promoción de la Salud del FOSYGA, de conformidad con el artículo 27 del decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 3° del decreto 1792 de 2012.

Tercero: Por Secretaría envíese fotocopia del expediente de la presente actuación a la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Industria Militar – INDUMIL, para lo de sus respectivas competencias.

Cuarto: Comuníquese esta decisión, con copia de la providencia, a la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, a la Industria Militar – INDUMIL, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, y a la doctora Adriana Viloria Severiche.

Quinto: Reconocer personería a la doctora Carolina Ladino Cortés, como apoderada de la Industria Militar –INDUMIL, a la doctora Jennifer del Rosario Bendek Rico como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, y al doctor Juan Roberto Mejía Mansilla como apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en los términos del poder conferido.

Sexto: No considerar el memorial de alegatos presentado por la doctora Adriana Viloria Severiche, por no haber acreditado su interés para intervenir en el presente conflicto de competencias.

Séptimo: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA                               

Presidente de la Sala

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR               ÁLVARO NAMÉN VARGAS

    

             Consejero de Estado                                       Consejero de Estado

                                         WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado

                                            

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala