CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:	Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación:	08001-33-31-000-2010-00522-01 (26812)
Demandante:	Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia
Demandado:	Departamento del Atlántico
Temas:	Participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional. 2006. Causación.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación¹ interpuesto por el demandado contra la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que resolvió (ff. 546 a 554):

Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 7-0191-006P-07, del 03 de febrero de 2009, y de la Resolución 5-752-006-P-07, del 09 de marzo de 2010, que resolvió el recurso de reconsideración de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declarar en firme la declaración privada del impuesto al consumo de licores o participación correspondiente a la segunda quincena de septiembre de 2006, y que la actora no está obligada a pagar al departamento del Atlántico suma alguna adicional por ese concepto, ni por sanciones o intereses.

Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Sin costas en esta instancia.

ANTECEDENTES

Actuación administrativa

Con la Liquidación Oficial de Revisión 7-0191-006P-07, del 03 de febrero de 2009 (ff. 100 a 108), el demandado modificó la declaración de la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares, presentada por la actora para la segunda quincena de septiembre de 2006, en el sentido de incrementar la obligación a su cargo, como consecuencia de añadir unidades despachadas a su jurisdicción de acuerdo con las tornaguías; e imponer sanción por inexactitud. Esa decisión se confirmó en la Resolución 5-752-006P-07, del 09 de marzo de 2010 (ff. 277 a 289).

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA (Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 a 6):

Pretensión principal: Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión 7-0191-006P-07, del 03 de febrero de 2009, notificada el 05 de febrero de 2009, y de la Resolución 5-752-006P-07, del 09

¹ El expediente entró al despacho sustanciador el 29 de julio de 2022 (índice 3. Esta y las demás menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai).

de marzo de 2010, que resolvió el recurso de reconsideración, notificada el día 23 de marzo de 2010, en las cuales se liquidó oficialmente la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares y se impuso sanción por inexactitud por la segunda quincena de septiembre del año 2006 y se confirmó tal actuación, respectivamente.

Pretensión consecuencial de la principal: En forma consecuencial, se solicita restablecer el derecho de la demandante declarando la firmeza de su liquidación privada y, en consecuencia, que no está obligada a pagar al demandado suma alguna adicional por concepto de mayor impuesto a cargo, intereses o sanción por inexactitud.

Pretensión complementaria de la principal: Que en consecuencia a la desatención se condene en costas y agencias a la entidad demandada por haber generado inmerecida e innecesariamente un desgaste del recurso técnico, económico y de talento humano que de suyo era improcedente por no estar conjugados plenamente los presupuestos para ello.

Pretensión subsidiaria. En forma subsidiaria se solicita que se decrete la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, en cuanto a través de ellos se impuso y confirmó la sanción por inexactitud.

Pretensión consecuencial de la subsidiaria: En forma consecuencial de la pretensión subsidiaria, se solicita que se declare que de considerarse que la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares determinado por el demandado se disponga que no hay lugar a establecer la sanción por inexactitud, toda vez que la diferencia surgida entre las liquidaciones privada y oficial, obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable y no a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del declarante, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción.

Pretensión complementaria de la subsidiaria: En el evento que la actora haya cancelado valor alguno por efecto de los actos administrativos demandados, esto es la suma de trescientos cincuenta y nueve millones setecientos ochenta y nueve mil novecientos cincuenta pesos m/cte. ($359.789.950), correspondiente a la liquidación de la segunda quincena de septiembre de 2006, donde efectivamente se declaró las unidades vendidas, se solicita que el demandado reintegre dichos valores, más el reconocimiento de los intereses causados hasta la fecha de la efectiva devolución para efectuar el respectivo cruce de cuentas entre los valores efectivamente pagados y los presuntamente determinados, porque de lo contrario la actora vería lesionado su patrimonio y se generaría un enriquecimiento sin causa para el demandado, toda vez que resultaría penalizada no solo por haber actuado de buena fe sino legítimamente según su interpretación razonable de las normas que regulan el impuesto al consumo y la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución; 647 del ET (Estatuto Tributario); y 204 de la Ley 223 de 1995, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 14 a 48):

Expuso que la participación que sufragó al demandado era un «ingreso corriente no tributario», en la medida en que correspondía a la prestación por introducir, distribuir y comercializar licores, vinos, aperitivos y similares en su jurisdicción, en el marco de un convenio interadministrativo suscrito de conformidad con el artículo 53 de la Ordenanza 041 de 2002 (entonces vigente). Por ende, sostuvo que su contraparte transgredió el debido proceso al determinar una mayor participación a su cargo siguiendo el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario, el cual, en su criterio, era inaplicable al caso, pues regía para determinar las obligaciones tributarias y la participación carecía de esa connotación. Por la misma razón, expuso que el demandado actuó sin competencia, ya que el juez contencioso administrativo era la autoridad competente para dirimir las controversias entre las partes de un convenio interadministrativo.

Por otra parte, alegó que, si se juzgase que el demandado era competente para practicar una liquidación oficial de la participación debatida siguiendo el procedimiento de revisión fijado en el Estatuto Tributario, tendrían que concluirse que transgredió las normas en las que debía fundarse, por añadir unidades de licores respecto de las cuales se causó y pagó la obligación en periodos diferentes al sub lite. Al efecto, explicó que la participación se causaba en el momento de la entrega de la mercancía en fábrica, el cual era distinto al de emisión de las tornaguías que dependía del despacho de la mercancía al lugar de destino del adquirente. Así, sostuvo que era improcedente que la autoridad de impuestos

se basara en esa prueba para adicionarle unidades a la declaración, desconociendo que estas habían sido entregadas y declaradas en otros periodos (i.e. en los periodos de su facturación), al margen de que el despacho se hiciera en la fecha que constaba en la tornaguía, pues ese no el momento previsto para la causación de la obligación. Agregó que, de ser el caso, la Administración tendría que devolverle los mayores valores que pagó en otros periodos, pues de lo contrario tendría un enriquecimiento sin causa. Por último, se opuso a la sanción por inexactitud argumentando que no incurrió en la conducta sancionable y que, de haberlo hecho, fue por estar incursa en un error en la comprensión del derecho aplicable.

Contestación de la demanda

El demandado se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 297 a 311). Invocando el artículo 51 de la Ley 788 de 2002 (entonces vigente), expuso que las normas que regían para la determinación y gestión del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicaban para la liquidación y gestión de la participación a cargo de otro departamento. Precisó que, para el efecto, eran aplicables los procedimientos previstos en la Ordenanza 041 de 2002 y en el Estatuto Tributario, por expreso mandato de los artículos 221 de la Ley 223 de 1993 y 59 de la Ley 788 de 2002. Además, indicó que la autoridad de impuestos departamentales era competente para determinar la obligación a cargo de la demandante, de conformidad con el citado artículo 221. Por lo expuesto, negó la infracción al debido proceso y la falta de competencia alegadas.

Aunque coincidió con la actora en que la participación se causa al momento de la entrega de las unidades en fábrica, en su opinión, eso no ocurría con su facturación sino cuando se despachaban hacía otro departamento. Agregó que las tornaguías eran el documento idóneo para acreditar ese hecho pues se emitían cuando era despachada la mercancía para su movilización. Por ende, sostuvo que como las tornaguías emitidas durante la litis daban cuenta de mayores unidades que las que declaró la demandante, procedía su adición para la liquidación de la participación a su cargo y la multa por inexactitud impuesta. Al respecto, señaló que su contraparte omitió acreditar la causal exculpatoria alegada, pues el criterio de decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico² avalaba los análisis jurídicos de los actos demandados.

Sentencia apelada

El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda sin dictar condena en costas (ff. 546 a 554). Precisó que de conformidad con el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo y la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares se causaban en el momento de la entrega de las unidades en fábrica. Basándose en el criterio jurisprudencial fijado por esta Sección en la sentencia del 25 de junio de 2015 (exp. 19849, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), juzgó que como en el caso sub examine estaba probado que la actora declaró y pagó por su participación en el monopolio del demandado al momento en que facturó las ventas, era improcedente añadir las unidades soportadas en las tornaguías que, si bien daban cuenta de las unidades que fueron movilizadas, en su criterio, no acreditaban una inexactitud en la declaración de la participación a cargo de la actora. En cambio, señaló que el dictamen pericial que trasladó de otro proceso en el que se discutió la legalidad de la liquidación oficial proferida para otro periodo, probaba que la actora declaró y pagó la participación sobre todas las entregas de licores hechas en la jurisdicción y que tuvo en cuenta el periodo en el que facturó las ventas, por lo cual avaló esa liquidación privada.

² Al efecto citó las sentencias con radicados 2009-00541-00. L-M y 2008-350-00. L.M.

Recurso de apelación

El demandado apeló la decisión del tribunal (ff. 561 a 569), para lo que censuró que juzgara que la participación se causaba en proporción al consumo efectivo de los productos en cada jurisdicción, ya que los artículos 188 de la Ley 223 de 1995 y 52 de la Ley 788 de 2002 establecían como causación la entrega de las unidades en fábrica o en planta y ese supuesto legal no podía modificarse por la obligada. Explicó que una interpretación gramatical de las referidas disposiciones llevaba a considerar que la entrega ocurría con la aprehensión material de las unidades, sin consideración al concepto de tradición previsto a efectos civiles como modo de adquirir el derecho de dominio. Por tanto, adujo que para establecer el periodo de causación de la obligación era procedente verificar las tornaguías y la información reportada en el Sistema Integral del Impuesto al Consumo de Cervezas, Licores y Cigarrillos. Reiteró que al cruzar las facturas con las tornaguías demostró que la actora omitió declarar unas unidades que habían sido despachadas a su jurisdicción en el periodo gravable.

Por otra parte, negó haber violado el debido proceso por no practicar una inspección contable puesto que la contabilidad carecía de idoneidad probatoria para acreditar el tema de prueba del sub examine, i.e. la causación de la participación a cargo de la demandante. Aseguró que tampoco infringió esa garantía constitucional por no aplicar el Estatuto Tributario, pues el procedimiento para la determinación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares estaba reglado en el artículo 62 de la Ley 788 de 2002. Además, argumentó que la actora descontó «impuestos» que había declarado en otras vigencias basándose en que eran unidades dadas de baja o enviadas a otros destinos, pero omitió demostrarlo a través de tornaguías de reenvío como lo ordenaban los artículos 13 y 14 del Decreto 2141 de 1996.

Insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud, atribuyéndole a la actora haber incurrido en la conducta infractora sin que estuviera acreditada ninguna exculpación.

Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores instancias procesales (índices 28 y 29). La actora agregó que, incluso si se juzgase que la participación de la litis se causó en un momento distinto al de su declaración y pago (i.e. en el periodo de emisión de la factura), sería improcedente la liquidación oficial practicada por su contraparte pues conllevaría un doble pago de la obligación originado en un error en la comprensión de las normas aplicables. Además, señaló que era improcedente la sanción por inexactitud toda vez que no estaba expresamente prevista para las infracciones relativas a la declaración de la participación sub lite. El ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

1. Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por el demandado, en calidad de apelante único, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas. Por ende, se establecerá si la actora omitió declarar la participación correspondiente al total de las unidades de licores entregadas con destino a la jurisdicción del demandado en el periodo revisado, en la medida en que las tornaguías eran la prueba idónea para establecer la causación de la obligación a su cargo. Como la correcta declaración y pago

de la participación discutida constituye la razón de la decisión del a quo, de prosperar el cargo de apelación, la Sala deberá evaluar los demás reproches planteados en la demanda, para establecer si la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares pagada a un departamento carece de connotación tributaria y, como tal, la autoridad de impuestos no tiene competencia para determinarla mediante los procedimientos de gestión previstos en el Estatuto tributario.

En cambio, la Sala tiene vedado pronunciarse sobre los planteamientos novedosos formulados por el demandado, por primera vez, en el recurso de apelación. El primero relativo a que no infringió el debido proceso, ya que la inspección contable que negó era impertinente y porque el Estatuto Tributario no regía para determinar la obligación debatida, sino el artículo 62 de la Ley 788 de 2002; y el segundo relacionado con la improcedencia de los descuentos que supuestamente aminoraron la participación a cargo de la actora sin estar debidamente soportados en tornaguías de reenvío. Estos corresponden a reparos que proponen abrir nuevas discusiones en sede de segunda instancia, pues no fueron planteados como sustento de los actos administrativos demandados ni en la contestación de la demanda, por lo cual abordarlos llevaría a incurrir en un fallo incongruente que además violaría los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la contraparte (sentencias del 19 de febrero y 29 de abril de 2020, exps. 22748 y 23677, CP: Julio Roberto Piza).

Análisis del caso

2. Sobre la cuestión discutida, el tribunal concluyó que la actora declaró y pagó su participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares en la jurisdicción del demandado cuando facturó las ventas, por lo que era improcedente añadir las unidades soportadas en las tornaguías porque, aunque acreditaban las unidades movilizadas en el periodo revisado, eran insuficientes para demostrar una inexactitud en la declaración de la participación a cargo de la demandante.

A esa decisión se opone el demandando, apelante único, porque considera que contraviene los artículos 188 de la Ley 223 de 1995 y 52 de la Ley 788 de 2002, según los cuales la participación se causa con la entrega de las unidades en fábrica o en planta y en su criterio, ese elemento de la obligación no podría modificarse por la actora para declararla y pagarla en la fecha de emisión de la factura. Sostiene que una interpretación gramatical de las disposiciones citadas permite concluir que la entrega ocurre con la aprehensión material de las unidades, sin consideración a los momentos que están previstos en las disposiciones civiles para la tradición como modo de adquirir el dominio. A partir de lo anterior, deduce que a efectos de establecer el periodo de causación de la obligación corresponde verificar las tornaguías y la información reportada en el Sistema Integral del Impuesto al Consumo de Cervezas, Licores y Cigarrillos. Por ello, plantea que en las tornaguías se evidencia que la demandante omitió declarar todas las unidades que despachó en el periodo sub examine y, por tanto, procedía su adición para la liquidación de la participación a su cargo.

En esos términos, la Sala definirá si la actora omitió declarar la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares sobre el total de las unidades de licores que entregó con destino a la jurisdicción del demandado en el periodo revisado. Para ello, deberá establecer si las tornaguías eran la prueba idónea para determinar la causación.

3. Para decidir esta cuestión, la Sala advierte que ya se ha pronunciado sobre la misma clase de debates jurídicos (desde la sentencia del 25 de junio de 2015, exp. 19849, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), fijando un criterio que se ha empleado para juzgar otros

litigios existentes entre quienes son partes en el presente proceso, como ocurrió, entre otros³, en la sentencia del 29 de abril de 2020 (exp. 23573, CP: Milton Chaves García). Así que para decidir la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio desarrollado en esos precedentes en los que decidieron asuntos que guardan identidad fáctica y jurídica con el sub lite, pero respecto de otros periodos gravables.

4. El artículo 51 de la Ley 788 de 2002 (antes de que fuera derogado por el artículo 42 de la Ley 1819 de 2016) facultaba a los departamentos para que, en el ejercicio del monopolio de licores destilados y, en lugar del impuesto al consumo, aplicaran una participación atendiendo al grado alcoholimétrico de los licores y a una tarifa que no fuera inferior a la del impuesto. Para ello, el artículo 52 de la Ley 788 de 2002 dispuso que tanto el impuesto al consumo como la participación se «facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos». Al respecto, en los precedentes que en esta oportunidad se reiteran, la Sala precisó que «el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo»⁴. Así que no es necesario que se consuman los productos, es decir, no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación. En línea con lo anterior, la Sala ha aclarado que, cuando no es posible establecer el momento de la entrega, las tornaguías son un parámetro válido para determinar la causación del impuesto o de la participación⁵, considerando que son el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados y sin el cual esas mercancías no pueden ser retiradas de la fábrica o planta⁶.
5. Al tenor de los fundamentos jurídicos expuestos y con miras a desatar la litis trabada entre las partes, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes:
1. El 05 de octubre de 2006, la actora autoliquidó la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional de la segunda quincena de septiembre de 2006 en la jurisdicción del demandado. Al efecto, declaró: (a) 17.800 unidades de aguardiente antioqueño de 750 c.c.; (b) 9.000 unidades de ron medellín de

1.000 c.c., (c) 20.000 unidades de ron medellín con capacidad de 750 c.c., (d) 50.700 unidades de ron medellín con capacidad de 375 c.c. A partir de lo anterior, liquidó una participación a su cargo por $553.523.000 (f. 176).

2. Con el Requerimiento Especial 2-1339-006P-07, del 09 de septiembre de 2008, el demandado le propuso a la actora corregir su declaración privada para incluir mayores unidades de licores y una sanción por inexactitud, así: (a) 96.100 unidades adicionales de ron medellín con capacidad de 750 c.c.; y (b) 129.000 unidades adicionales de ron medellín con capacidad de 375 c.c. Esto incrementaba la participación a su cargo en

$1.233.256.300 (ff. 242 a 247).

3. Con la respuesta al acto previo, la actora informó, entre otros, que las mayores unidades identificadas como movilizadas y no declaradas, fueron vendidas y entregadas en fábrica en las quincenas anteriores y, por lo tanto, declaradas en el periodo de la venta,

³ En igual sentido, se pueden consultar las sentencias del 10 de diciembre de 2015 (exp. 19588, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), del 25 de julio de 2016 (exp. 18985, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 15 de septiembre de 2016, (exp. 19475, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia), del 28 de septiembre de 2016 (exps. 19859 y 18963, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia); y del 05 de octubre de 2016 (exps. 19867 y 19070, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia).

⁴ Sentencia del 29 de abril de 2020 (exp. 23573, CP: Milton Chaves García).

⁵ Sentencias del 28 de enero de 2010 (exp. 16198, CP: William Giraldo Giraldo) y del 06 de diciembre de 2012 (exp. 18598, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

⁶ Entre otras, ver sentencias de 02 de diciembre de 2012, 24 de enero de 2013 y 05 de octubre de 2016 (exps. 18965, 18982 y 19070, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

oportunidad en la que, en su opinión, se causó la obligación a su cargo (ff. 109 a 129).

4. Con la liquidación oficial demandada, la Administración modificó la declaración de participación en el monopolio de licores presentada por la actora para la segunda quincena del mes de septiembre de 2006, en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial. Al efecto, señaló que la obligada declaró menores unidades de las que había despachado a su jurisdicción. Indicó que de ello daban cuenta las Tornaguías nro. 05100678, 05100677, 05100691, 05100699, 05100700, 05100701,

05100711, 05100710 emitidas los días 21 y 25 a 27 de septiembre para el ron medellín

de 750 c.c.; y las Tornaguías nos. 05100678, 05100677, 05100699, 05100700,

05100701, 05100711, 05100710 de los días 21, 26 y 27 de septiembre, para el ron medellín 375 c.c. (ff. 100 a 108). Esa decisión fue confirmada por la Resolución 5-752- 006P-07, del 09 de marzo de 2010 (ff. 277 a 289).

(vi) En el curso de la primera instancia, mediante auto del 08 de septiembre de 2020 (ff. 535 a 537), el tribunal incorporó al expediente la prueba pericial practicada en el expediente 080012331000201000152-00, que abarcó el periodo discutido en el proceso (i.e. la segunda quincena de septiembre de 2006). El objeto de la prueba consistió en establecer si coincidían las unidades de licores facturadas con las despachadas durante los periodos gravables discutidos y, si estas concordaban con las que declaró la actora para determinar la participación en el monopolio de licores en la jurisdicción de demandado. Al respecto, el auxiliar de la justicia precisó lo siguiente (ff. 374 a 388):

Una vez analizada la documentación suministrada por la parte actora y la que reposa en el expediente, se puede concluir que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación por los diferentes periodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 corresponde a las cantidades reales, tal y como consta en los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados, generados en estas vigencias a excepción de la primera quincena del mes de noviembre de 2003, la cual se corrigió´ el 26 de octubre de 2004.

La conclusión anterior se obtuvo una vez depurada y confrontada la información contable y financiera de la Sociedad con los informes de salida de inventarios y los registros en la contabilidad en los movimientos de licores por regiones y zonas de la entidad, además, se tuvo en cuenta la aplicación de procedimientos analíticos de revisión de la información financiera con respecto a la participación por la venta de licores en el departamento del Atlántico ...

AÑO	MES	Q.	UNIDADES DECLARADAS	FACTURACIÓN	DESPACHO	ÓRDENES DE SALIDA	ACUMULADO
2006	ENERO	1	0	0	120	120	42.383
		2	0	0	0	0	42.383
FEBRERO		1	81.010	81.010	82.390	82.390	41.003
		2	159.368	159.368	114.131	114.131	86.240
MARZO		1	106.600	106.600	109.600	109.600	83.240
		2	8.670	8.670	56.108	56.108	35.802
ABRIL		1	136.600	136.600	74.629	74.629	97.773
		2	0	0	64.600	64.600	33.173
MAYO		1	106.520	106.520	106.520	106.520	33.173
		2	149.898	149.898	138.535	138.535	44.536
JUNIO		1	330.120	330.120	148.480	148.480	226.176
		2	23.896	23.896	216.876	216.876	33.196
JULIO		1	122.286	122.286	122.286	122.286	33.196
		2	245.060	245.060	177.787	177.787	100.469
AGOSTO		1	201.890	201.890	61.200	61.200	241.159
		2	111.342	111.342	86.562	86.562	265.939
SEPTIEMBRE		1	238.800	238.800	241.696	241.696	263.043
		2	97.500	97.500	322.600	322.600	37.943
OCTUBRE		1	374.344	374.344	375.514	375.514	36.773
		2	125.140	125.140	128.140	128.140	33.773
NOVIEMBRE		1	0	0	0	0	33.773
		2	0	0	0	0	33.773
DICIEMBRE		1	0	0	0	0	33.773
		2	295.881	295.881	295.833	295.833	33.821
TOTALES 2006	2.914.925	2.914.925	2.923.607	2.923.607

En los cuadros presentados se refleja la información de unidades facturadas, que se encuentra registrada en la contabilidad de la entidad, la declaración de participación de productos de origen nacional, la información de las respectivas órdenes de salida y las tornaguías que registran su despacho.

La diferencia de 33.173 unidades que se presenta corresponde a las unidades acumuladas de los periodos 2003 a 2007 y no despachadas, pero que si formaron base para la liquidación de la participación de productos de origen nacional.

... se verificó que la sociedad declaraba y pagaba la participación conforme a lo que facturaba en cada periodo gravable y los despachos de lo declarado en dicho periodo se enviaban al departamento del Atlántico en la misma quincena o en quincenas posteriores a la factura.

(vi) La demandada omitió oponerse a las conclusiones del dictamen pericial, pues se limitó a indicar que las unidades declaradas debían coincidir con las soportadas en las tornaguías emitidas en el periodo sin consideración a las facturas de este.

1. A la luz del marco jurídico aplicable y de los hechos probados, la Sala constata que si bien en la autoliquidación del periodo de la litis la actora declaró y pagó la participación por 97.500 unidades de licores, que corresponden a las que facturó en ese periodo, y las órdenes de salida y tornaguías dan cuenta de la movilización de 322.600 unidades, ello fue así porque para ese periodo contaba con un acumulado de 263.043 unidades de licor respecto de las que había declarado y pagado la participación al momento de expedir de la factura, i.e. en periodos anteriores. En consecuencia, en esta oportunidad, la Sala reitera que como las unidades de mercancía que la Administración incluyó en la autoliquidación de la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares, ya habían sido declaradas en periodos anteriores y la cuota correspondiente fue efectivamente pagada al departamento, era improcedente su adición para liquidar nuevamente la obligación en la fecha de la tornaguía. Con esto, la Sección no desconoce el precedente jurisprudencial según el cual las tornaguías serían la prueba idónea de la entrega de las mercancías en fábrica, cuando no pueda establecerse la fecha para determinar el impuesto al consumo o la participación, pues en el caso sub examine la demandante demostró que pagó la cuota a su cargo en un momento anterior, i.e. con la emisión de las facturas y, en cambio, el demandado omitió acreditar la omisión en la que sustentó los actos acusados, pues para ello no eran suficientes las tornaguías en la medida en que coincidían con los datos que había facturado y declarado la actora, solo que hubo cantidades que no fueron movilizadas en ese mismo periodo. No prospera el cargo de apelación.
2. Como se determinó improcedente la adición de mercancías para determinar la obligación a cargo de la actora, se desvirtúan la modificación a la autoliquidación revisada y el fundamento para la imposición de la sanción por inexactitud.

Conclusión

3. Por lo razonado en precedencia, la Sala reitera que la participación de licores, vinos, aperitivos y similares de fabricación nacional se causa cuando se entrega el producto en la fábrica o planta con destino a su consumo en la jurisdicción del sujeto activo; para

determinar el momento de la entrega, la tornaguía es un parámetro válido, ya que es el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados. Sin embargo, el sujeto pasivo puede demostrar, a través de otros medios probatorios, que entregó la mercancía en otra oportunidad y que, en ese momento, declaró y pagó la participación a su cargo sobre la misma.

Con arreglo a esas pautas, la Sala confirmará la sentencia apelada porque constató que las unidades de mercancía que la Administración incluyó en la autoliquidación de la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares a cargo de la actora habían sido declaradas en periodos anteriores, i.e. cuando emitió las facturas, de manera que ya había pagado la obligación a su cargo.

Costas

4. Conforme a lo previsto en el artículo 171 del CCA, no habrá´ lugar a condena en costas teniendo en cuenta que la conducta asumida por las partes no demuestra temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA

Confirmar la sentencia apelada.

Sin condena en costas en segunda instancia.

Reconocer personería a Giovanni Pardo Cortina como apoderado del demandado conforme al poder conferido (f. 560).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta	(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN

Este documento fue firmado electrónicamente. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador