REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 08001-23-33-004-2017-00063-01 (64.578)

Demandante: VATIA SA ESP

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto:

APELACIÓN DE SENTENCIA – ACTIO IN REM VERSO

Síntesis del caso: la parte demandante pretende que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico) le repare el desmedro patrimonial irrogado por la prestación del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público durante los años 2011 a 2017 para cuyo efecto no se suscribió contrato, actividad que se cumplió por virtud de un mandato reglamentario dispuesto en el artículo 103 del Acuerdo no. 30 de 2008 del Concejo Distrital de Barranquilla.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto la parte demandante (fls. 467 a 485 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección A (fls. 436 a 460 cdno. apelación) por medio de la cual se dispuso:

“PRIMERO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).” (fl. 464 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 24 de enero de 2017 (fl. 1 cdno. ppal.), la sociedad Vatia SA ESP presentó demanda de reparación directa (fls. 1 a 9 cdno. ppal.) en

contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en adelante Distrito de Barranquilla con las siguientes pretensiones¹:

“a. Que se declare que la empresa VATIA S.A. E.S.P., ha ejecutado la actividad de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público desde el año 2011.

Que se condene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar a VATIA S.A. E.S.P. los honorarios que le corresponden por concepto del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público durante el término que se ha prestado el servicio.

Que se ordene al Distrito al pago de la indemnización por el daño sufrido, debido a todo el tiempo que VATIA SA ESP lleva recaudando el impuesto de alumbrado público sin recibir los honorarios a los que tiene derecho.

Que se ordene al Distrito el pago de los intereses moratorios causados desde (sic) por la falta de pago de la comisión por recaudo del impuesto de alumbrado público.

Que se ordene la firma del contrato para la facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Barranquilla, entre el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla y VATIA

S.A. E.S.P”. (fls. 29 y 30 cdno. ppal.).

Hechos

Como fundamento fáctico la parte actora invocó, en síntesis, lo siguiente:

El Acuerdo no. 30 de 2008 emitido por el Concejo Distrital de Barranquilla (Atlantico) aprobó un nuevo Estatuto Tributario para la ciudad, entre los tributos a pagar se encuentra el impuesto de alumbrado público sobre lo cual se dispuso en el artículo 103 que las encargadas de su liquidación y recaudo eran las empresas comercializadoras del correspondiente servicio de energía eléctirca, norma que no excluye el hecho de que estas actividades producen costos que deben ser remunerados por la entidad pública demandada.

Desde el año 2010, producto de un contrato de cesión de clientes firmado entre la empresa Energía Confiable SA ESP y la sociedad Vatia SA ESP esta última presta los servicios de comercialización de energía y factura aproximadamente a 8.331 usuarios en la ciudad de Barranquilla.

¹ Tomadas del texto de corrección de la demanda (fls. 29 a 36 cdno. ppal.).

A partir del año 2010, la demandante ha cumplido el mencionado acuerdo y ha venido realizando el recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público en favor del Distrito de Barranquilla, lo cual ha generado los costos a los que se refiere el artículo 9 de la Resolución no. 122 de 2011 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en adelante CREG según la cual el municipio o distrito es el responsable del pago de la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto del alumbrado público.

En consecuencia, el Distrito de Barranquilla le adeuda a Vatia SA ESP la suma de

$865.165.453, de conformidad con la fórmula financiera dispuesta por la CREG para el efecto en la citada resolución por concepto de servicios de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, pues, a pesar de que a través de diferentes misivas le expresó al ente distrital la necesidad de suscribir el correspondiente contrato mediante el cual se regularice el pago de los costos asumidos y que se siguen causando, este no se ha materializado hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Contestación de la demanda

El 21 de julio de 2017, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contestó la demanda (fls. 88 a 102 cdno. ppal.) y se opuso a las pretensiones con fundamento en los argumentos que a continuación se relacionan:

La obligación de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público tiene fuente en una orden imperiosa emitida por el ente gubernamental a través de las reglamentaciones distritales contenidas en los Acuerdos números 30 del 30 de diciembre de 2008, 15 del 18 de diciembre de 2009, 13 del 18 de diciembre de 2014 y el Decreto no. 0924 de 2011, a través de los cuales se dispuso que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios son las responsables de la facturación y recaudo de ese tributo razón por la cual no era necesaria la celebración de un contrato para establecer dicho deber, por consiguiente, el supuesto desmedro patrimonial alegado no es antijurídico.

La Resolución no. 112 de 2011 de la CREG, regulatoria del contrato de facturación del impuesto de alumbrado público constituye una norma en la cual hubo una extralimitación de competencias del ente técnico sobre la calidad jurídica de quienes

son considerados “responsables” de dicho recaudo, es decir, las empresas que prestan el servicio de energía.

Se configura la excepción de caducidad del medio de control, porque a partir de las pretensiones de la demanda es claro que la parte actora tuvo conocimiento del daño desde el 30 de noviembre de 2014, día a partir del cual transcurrieron más de dos (2) años “a la fecha de la contestación de la demanda” (fl. 101 cdno. ppal.).

Audiencia inicial

El 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, llevó a cabo la correspondiente audiencia inicial en la cual no advirtió ninguna irregularidad en el proceso, negó la excepción de caducidad propuesta por la parte demandante, por considerar que esta debe computarse desde el momento en el cual la entidad pública informa que no se va a acceder al pago reclamado y, que en este caso, “la excepción en los términos que ha sido formulada no ofrece ninguno de los extremos que exige la jurisprudencia para que se proceda siquiera a contabilizar la caducidad” (fl. 383 cdno. ppal.).

La sentencia de primera instancia

El 10 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección A negó las súplicas de la demanda (fls. 436 a 461 cdno. apelación) con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que el servicio de recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público no debe tener ninguna contraprestación a quien lo preste, disposición que fue analizada en la sentencia C- 088 de 2018 donde se expresó que la carga del recaudo del impuesto de alumbrado público por las empresas de energía eléctrica domiciliaria es compatible con la Constitución Política, porque no limita el derecho de las comercializadoras a recibir un lucro razonable por su actividad económica, razón por la cual, más que una limitación a un derecho, consiste en una carga pública derivada del sistema tributario.

Al margen de lo anterior, sobre el supuesto enriquecimiento sin causa, no se reúnen los requisitos contemplados en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012, radicación no. 24.897,

para que esta opere, por cuanto: (i) si bien podría considerarse que la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público proviene de la imposición unilateral de la administración porque se trata de una orden impuesta en un acuerdo distrital, esta tiene un fundamento legal, de modo que no procede retribución por su realización; (ii) no se trata de una situación donde fuera urgente y necesario adquirir bienes o solicitar servicios para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y, en ningún caso la actividad de Vatia SA ESP puede considerarse configurativa de hechos imprevisibles o irresistibles que amenacen la continuidad del servicio; (iii) tampoco constituye un caso de urgencia manifiesta en los términos de los artículos 41 a 43 de la Ley 80 de 1993, porque la actividad de facturación, liquidación y recaudo del impuesto de alumbrado público es realizada por virtud de disposiciones normativas expresas que obligan a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica a hacerlo.

El recurso de apelación

El 2 de julio de 2019, la sociedad Vatia SA ESP presentó recurso de apelación (fls. 467 a 485 cdno. apelación) donde solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Los hechos aducidos por la parte demandante obligaban a la primera instancia a realizar un análisis sobre las situaciones ocurridas desde el año 2010, fecha para la cual Vatia SA ESP empezó a prestar el servicio de comercialización de energía eléctrica en el Distrito de Barranquilla con ocasión de una cesión de clientes realizada por la empresa Energía Confiable SA ESP, las cuales debían ser confrontadas con las normas vigentes a esa fecha y no aplicar el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 que entró en vigencia en el momento de la presentación de la demanda y con posterioridad a los hechos que dieron origen al litigio, situación esta última que es vulneradora del derecho al debido proceso.

La sentencia C-088 de 2018 de la Corte Constitucional que se cita en el fallo impugnado da cuenta que para el tiempo en el cual sucedieron los hechos, previo a la existencia de la Ley 1819 de 2016, existían normas que regulaban los posibles acuerdos a que pudieran llegar el comercializador y los entes territoriales para que se pudieran pactar las condiciones que permitieran remunerar el servicio prestado por las empresas que realizaban la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado

público, tales como el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y la Resolución CREG 122 de 2011, aspecto que no fue debidamente analizado por el a-quo.

A pesar de que la Ley 1819 de 2016 prohibió la contraprestación por facturación y recaudo, en esta disposición normativa no se contemplaron efectos retroactivos, de manera que deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas con antelación la entrada en vigor de esa norma.

El tribunal desconoció que en la contestación de la demanda el Distrito de Barranquilla expresó que durante el tiempo de los hechos sí había suscrito contratos y convenios con otras empresas para el recaudo del impuesto de alumbrado público, razón por la cual le había ofrecido a Vatia SA ESP lo mismo que a Electricaribe SA ESP, pero, que tal oferta no había sido aceptada porque se pretendía un pago excesivo.

Sobre la procedencia de la actio in rem verso, debe entenderse que los tres eventos citados en la correspondiente sentencia de unificación no son taxativos y, si bien en este caso los presupuestos relacionados con la afectación a la prestación del derecho a la salud y los que constituyen urgencia manifiesta no son aplicables, sí debe considerarse el hecho de la imposición unilateral de la administración de una obligación para la prestación de un servicio, sobre el cual la primera instancia hizo un inadecuado análisis ya que para, Vantia SA ESP no era facultativo decidir si cumplía o no con el deber de recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público lo cual implica que se vio obligada y constreñida por vía legal a la realización de una actividad que debió pactarse en un contrato.

El hecho consistente en que por virtud de un acuerdo distrital se haya impuesto la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público y que por consiguiente exista soporte legal pare ello no es suficiente para desechar las pretensiones de la demanda, por cuanto tal imposición suscitó un daño que amerita reparación y esta es la prueba contundente de la existencia de un acto de voluntad unilateral de la administración frente al cual la demandante no tenía manera de oponerse y que explica que la correspondiente actividad se ejecutara sin contrato, circunstancia por la cual se solicitó de manera reiterada al ente público la firma de un convenio cuando, a su vez, el Distrito de Barranquilla de forma insistente también pedía el pago de los valores recaudados, hecho sobre el cual existe prueba en el proceso.

Finalmente, se solicita que se proceda a analizar de forma contextualizada todo el material probatorio, las pretensiones y los hechos de la demanda con el fin de que sean despachadas de manera favorable “excluyéndose la petición “e” del texto de la demanda, la cual queda excluida por la existencia de la nueva ley desde diciembre de 2016”. (fl. 19 cdno. apelación).

Actuación surtida en segunda instancia

Mediante auto de 25 de septiembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 496 cdno. apelación); el 12 de noviembre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 499 cdno. apelación).

En el correspondiente término, el Distrito de Barranquilla presentó escrito de alegatos de conclusión en el cual reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda (fls. 501 a 506 cdno. apelación); por su parte, la sociedad demandante insistió en los argumentos de la apelación (fls. 508 a 515 cdno. apelación), el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) caducidad, 3) análisis del recurso de apelación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

La Sala debe determinar si Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla debe pagarle a la sociedad Vatia SA ESP el valor del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público durante el periodo reclamado en la demanda, el cual prestó sin mediar contrato estatal y sin percibir ninguna contraprestación desde el año 2011 hasta el mes de diciembre de 2016.

La Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar parcialmente la caducidad de las pretensiones de la demanda y, sobre los hechos respecto de los cuales no se presenta dicho fenómeno, confirmará la decisión de negar las súplicas de la parte actora, con fundamento en las siguientes razones:

Sobre la caducidad parcial, se advierte que algunos hechos que dieron lugar a la prestación de los servicios de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, los más antiguos, tuvieron ocurrencia en fecha anterior a los dos (2) años de que trata el artículo 164, literal i) de la Ley 1437 de 2011 ya que, para el presente caso, el computo del término respectivo debe acompasar con el contexto de la ejecución de una labor que se desarrolló en el tiempo de manera periódica.

Respecto de los pedimentos sobre los cuales se ejerció el medio de control jurisdiccional de manera oportuna, no se encuentra fehacientemente acreditada la existencia de un enriquecimiento injustificado, porque sí existe causa jurídica sobre del deber de recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público en cabeza de Vatia SA ESP, la cual no es otra distinta que la que proviene del ordenamiento jurídico tributario que le impuso, expresamente, esa obligación sin que este contemplara de manera expresa el deber de remuneración, a pesar de que durante un tiempo se emitiera reglamentación por parte de la CREG que contempló las condiciones en que debían celebrarse los contratos que se llegaren a firmar con ese objeto y, finalmente, se condenará en costas a la parte vencida en juicio.

Caducidad

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para el cómputo del término de caducidad del medio de control jurisdiccional de reparación directa en los casos en que se pretende la declaración de enriquecimiento sin causa, la Subsección ha tomado como referencia el momento a partir del cual se advierte el incremento patrimonial de la entidad estatal y el correlativo empobrecimiento del demandante², hecho frente al cual igualmente se ha precisado que el afectado no en todos los casos adquiere certeza del respectivo

² Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de marzo de 2023, radicación no. 70001-23-33-2015-00042-01 (56.396). CP Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de marzo de 2023, radicación no. 25000-23-15-000-2006-02263-02 (47.439), CP Martín Bermúdez Muñoz.

desmedro económico desde el instante en el que se entera que la administración no va asumir los costos de la prestación³.

En este caso sometido a consideración, la excepción de caducidad propuesta por el ente público demandado se resolvió en la audiencia inicial celebrada el 17 de agosto de 2017, en la cual el tribunal tomó como criterio para el inicio del cómputo el momento a partir del cual el demandante conoció que el pago reclamado no se iba a realizar ya sea mediante comunicación expresa, por escrito “o porque dadas otras circunstancias pueda llegar a tal convicción”, sin que en el presente caso el “excepcionante”, el Distrito de Barranquilla, aportara “la data inicial desde cuando debía empezar a contarse el término para incoar el medio de control” (fl. 383 cdno. 1).

Según lo expresado en los hechos 2.10 y 2.11 de la demanda⁴, la sociedad Vatia SA ESP empezó a realizar la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público desde cuando inició la comercialización de energía a 8.331 usuarios en la ciudad de Barranquilla, esto es, desde el año 2010, sin precisar exactamente la fecha.

No obstante, más adelante, en el hecho 2.15, da a entender que la referida facturación, recaudo y transferencia la realizó durante los años “2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y lo que va corrido del 2017.” (fl. 33 cdno. ppal.).

Los hechos así relatados permiten considerar, válidamente que el supuesto enriquecimiento injustificado reclamado empezó a configurarse desde el momento en el cual la sociedad demandante inició la comercialización del servicio de energía

³ Acerca de esta posibilidad en específico esta Subsección ha afirmado: “Al respecto, es importante anotar que no es legalmente posible tomar en cuenta para el cómputo de la caducidad la fecha del oficio a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público denegó la solicitud de devolución o pago de los mencionados sobrecostos porque, primero, se reitera, fue en la fecha del pago de los sobrecostos al contratista que se produjo el pretendido empobrecimiento patrimonial de la empresa demandante que ahora reclama con la demanda y, segundo, aceptar esa otra hipótesis implicaría dejar a la simple voluntad o arbitrio del reclamante la determinación del inicio de contabilización de término de caducidad de la acción ejercido so pretexto de que eleve o formule, en cualquier tiempo, un reclamo o petición de pago o reembolso de los dineros pagados por concepto de los mencionados sobrecostos del contrato, cuando es la ley la que define es momento de inicio para tal cómputo; por consiguiente, como en este caso se alega un empobrecimiento del patrimonio de la demandante (quien contrató la ejecución de la obra y es la dueña del proyecto) este se configuró en el mismo momento en el cual efectuó el pago de los referidos sobrecostos del contrato”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, radicación no. 76001-23-31-000-2002-02607-02 (46.431), CP Fredy Ibarra Martínez.

⁴ En estos hechos la demandante, luego de aludir a que por disposición del Acuerdo Distrital no. 30 de 2008 se impuso la obligación de la liquidación y recaudo del impuesto de alumbrado público a las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica, expresó: “Desde el año 2010, y producto de la cesión de clientes realizada por ENERGÍA CONFIABLE SA ESP, VATIA SA ESP presta los servicios de comercialización de energía, facturando aproximadamente a OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN (8.331) usuarios en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Desde la fecha de inicio de actividades en el Distrito de Barranquilla, mi representada ha dado cumplimiento al Acuerdo mencionado, realizando recaudo y pago del impuesto de alumbrado público, el cual ha sido transferido al Distrito de Barranquilla, generándose los costos de que trata la Resolución 122 de 2011 sobre el servicio de facturación y recaudo” (fl. 32 cdno. ppal.).

eléctrica, pues, desde ese entonces se infiere que debió proceder a la facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público sin remuneración alguna.

Ahora bien, para analizar el criterio utilizado por el tribunal debe tenerse en cuenta que con la demanda se aportaron tres (3) derechos de petición radicados por la empresa Vatia SA ESP ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a saber:

Oficio fechado el 12 de julio de 2012, cuyo asunto fue la “formalización del contrato de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público en conjunto de la facturación del servicio de energía”, donde se expresó puntualmente que se daba a conocer para su revisión y trámite un modelo de minuta de un contrato a suscribir entre esas partes con el fin de legitimar la función de recaudo del impuesto de alumbrado público⁵.

Documento con constancia de radicación del 14 de agosto de 2012, donde se reiteró lo expresado en el documento anterior y se solicitó una cita con la alcaldesa distrital para el día 23 de agosto de 2012, con el fin de para tratar el asunto y llegar a un acuerdo sobre las condiciones del referido contrato (fl. 46 cdno. ppal.).

Escrito radicado el 15 de octubre de 2013, en el cual se expresó que la administración no había atendido el llamado a realizar un acuerdo sobre la remuneración del servicio de facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público, aspecto en lo cual se insistió, pero, también se pidió que se reconociera el valor correspondiente por esa labor desde el año 2011 hasta esa fecha (fl. 40 cdno. ppal.).

En relación con aquellas pruebas, solamente en el último documento de los citados se solicitó el pago correspondiente a la remuneración del servicio de facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público respecto de lo cual no se advierte que se haya dado respuesta alguna y, aunque sobre es posible entender por aplicación normativa la configuración del silencio administrativo

⁵ En la parte final de ese documento se expresa lo siguiente: “Es así que dando aplicación de los principios resolutivos de antinomias, jerarquía, especialidad y competencia, con la finalidad de continuar con la función de VATIA como recaudador el impuesto de alumbrado público, según lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto Distrital 0924 de 2011, respetuosamente nos permitimos darle a conocer para su revisión y trámite el modelo de minuta del “contrato de prestación de servicios de facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público” a suscribir entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y VATIA con la finalidad de legitimar esta función, así como una propuesta del porcentaje de intermediación por el valor de los servicios determinados conforme el artículo 10 de la Resolución CREG 122 de 2011”. (fl. 48 cdno. ppal.).

negativo en los términos del artículo 83 del CPCA, lo que daría lugar a contar la caducidad tres (3) meses después de su radicación, es decir, desde el 15 de enero de 2014, lo cierto es que aún después de esa fecha los servicios de recaudo y facturación se siguieron prestado, lo que obligaría entonces a que el particular presentara peticiones periódicas para efectos de que la entidad pública se pronunciara sobre el pago cada tanto.

En ese orden de ideas, con el propósito de que exista proporcionalidad entre las disposiciones procesales de orden público sobre la caducidad, que además tienen un carácter irrenunciable y cuyo término no puede quedar a disposición del demandante de manera indeterminada y, el derecho de acceso a la administración de justicia de los usuarios, se resalta que el Consejo de Estado ha considerado que en aquellos eventos donde la prestación no se agota en un solo acontecimiento, sino que se prolonga en el tiempo, incluso hasta el momento de la presentación de la demanda, es razonable entender que no se encontrarían caducadas las pretensiones enfocadas en obtener el pago de prestaciones que no superan los dos (2) años anteriores a la presentación de la demanda, pero sí sobre aquellas que exceden ese término⁶.

Como ese criterio es el que se adapta a las circunstancias fácticas del caso concreto, se consideran oportunas la pretensiones derivadas de aquellos hechos que dieron lugar a los servicios de facturación y recaudo que se ejecutaron con dos (2) años de antelación a la presentación de la demanda, a lo cual se agregará el término de suspensión por virtud del agotamiento de la conciliación prejudicial⁷, de manera que no estarían caducadas las pretensiones dirigidas a obtener el pago de los servicios prestados desde el 27 de noviembre de 2014 hasta el 24 de enero de 2017,

⁶ Sobre este tipo de casos se ha considerado: “Así las cosas, comoquiera que la pretensión de la parte actora está dirigida a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados como consecuencia del impago del servicio de parqueadero por parte de las entidades demandadas -Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación-, el cual se seguía prestando hasta el momento de presentación de la demanda, resulta claro que la demanda no se encuentra caducada respecto de la pretensión consistente en obtener el pago de la prestación del servicio con anterioridad a los dos años antes de la presentación de la demanda (28 de febrero de 2011). Contrario sensu, respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el pago del servicio prestado entre el 23 de noviembre de 2003 y el 27 de febrero de 2009 esto es desde que se aduce que se prestó el servicio, hasta dos años anteriores a la presentación de la demanda 28 de febrero de 2011, pues se advierte que las mismas están caducadas en tanto la demanda, respecto de ese periodo de tiempo, se presentó por fuera del bienio establecido en la ley”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, radicación no. 76001-23- 31-000-2011-00279-01 (54.146), CP José Roberto Sáchica Méndez.

⁷ Si se cuentan dos años hacia atrás desde la presentación de la demanda, a partir del 24 de enero de 2017, los dos años se configurarían el 23 de enero de 2015, pero, como en el presente caso el término de caducidad se suspendió por el lapso de 1 mes y 26 días, estos serán agregados al término de caducidad, lo cual arroja la fecha del 27 de noviembre de 2014.

no obstante, las que van desde el año 2010 hasta el 26 de noviembre de 2014 son extemporáneas.

Análisis del recurso de apelación

Precisado lo anterior, la Sala debe establecer si está acreditado que la entidad territorial demandada se enriqueció sin causa y empobreció correlativamente a la parte actora, por cuanto esta prestó sin contraprestación ni contrato la labor de facturación, recaudo y transferencia del impuesto de alumbrado público, en cuyo propósito debe precisarse lo siguiente:

1. En la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, la Sala Plena de esta Sección⁸ estableció que el medio de control de reparación directa es el adecuado para formular la pretensión de enriquecimiento sin justa causa (i) cuando se acredite que fue exclusivamente la entidad pública quien constriñó o impuso al particular la prestación de un servicio sin contrato estatal; (ii) la administración requiere en forma urgente la adquisición de bienes o servicios en materia de salud y no es posible adelantar procesos contractuales o celebrar los respectivos contratos y, (iii) cuando la entidad pública omite la declaración de urgencia manifiesta y solicitar la prestación de bienes y servicios sin contrato estatal.
2. Lo anterior sin perjuicio de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia⁹ ha determinado que para que se configure el enriquecimiento sin causa es necesario que exista un incremento patrimonial sin causa de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra, que ese desequilibrio se produzca sin causa jurídica, que se carezca de una acción derivada de las fuentes de las obligaciones y que la actio in rem verso es improcedente cuando se pretermite un imperativo legal.
3. Desde esa perspectiva, se encuentra que las partes no discuten que la facturación y recaudo de los recursos provenientes del impuesto de alumbrado público se hayan prestado efectivamente por la sociedad Vatia SA ESP, de hecho se conoce en el proceso que tal actividad se realizaba cada mes, prueba de ello son los “formularios para la declaración mensual de recaudos – impuesto de alumbrado público”

⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2012, proceso no. 24.897, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de noviembre de 1936, M.P. Juan Francisco Mujica, Gaceta Judicial XLIV, postura reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 19 de diciembre de 2012, exp. 540001-3103-006-1999-00280-01.

dispuestos para el efecto por la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla y diligenciados por aquella persona jurídica de derecho privado desde el mes de octubre de 2014 hasta noviembre de 2016, en los cuales se discrimina el valor del impuesto liquidado y recaudado por número de usuarios, estrato, tarifa y consumo¹⁰.

4. De igual modo, está probado que el Distrito de Barranquilla exigía la transferencia y pago de los recursos provenientes de impuesto de alumbrado público que recaudaba Vatia SA ESP a través de los correspondientes procesos administrativos de cobro persuasivo, así se refleja, por ejemplo, a partir de un acta firmada entre las partes el 23 de noviembre de 2015 a través de la cual se concedió una facilidad de pago de las obligaciones tributarias adeudadas por ese concepto por parte de dicha empresa de servicios públicos domiciliarios (fls. 312 a 313 cdno. ppal. 2).
5. A pesar de lo anterior, la Sala considera que no es posible establecer que la entidad territorial demandada se enriqueció sin causa en detrimento del patrimonio de la parte demandante, habida cuenta que el referido servicio de facturación y recaudo obedece a una obligación jurídica impuesta por el ordenamiento legal, pues, tal como se relata en los hechos de la demanda, aquella obligación deviene del artículo 103 del Acuerdo no. 030 de 2008 del Concejo Distrital de Barranquilla, y otras normas de orden distrital emitidas posteriormente, donde expresamente se dispuso: “las empresas prestadoras del respectivo servicio de energía en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla serán responsables de la liquidación y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público. El valor del impuesto se recaudará conjuntamente con el servicio de energía” (se destaca), sin que se estableciera algún derecho de remuneración por dicha actividad a las empresas prestadoras, consideración que amerita una explicación de su contexto de la siguiente manera:
1. El artículo 9 de la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) previó que los entes territoriales eran responsables del pago del suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público, para lo cual podían celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectuaran directamente a los usuarios mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras, no obstante, no se previó la

¹⁰ Obrantes en los folios 249, 254, 257, 260, 262, 266, 269, 272, 275, 278, 281, 284, 287, 290, 293, 296, 299,

302, 305, 308, 320, 323, 326, 329, 332, 335 y 338 del cuaderno principal 2.

posibilidad de que las comercializadoras recibieran alguna compensación por el servicio de recaudo¹¹.

2. Posteriormente, la Resolución 076 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) dispuso que en virtud de los convenios entre las empresas distribuidoras o comercializadoras de electricidad y los municipios, aquellas podrían recaudar el impuesto o contribución de alumbrado público, siempre que estuvieran expresamente facultadas por el respectivo ente territorial, sin que tampoco se precisara si dichas empresas debían recibir alguna contraprestación.
3. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 emitido por la Presidencia de la República reiteró que las entidades territoriales sí podían cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios, siempre que equivaliera al valor del costo en que hubieran incurrido para la prestación del mismo¹².
4. Posteriormente, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007¹³ estableció que la CREG regularía el contrato, el costo de facturación y el recaudo conjunto con el servicio de alumbrado público, de lo cual se desprende que si bien existía la posibilidad de que las empresas de servicios públicos pudieran recibir una remuneración por dicha actividad por cuenta de la celebración de un contrato con ese objeto, esto no implica, de manera necesaria, que la suscripción de ese contrato fuera obligatoria o que esas

¹¹ La referida norma preveía: “Mecanismo de recaudo: <Resolución derogada por el artículo 30de la Resolución 123 de 2011> El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

PARAGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el Municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PARAGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.”

¹² El artículo 9º del Decreto 2424 de 2006 previó: “Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.

¹³ El artículo 29 de la Ley 1150 de 2011 preceptuó lo siguiente: “Todos los contratos en que los municipios o

distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” (negrillas adicionales).

empresas debieran recibir de manera indefectible una remuneración, solamente, que en caso de hacerlo, se debían observar los parámetros allí dispuestos.

5. En desarrollo de ese mandato legal se expidió la Resolución no. 122 del 8 de septiembre de 2011 por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que reguló el contrato y costo de facturación del recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto del alumbrado público y, dentro de las definiciones contenidas en el artículo 2 contempló qué se entendía por “costo de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público (…) los costos en que incurre la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica para generar el desprendible separable en la factura, distribuirla a los usuarios y hacer el recaudo”.

La interpretación razonable de esa disposición dio entender que la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público solo generaría costos resarcibles cuando se procediera a la generación de un desprendible separable de la factura que de ordinario se distribuye a los usuarios del servicio público de energía eléctrica.

6. No obstante, ese criterio de costo fue reformulado mediante la Resolución 005 de 2012 de la CREG en la cual se expresó, en el artículo 1 que el “corresponde a los costos en que incurre la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica para totalizar en el cuerpo de la factura del servicio de energía eléctrica, el valor correspondiente al impuesto al alumbrado público, distribuirla a sus usuarios y hacer el respectivo recaudo. También corresponde a los costos en los que incurra la empresa para generar la factura del impuesto de alumbrado público de manera separada, cuando el usuario así lo solicite”.
7. Finalmente debe advertirse que la Ley 1819 de 2016 en el artículo 352 dispuso, de manera expresa, entre otras cosas, que “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, con lo cual el legislador zanjó la duda acerca de si se debían o no remunerar los servicios de facturación y recaudo de alumbrado público a las empresas de servicios públicos que ejercen esa actividad, norma legal que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-088 de 2018, por cuanto no implica la limitación la actividad económica de esas empresas y no interviene en su derecho a obtener rendimientos por sus operaciones comerciales ordinarias, de manera que “la medida creada no consiste en realidad a una limitación a un derecho sino que es una carga

pública derivada del sistema tributario que se impone en virtud del principio de solidaridad”.

6. En ese contexto normativo y estado de la regulación del tema, esta instancia reitera que no se cumplen los criterios para considerar la existencia de un enriquecimiento sin causa, porque si bien la actividad de facturación y recaudo fue efectivamente ejecutada por la sociedad demandante sin contrato, lo cierto es que aquella prestación sí tuvo una causa jurídica derivada el deber expresamente dispuesto por el ordenamiento jurídico, específicamente lo ordenado en el Acuerdo no. 030 de 2008 del Concejo Distrital de Barraquilla donde se dispuso que esas empresas eran responsables de esa actividad, acto que no ha sido anulado o suspendido por el juez contencioso administrativo y que por tanto era y es de obligatorio cumplimiento, sumado al hecho de que está amparado de presunción de legalidad.
7. El hecho de que la CREG, por mandato de la Ley 1150 de 2007, haya regulado los términos, obligaciones, objeto y contenido del contrato de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto de alumbrado público no quiere decir, necesaria e indefectiblemente, que su celebración fuera obligatoria o que tal actividad en todos los casos debiera se remunerada.
8. En ese orden de ideas, sin bien en la apelación se critica que la primera instancia aludió de manera indebida el caso porque aplicó el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, norma que no estaba vigente para el momento de los hechos se estima que, independientemente del alcance que el tribunal le haya dado a ese precepto, su alusión es pertinente si se tiene en cuenta que el propósito de evidenciar que finalmente el legislador vio la necesidad de hacer explícita su voluntad de no remunerar ese tipo de servicios que, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2018, antes que la restricción a un derecho, significa una carga pública que esas empresas tienen el deber de soportar, conclusión a la cual se hubiera podido llegar antes de la vigencia de esa norma con sustento en las disposiciones de orden reglamentario que, si bien consagraban esa obligación de facturación y recaudo, no expresaron nada sobre si esa actividad debía remunerarse obligatoriamente.

Ahora, de los argumentos expresados por la primera instancia sí es posible interpretar que le dio aplicación a esa norma, dado que en la parte considerativa

manifestó que “conforme a lo contemplado en la Ley 1819 de 2016, no hay posibilidad de que se retribuya a la demandante con ocasión del recaudo del impuesto de alumbrado público”, pero, de su contexto se entiende que pudo referirse a hechos posteriores a esa disposición porque la sociedad demandante también reclamó por servicios prestado en el año 2017, además, el argumento principal para negar la totalidad de las pretensiones de la demanda no fue precisamente ese, sino el hecho de considerar que no se cumplía ninguno de los tres (3) requisitos o hipótesis contemplados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia¹⁴, frente a lo cual esta instancia reitera que no es la prohibición de remuneración de esa actividad por parte del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 el fundamento que impide acceder a las súplicas de la demanda por hechos que según la demanda se remontan al año 2011, sino el hecho de que incluso con antelación a su expedición la obligación de facturación del impuesto de alumbrado público provino de un precepto normativo que no previó su remuneración, independientemente de que posteriormente la CREG regulara el contenido y objeto de los correspondientes contratos en caso de que estos se llegaren a suscribir.

9. De otra parte, el hecho de que en la contestación de la demanda el Distrito de Barranquilla manifestara que sí habían suscrito convenios y contratos con otras empresas de servicios públicos, como por ejemplo con Electricaribe SA ESP, tampoco es un criterio que permita corroborar que en el caso de la demandante debiera procederse de la misma manera ya que, no se conoce en qué condiciones y cuál fue el motivo para que la administración sí celebrara el correspondiente contrato con otras empresas y no con Vatia SA ESP.
10. La sociedad apelante también alude en la alzada que en el caso en cuestión se configura el elemento referente al constreñimiento para la prestación del servicio, de cara a lo cual se considera que no es válido pensar que una obligación derivada de una disposición normativa pueda asimilarse a un acto constitutivo de coacción o coerción arbitraria de la administración para la prestación de un servicio, si bien el ordenamiento prevé obligaciones que deben cumplir tanto las personas naturales como jurídicas, estas se cumplen con fundamento en el poder legítimo del Estado.

¹⁴ La primera luego de aludir al contenido normativo de la Ley 1819 de 2016, expresó: “Empero, procede a analizarse el asunto, no en punto de la aplicación de disposiciones algunas, sino al presunto enriquecimiento del ente territorial demandado por el recaudo que hiciera la demandante del impuesto de alumbrado público a partir del año 2011, tal como fue plasmado en el introductorio.” (fl. 451 cdno. apelación).

11. Finalmente, es pertinente recordar que según los hechos de la demanda la fuente normativa que impuso la carga de recaudar y facturar el impuesto de alumbrado público es el Acuerdo no. 030 de 2008 del Concejo Distrital de Barranquilla, lo cual quiere decir que se trata de una norma que ya se encontraba vigente previamente a que Vatia SA ESP empezara a prestar el servicio de comercialización de energía eléctrica en dicha ciudad en reemplazo de la empresa Energía Confiable SA ESP, circunstancia que permite inferir que previamente a que la sociedad demandante firmara el correspondiente contrato de cesión de clientes, esta debió conocer qué obligaciones legales tenía a su cargo y en qué condiciones debía prestar el servicio, las cuales se entiende que asumió voluntariamente con la decisión de emprender su actividad económica en el Distrito de Barranquilla.

Conclusión

No prospera el recurso de apelación debido a que, de una parte, existe caducidad parcial de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda y, de otra, respecto de los acontecimiento sobre los cuales se ejerció el medio de control jurisdiccional en tiempo, no se demostró que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se enriqueció sin causa y que se produjo correlativamente un empobrecimiento de la parte demandante a raíz de la prestación del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, pues, aquella labor corresponde al cumplimiento de una obligación contemplada en el ordenamiento jurídico durante el tiempo en el cual fue ejecutada, sin que se advierta que esa misma fuente normativa que impuso la obligación previera el pago de una contraprestación o conminara a la firma de un contrato estatal para el efecto, razón por lo cual se modificará la sentencia del 10 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección A conforme lo expresado en precedencia.

6. Condena en costas

Según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437, salvo en los procesos en se ventile un interés público se condenará en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil. En esta línea el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso (…) cuando la sentencia de segunda instancia revoque

totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

En este caso, la parte vencida es Vatia SA ESP porque no prosperó el recurso de apelación que esta interpuso, por lo cual se condenará a pagar las costas en esta instancia por concepto de gastos y expensas en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen en forma concentrada según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

De otra parte, respecto de las agencias en derecho el numeral 4 del artículo 366 del CGP dispone que para su liquidación debe tenerse en cuenta “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente”, es claro que la parte vencedora fue representada por apoderado en esta instancia e intervino con la presentación de alegatos de conclusión; por lo tanto, las agencias en derecho en esta instancia se fijaran en la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán canceladas por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1º) Modifícase la sentencia de 10 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección A, la cual queda así:

“PRIMERO: Declárase de oficio la excepción de caducidad respecto de las pretensiones dirigidas a obtener compensación económica por los servicios de facturación y recaudo prestados desde el año 2010 hasta el 26 de noviembre de 2014.

SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda cuyo objeto consiste en obtener compensación económica por los servicios de facturación y recaudo prestados desde el 27 de noviembre de 2014 hasta el 24 de enero de 2017.

TERCERO: Abstiénese de imponer condena en costas”.

2°) Condénase en costas por concepto de expensas y gastos en esta instancia a la sociedad Vatia SA ESP, las cuales deberán liquidarse por la primera instancia de forma concentrada en caso de haberse causado.

4º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho en segunda instancia seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta providencia, a cargo de la sociedad Varia SA ESP y en favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

5º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de la Subsección Salvamento de voto (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado ponente Magistrado

(Firmado electrónicamente) Aclaración de voto

(Firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.