GRUPO EMPRESARIAL - Concepto y requisitos / SOCIEDAD SUBORDINADA O CONTROLADA - Concepto / UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN GRUPO EMPRESARIAL - Concepto / REGISTRO MERCANTIL - Se deben inscribir los Grupos Empresariales / CERTIFICADO DE CAMARA  DE COMERCIO - Prueba la inscripción en el Registro Mercantil de los Grupos Empresariales

Como se indicó, la Ley 222 de 1995 en el artículo 28, establece que habrá GRUPO EMPRESARIAL  “Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber:  que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común. En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V-Matrices y Subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente  [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación. En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas” Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista Grupo Empresarial; asimismo las modificaciones a tales situaciones.  Además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado. Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio  [art. 30 C. Cio.].

GRUPOS ECONOMICOS - Esta figura no ha sido regulada por el legislador / SUBORDINACION EMPRESARIAL - Por el hecho de estar inscrita en el Registro Mercantil no requiere decir que es grupo económico / REGISTRO MERCANTIL - No existe norma que obligue a inscribirse a los Grupos Económicos

En cambio, la figura de los GRUPOS ECONÓMICOS, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios. De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión “grupos económicos”, asimilándola a la de “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488/98, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos  “grupos”  reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales. Se reitera que tanto las situaciones  “de control”  como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el Registro Mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el Registro Mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto. Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el Registro Mercantil.

UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN GRUPO EMPRESARIAL - Al no demostrarse no amerita inscripción en registro mercantil / INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS DE GRUPOS EMPRESARIALES - Al no tenerse la calidad de grupo empresarial no existe la obligación de presentarla / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - No procede cuando no existe la calidad del Grupo Empresarial

De lo expuesto anteriormente y de los elementos de prueba a que se hizo referencia, es claro para la Sala que la sociedad en el periodo gravable 1999, inscribió en el Registro Mercantil la situación de control configurada al poseer más del 50% del capital de la sociedad Carioca S.A.; así la partes están de acuerdo en que entre las dos entidades existía una relación de subordinación. Pero no basta la existencia del vínculo de subordinación para que haya grupo empresarial, sino que debe existir entre las entidades unidad de propósito y dirección, como quedó consignado. Por su parte la actora durante el trámite gubernativo y judicial, ha negado que forme un Grupo Empresarial con la sociedad subordinada; además allegó certificación de la Cámara de Comercio en la que consta que Industrias Pimpollo S.A., no ha sometido a registro ningún documento en el que exprese que conforma un Grupo Empresarial con otras compañías. Sobre el punto la Sala recuerda que según la normatividad atrás citada esta condición se cumple cuando  “la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto”. En el sub lite, la demandada se limitó a observar que hay similitud en las actividades que individualmente desarrollan las sociedades vinculadas, sin embargo no demostró que existiera un objetivo fijado para el supuesto  “grupo empresarial”, por la sociedad demandante en calidad de matriz y que junto con la sociedad Carioca S.A. en calidad de subordinada, pretendiera alcanzar. Así las cosas, estima la Sala no se demostró la existencia de unidad de propósito y dirección, hecho que desvirtúa la existencia de Grupo Empresarial, al tenor de lo definido como tal en la normatividad comercial, pues en el caso concreto no aparece prueba en el expediente de que se trata de un grupo empresarial registrado en la respectiva Cámara de Comercio. Por todo lo anterior y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., septiembre veintisiete (27) de dos mil siete (2007).

Radicación: 08001-23-31-000-2003-01617-01(15626)

Actor: INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, denegatoria de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

La Administración formuló a INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE S.A., el Pliego de Cargos N°020632001000437 de 20 de diciembre de 2001, por no suministrar la información a que se refiere el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, dentro del plazo señalado por la misma norma, por tal razón le propuso la sanción prevista en el artículo 651 ib, cuyo monto calculó en la suma de $143.079.570, valor correspondiente al 0.5% de los  “Ingresos Netos del año 1999”  [$28.615.914.000]  [fl. 134].

La sociedad al responder al pliego formulado adujo que en la Cámara de Comercio no se ha registrado grupo empresarial alguno en el que intervenga la sociedad, por lo que estima ilegal la sanción anunciada  [fl. 123].

La División de Liquidación profirió la Resolución Sanción Nº020642002000205 de 15 de julio de 2002  [fl. 112], a través de la cual ratificó las glosas propuestas e impuso a la sociedad actora la sanción anunciada, cuyo monto fijó en $143.080.000.

Contra la anterior resolución la demandante interpuso el recurso de Reconsideración  [fl. 103]  el cual fue decidido por la División Jurídica a través de la Resolución N°020662003000001 de 28 de marzo de 2003, en el sentido de confirmar el acto recurrido  [fl. 88].

LA DEMANDA

La sociedad actora en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende se declare la nulidad de los actos administrativos atrás indicados; a título de restablecimiento del derecho, que no está obligada a presentar la información de que trata el artículo 631-1 y por consiguiente tampoco a pagar suma alguna por el concepto a que tales actos se refieren.

Cita infringidos los artículos 631-1 y 651 del Estatuto Tributario, 28 y 30 de la Ley 222 de 1995.

El concepto de violación se sintetiza así:

Expresa que acreditó, mediante certificaciones expedidas por la Cámara de Comercio de Barranquilla y la Superintendencia de Sociedades, que en el registro mercantil no aparece inscrito, ni ha sido declarado  “grupo económico y/o empresarial”  alguno del cual forme parte la sociedad demandante, razón por la cual afirma que la actuación violó el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, ya que los obligados a entregar la información consolidada en medios magnéticos de que trata la norma, son los grupos empresariales y/o económicos inscritos en el registro mercantil, requisito que no reúne y por ende es improcedente imponer la sanción prevista en el artículo 651 ib.

Con fundamento en los artículos 28 y 30 de la Ley 222 de 1995, los cuales contienen la definición de  “grupo empresarial”  y la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, manifiesta que ante la Cámara de Comercio de Barranquilla, mediante documento privado, informó la  “situación de control”  sobre la sociedad Carioca S.A., la cual fue inscrita el 4 de marzo de 1999 y modificada el 27 de diciembre de 2000; y argumenta que de acuerdo con los mencionados preceptos, existe grupo empresarial, cuando hay subordinación y unidad de propósito y dirección, entre dos o más compañías, pero que no basta con  “percibir”  el  “poder de decisión y control”  porque éstas desarrollan actividades similares, sino que es necesario demostrar la  “unidad de propósito y dirección” y que si surge discrepancia, como en el caso, correspondería a la Superintendencia de Sociedades determinar la situación de vinculación, pues de hacerlo de oficio la DIAN, ello entrañaría usurpación de funciones y violación de la ley.

LA OPOSICION

La apoderada de la demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora.

Advierte que en 1999, voluntariamente la sociedad inscribió ante la Cámara de Comercio una  “situación de control”, por lo que para dicho período estaba obligada a presentar la información exigida por el artículo 631-1 del E.T., pues no puede desconocer los efectos de su condición de controlante sobre otra sociedad.

Aduce que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, no estableció diferencia entre  “situaciones de control”  y  “grupos empresariales”  para la inscripción en el registro mercantil; y que la obligación de presentar estados financieros consolidados está directamente relacionada con aquélla, así toda  “situación de control”  o  “grupo empresarial”  obligado a inscribirse en el registro mercantil, debe presentar la información en los términos del artículo 631-1 del E. T.  En el punto transcribe el Concepto N°060748 de 2 de julio de 1999 de la División Normativa y Doctrina de la DIAN, según el cual  “los grupos económicos se diferencian de los grupos empresariales en que estos últimos, además de presentar una situación de control, presentan unidad de propósito y dirección”.

De otra parte, con soporte en el documento a través del cual la demandante comunicó la situación de control sobre Carioca S.A., expresa que una empresa se dedica a la explotación de la industria avícola y la otra a las actividades propias de la agrícola, para concluir que  “sí existe unidad de propósito y dirección”.

En cuanto a las discrepancias sobre los supuestos que originan el grupo empresarial, anota que de existir, las entidades deben elevar petición a la Superintendencia de Sociedades para que determine, de acuerdo a su competencia, si cumplen los requisitos para ser consideradas grupo empresarial, pero solo con el fin de que se reconozca su constitución o no, como tal y no para excluirlas de la obligación de informar en medios magnéticos  “por el hecho de estar constituida una situación de control por la composición accionaria”.

Por otra parte sostiene que de verificarse la conducta prevista en la ley, procede imponer la sanción pecuniaria que la misma ordena, así si la actora omitió presentar los estados financieros consolidados como grupo empresarial y/o económico, hay lugar a la sanción.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 23 de febrero de 2005, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en similares argumentos a los expuestos por la parte demandada, los cuales se contraen a lo siguiente:

-  la sociedad estaba obligada a presentar la información exigida por el artículo 631-1 del E.T., por los períodos en que estuvo vigente la inscripción de la  “situación de control”  ante la Cámara de Comercio de Barranquilla.

-  La ley  [art. 30, L.222/95]  no diferenció entre  “situación de control”  y  “grupo empresarial”, sino que por el contrario, equiparó tales conceptos.

-  La obligación de que trata el artículo 631-1 del E.T., está directamente relacionada con la prevista en el artículo 30 de la Ley 222/95, razón por la que consideró que toda sociedad que presente una  “situación de control”, debe reportar la información en medios magnéticos.

-  La propiedad de las acciones en porcentaje superior al 50%, es la que determina el presunto control y éste fue el supuesto de derecho que tomó el ente fiscal para imponer la sanción.

-  Del documento a través del cual la actora comunicó la situación de control sobre Carioca S.A., observó que entre estas sociedades  “sí existe unidad de propósito y dirección”.

-  Para el a quo no existen discrepancias en relación con la situación de control, sino la negativa de la sociedad a reconocer su existencia como grupo empresarial, como consecuencia de la inscripción de la situación de control que ejercía sobre la sociedad Carioca.

-  Basta que se configuren los presupuestos del artículo 651 del E.T., para que proceda la sanción pecuniaria que la misma establece, sin que sea admisible consideración alguna relacionada con la finalidad de la sanción.

Por último asevera el Tribunal que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados.

RECURSO DE APELACION

La parte demandante dentro de la oportunidad legal, interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión y solicita se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al efecto insiste en que el artículo 631-1 del E.T. establece como sujetos pasivos de la obligación de informar en medios magnéticos, a los grupos empresariales inscritos en el Registro Mercantil en las Cámaras de Comercio, presupuesto que en el caso no se cumple, toda vez que, según certificaciones de la Cámara de Comercio de Barranquilla y de la Superintendencia de Sociedades, no existe grupo empresarial alguno del cual forme parte la sociedad actora.

Añade que dicha Superintendencia es el único órgano legalmente facultado para declarar la existencia de  “grupos empresariales”  en los eventos que, como en el caso, subsiste la discrepancia sobre el punto.

Argumenta que se confunde la  “situación de control”  inscrita, con la conformación de un  “grupo empresarial”, figura que además de la subordinación exige que entre las entidades haya unidad de propósito y dirección, circunstancia no demostrada en el proceso y que no puede inferirse por la simple percepción del funcionario.

Manifiesta que el a quo incurre en interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, porque contrario a lo que él afirma, el precepto sí diferencia claramente  “situación de control”  del concepto  “grupos empresariales”.

Expresa que no es objeto de la discusión, si corresponde o no a la Superintendencia declarar la existencia de un grupo empresarial, toda vez que la ley le asignó esa competencia y por ello es suficiente la certificación expedida, en el caso, para aceptar que el mismo no existe y por ende acceder a las peticiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte demandante reitera los argumentos expuestos a lo largo del proceso, los cuales se contraen, de una parte a que el artículo 631-1 del E.T. es expreso al señalar como obligados a presentar información en medios magnéticos a los grupos empresariales registrados en las Cámaras de Comercio, por lo que considera ilegal la sanción impuesta a la sociedad que no cumple tal exigencia; de otra parte, insiste en que desde el inicio de la actuación discrepó del criterio de la Administración, según el cual conformaba  “grupo empresarial”  con la firma Carioca S.A., por lo que incumbía al ente oficial probar tal circunstancia a través del trámite legal ante la Superintendencia.

Insiste en que el legislador estableció dos requisitos expresos, para la conformación del grupo empresarial, los cuales deben acreditarse debidamente, es decir, demostrar el vínculo de subordinación entre las empresas que lo conforman y que existe entre ellas unidad de propósito y dirección; porque además, la sola inscripción de una situación de control, no se ha previsto como presunción de la existencia del  “grupo empresarial”.

Parte demandada, sostiene que en el caso el vínculo de subordinación no es objeto de discusión, al estar vigente por el periodo discutido el registro de la situación de control; y que, no admite duda la existencia de la unidad de propósito y dirección, argumento que sustenta en que  “ambas efectúan actividades de explotación de la actividad avícola y además la sociedad demandante poseía por el año gravable 1999 más del 50% del capital de la sociedad Carioca Ltda.”, por lo que concluyó que al estar demostrada la existencia de grupo empresarial, es procedente aplicar la sanción, por el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 631-1 del E.T., por lo cual la actuación enjuiciada se ajusta a derecho.

La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación conceptúa que la sentencia recurrida debe ser revocada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que definió  “grupo empresarial”, advierte que la inscripción en el registro mercantil de una situación de control, es solo uno de los elementos exigidos para conformar dicho grupo; y con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, advirtió que de la existencia de ese elemento, per se, no puede derivarse la conformación del grupo empresarial.

Observa que la participación de la sociedad demandante en porcentaje superior al 50% del capital de Carioca S.A, permite presumir, conforme a la ley, la situación de control registrada en la Cámara de Comercio, la cual no es objeto de discusión.

Destaca que de la similitud en las actividades económicas de las dos sociedades, por tener dentro de su objeto social la realización de actividades avícolas, no puede deducirse la unidad de propósito, porque la ley no contempla esa presunción y que por el contrario, al establecerlo como elemento lo define y por ello debe demostrarse, lo que no ocurrió en el caso.

Frente a los términos  “situación de control”  y  “grupo económico”, señala que contrario al criterio del a quo, la Ley 222 de 1995, realizó diferenciación entre ellos, pues en el artículo 27 menciona las situaciones por las cuales se puede presumir la subordinación y en el 28 define qué es grupo empresarial; además en el 30 establece la obligatoriedad de inscribir en el registro mercantil, cada una de ellas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso a la sociedad actora sanción por no suministrar los  “estados financieros consolidados”, obligación prevista en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario.

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda al considerar que toda sociedad que presente una  “situación de control”  o “grupo empresarial”  inscrita en el registro mercantil, debe dar cumplimiento a la obligación de presentar los estados financieros consolidados, así en el caso, por el período discutido en el cual estuvo vigente la situación de control registrada en la Cámara de Comercio de Barranquilla, la sociedad debió atenderla y al incumplirla se reúnen los presupuestos para imponer la sanción discutida.

La demandante, ahora apelante, insiste en la ilegalidad de la sanción y reitera que los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del E. T., son los grupos empresariales inscritos en el Registro Mercantil y que según certificaciones allegadas al expediente de la Cámara de Comercio de Barranquilla y la Superintendencia de Sociedades, no existe grupo empresarial alguno del cual forme parte esa sociedad.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala dilucidar, si la sociedad demandante es sujeto pasivo de la obligación prevista en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y en caso afirmativo, verificar si se cumplen los presupuestos legales para imponer la sanción por no enviar la información.

La Ley 488 de 199  “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 95, cuyo texto es el siguiente:

  “Artículo 95.  Obligación de informar por parte de los grupos empresariales.

  “Se adiciona el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 631-1.  Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales.  Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta  (30)  de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

  “El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario.”

En la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 045 de 1998 radicado por el Gobierno en la Cámara de Representante, respecto al artículo que dio origen al antes transcrito, se lee:

  “En otro artículo nuev se obliga a los grupos empresariales a informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para efectos de control tributario a más tardar el 30 de junio de cada año sus estados financieros consolidados.

“De acuerdo con el contenido del Pliego de Modificaciones propuesto por el Gobierno Nacional frente al Proyecto Original, la Comisión de Ponentes acoge el presente artículo incluido en el mismo.  Para una mayor ilustración sobre los alcances de la norma, se transcriben las consideraciones que sobre dicha disposición expuso en el Pliego presentado el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público:

“ 'En esta vía es necesario anotar que la integración de diversas empresas en los denominados grupos empresariales, es un hecho que ya ha sido reconocido con efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados financieros e informar a las autoridades competentes, específicamente a la Superintendencia de Sociedades, de Valores y Bancaria.

“Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que permite al ente fiscalizador visualizar de manera integral las diversas transacciones y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante para efectos fiscales.

“El artículo propuesto por el Gobierno Nacional, obligará en consecuencia a los grupos económicos a remitir la misma información, en relación con sus estados financieros consolidados, que deben reportar, en desarrollo de la Ley 222 de 1995 a las autoridades competentes.  Esta norma, como es de conocimiento de los honorables Ponentes, por primera vez dio marco jurídico a la figura de los denominados  'grupos empresariales' ”.

Considera la Sala que el legislador, dado el reconocimiento legal a los grupos empresariales en la Ley 222 de 1995  [art. 28], el deber asignado a la matriz controlante de reportar información consolidada a las entidades de inspección, vigilancia y control  [art. 35 ib], conforme a lo regulado en la misma normatividad, así como realizar la inscripción en el Registro Mercantil, en los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial  [art. 30, inc 3]  y la importancia que esa información tiene para efectos de control tributario, estableció expresamente en la Ley 488 de 1998, reguladora de la materia, la  “obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales”.

Del texto de la norma transcrita, se advierten los siguientes presupuestos:

Obligación tributaria: Suministrar a la DIAN, los estados financieros consolidados y los respectivos anexos.

Forma: En medios magnéticos y de conformidad con lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

Plazo: Hasta el 30 de junio de cada año.

Objeto: Control tributario.

Sujetos pasivos: Los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio

Hecho sancionable: El incumplimiento.

Sanción: La prevista en el artículo 651 del E.T.

Respecto a los sujetos pasivos de esta obligación, que es el tema de discusión en este asunto, se destaca lo siguiente:

Como se indicó, la Ley 222 de 199 en el artículo 28, establece que habrá GRUPO EMPRESARIAL  “Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”.  En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber:  que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito comú.

En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V-Matrices y Subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente  [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación.

En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que  “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas”.

Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista Grupo Empresarial; asimismo las modificaciones a tales situaciones.  Además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado.  Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio  [art. 30 C. Cio.].

Así pues, está definido claramente en la normatividad comercial, el denominado Grupo Empresarial y es expresa la obligación de ser inscrito en el Registro Mercantil, el cual tiene como función dar a los actos objeto del mismo publicidad frente a terceros, como lo ordena el artículo 29-4 del Código de Comercio.

En cambio, la figura de los GRUPOS ECONÓMICOS, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocio.

De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión  “grupos económicos”, asimilándola a la de  “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488/98, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a  “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos  “grupos”  reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales.

Adicionalmente, es pertinente señalar que esta Corporación al resolver sobre la legalidad de la Resolución N°2014 de 12 de octubre de 1999 de la DIAN, expresó que  “resulta irrelevante considerar la  'falta de entidad legal o fiscal autónoma de los grupos económicos y/o empresariales'  [...], pues está claro que tal circunstancia no impide al legislador señalarlos como sujetos pasivos de obligaciones formales, como son las de inscribirse en el registro mercantil, preparar y presentar estados financieros consolidados, así como la de suministrar esa misma información para efectos tributarios, independiente de que sean o no sujetos pasivos de los impuestos específicos de renta, ventas u otros.

Por otra parte, se advierte que  “situación de control”  se configura en los eventos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio  [art. 30, L.222/95], cuyo texto dispone:

  “Artículo 260.  SUBORDINACION.  [Artículo subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995]  Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

  “Artículo 261.  PRESUNCIONES DE SUBORDINACION.  [Artículo subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995]. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

  “1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

  “2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

  “3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

  “PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos. legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

  “PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”

Para la Sala es claro que en el primer precepto se define  “subordinación”  y el segundo, se enuncian los casos en que ésta se presume, sin que ninguno de los dos haga referencia a que la subordinación per se, sea similar o sinónimo de grupo económico.

Se reitera que tanto las situaciones  “de control”  como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el Registro Mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el Registro Mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto.

Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el Registro Mercantil.

Además, tratándose de una obligación tributaria, cuya competencia es exclusiva del legislador, debe estar definida de manera inequívoca, ya que los particulares son responsables solo por infringir la Constitución y las leyes  [art. 6 C.N.].

En este orden de ideas, los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, si bien el texto señala a  “los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio”, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto, corresponde cumplirla a los GRUPOS EMPRESARIALES inscritos como tales, circunstancia que se demuestra con el certificado expedido por la Cámara de Comercio respectiva.

De lo anterior se colige que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del Estatuto Tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene.

En el caso objeto de análisis, la sociedad Industrias Pimpollo del Caribe S.A., mediante documento privado de fecha 2 de marzo de 1999, solicitó a la Cámara de Comercio de Barranquilla, la inscripción de la  “situación de control”  configurada, dado que el 65% del capital de la sociedad Carioca S.A., le pertenecí  [v. fl. 130 c.p.].

De la revisión de los certificados de  “existencia y representación legal o de inscripción de documentos” de la sociedad actora, expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla, que obran en el expediente, se observa lo siguiente:

1.  El aportado con la demanda de 2 de julio de 2003  [fls 14 a 16], los que obran a folios 40 a 42 y 85 a 87, de fecha 14 de agosto y 23 de abril del mismo año, respectivamente; y los de 27 de agosto, 2 de julio y 16 de enero, estos últimos de 2002  [fls 107 a 109, 119 a 121, 126 a 128], no contienen constancia alguna sobre la calidad de matriz o subordinada que tenga o haya tenido la sociedad, ni su vinculación a un grupo empresarial.

2.  En el expedido el 15 de agosto de 2002 en la última anotación se lee:  “Que según documento privado de fecha 2 de mayo  [sic]  de 1999, modificado mediante documento privado de fecha 26 de diciembre del 2000, inscrito en esta Cámara de Comercio el 4 de marzo de 1999 y 27 de diciembre del 2000 bajo los Nos. 79.797 y 90.560 del libro respectivo, consta la configuración de la situación de control de las sociedades Industrias Pimpollo del Caribe S.A. y Carioca S. A., la primera con domicilio en el Municipio de Malambo Atlántico, tiene la calidad de controlante y la segunda con domicilio en Buga Valle del Cauca, tiene la calidad de controlada”  [v. fl. 110].

3.  En el de fecha 4 de julio de 2002, muestra dos anotaciones, en la primera se hace constar simplemente que la demandante  “tiene la calidad de controlante de la sociedad denominada Carioca S.A., domiciliada en Buga”; y en la segunda, “la modificación de la situación de control”  de las mismas sociedades  [fl. 118].

4.  En el allegado con la respuesta al pliego de cargos de 17 de enero de 2002, se hace contar que  “a la fecha la sociedad mencionada no ha sometido a registro ante esta entidad ningún documento en el cual conste que forma un grupo empresarial con otras compañías”  [fl. 129].

De lo expuesto anteriormente y de los elementos de prueba a que se hizo referencia, es claro para la Sala que la sociedad en el periodo gravable 1999, inscribió en el Registro Mercantil la situación de control configurada al poseer más del 50% del capital de la sociedad Carioca S.A.; así la partes están de acuerdo en que entre las dos entidades existía una relación de subordinación.

Pero no basta la existencia del vínculo de subordinación para que haya grupo empresarial, sino que debe existir entre las entidades unidad de propósito y dirección, como quedó consignado.

Sobre esta condición al contestar la demanda el ente fiscal sostiene que  “de la lectura del documento mediante el cual la sociedad Industrias Pimpollo S.A. comunicó la situación de control sobre la sociedad Carioca S.A. podemos ver que en la primera la actividad es la explotación de la industria avícola y en la otra son las actividades propias de la actividad agrícola  [sic], lo que nos lleva a concluir que sí existe unidad de propósito y dirección”.

Por su parte la actora durante el trámite gubernativo y judicial, ha negado que forme un Grupo Empresarial con la sociedad subordinada; además allegó certificación de la Cámara de Comercio en la que consta que Industrias Pimpollo S.A., no ha sometido a registro ningún documento en el que exprese que conforma un Grupo Empresarial con otras compañías.

Sobre el punto la Sala recuerda que según la normatividad atrás citada esta condición se cumple cuando  “la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto”.

En el sub lite, la demandada se limitó a observar que hay similitud en las actividades que individualmente desarrollan las sociedades vinculadas, sin embargo no demostró que existiera un objetivo fijado para el supuesto  “grupo empresarial”, por la sociedad demandante en calidad de matriz y que junto con la sociedad Carioca S.A. en calidad de subordinada, pretendiera alcanzar.

Así las cosas, estima la Sala no se demostró la existencia de unidad de propósito y dirección, hecho que desvirtúa la existencia de Grupo Empresarial, al tenor de lo definido como tal en la normatividad comercial, pues en el caso concreto no aparece prueba en el expediente de que se trata de un grupo empresarial registrado en la respectiva Cámara de Comercio.

Adicionalmente, se advierte que la inscripción de actos y documentos en el registro mercantil, se prueba mediante el certificado expedido por la Cámara de Comercio respectiva  [art. 30 C. Cio.], por lo que llama la atención de la Sala el hecho de que en algunos certificados atrás relacionados, conste la inscripción de la situación de control informada y en otros no.

Por todo lo anterior y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del Estatuto Tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario.

Por las razones expuestas se comparte la opinión de la Delegada del Ministerio Público y se dará prosperidad al recurso de apelación y en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos cuestionados y se declarará que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que los mismos se refieren.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F  A  L  L  A  :

1.  Revócase la sentencia apelada.

2.  En su lugar, anúlanse la Resolución Sanción Nº020642002000205 de 15 de julio de 2002 y la Resolución N°020662003000001 de 28 de marzo de 2003, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, respectivamente.

3.  Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, declárase que INDUSTRIAS PIMPOLLO DEL CARIBE S.A., no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que se refieren los actos mencionados en el numeral anterior.

Se reconoce personería a la doctora SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 195.

Cópiese, notifíquese y comuníquese.  Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ