PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Es de dos años cuando se trata de sanciones impuestas en resolución independiente / SANCION IMPUESTA EN RESOLUCION INDEPENDIENTE - La prescripción para imponerla se cuenta desde la fecha en que se presentó la declaración del período donde ocurrió el hecho sancionable / PLIEGO DE CARGOS EN SANCION TRIBUTARIA - Debe expedirse dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la declaración tributaria / DECLARACION DE RENTA - A partir de su presentación se tienen dos años para expedir el pliego de cargos / DECLARACION DE INGRESOS Y PATRIMONIO - A partir de su presentación se tienen dos años para expedir el pliego de cargos

Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria, la Sala en reiterada jurisprudencia ha manifestado, que de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario “cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas.” De acuerdo con lo anterior, el término de 2 años para formular el respectivo pliego de cargos, cuando la sanción se impone mediante Resolución independiente, debe contarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable. En este caso, está demostrado que la Administración sancionó a la actora mediante resolución independiente, por lo cual para establecer el término de prescripción del artículo 638 del Estatuto Tributario, debe considerarse el año en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable y no la vigencia fiscal investigada. La presunta irregularidad sancionable ocurrió en el año 1996, periodo en el cual se encontraba la inconsistencia en la contabilidad de la demandante, por lo que el término de dos (2) años previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario para formular el pliego de cargos debía contarse a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable de 1996.

NOTIFICACION POR CORREO - La presunción del artículo 566 del Estatuto Tributario podrá ser desvirtuada / RESOLUCIÓN SANCIONATORIA - Debía ser desvirtuada dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos / PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Se presenta al notificar la resolución sancionatoria después de los 6 meses de respuesta al pliego de cargos / SANCION POR LIBROS DE CONTABILIDAD - No hay lugar a imponerla cuando existe prescripción de la facultad sancionatoria

La Sala en reiteradas oportunidades ha manifestado que el artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para el momento de los hechos, consagraba  una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía  ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente. Como la Sala ha señalado en ocasiones anteriores, si bien la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001, y dicha providencia tiene efectos hacia el futuro, aún en vigencia de esta disposición el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción. En consecuencia, la sociedad contribuyente ha desvirtuado la presunción contemplada en el artículo 566 del Estatuto Tributario; dejando en evidencia la prescripción de la sanción, toda vez que, pese a haber sido expedida en tiempo, fue notificada fuera del término previsto en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá,  D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)

Radicado número: 08001-23-31-000-2000-01031-01(15600)

Actor: MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: SANCION POR LIBROS DE CONTABILIDAD

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de marzo 9 de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declararon nulos los actos acusados.

ANTECEDENTES

El 11 de septiembre de 1998, la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla profirió Pliego de Cargos No. 0719, notificado por correo el 14 de septiembre del mismo año, proponiendo sanción por irregularidades en la contabilidad teniendo en cuenta que en las inspecciones Tributaria y Contable, se advirtió que “el movimiento correspondiente al mes de julio del año 1996, registro de cuentas codificadas de la 5230 a 8205, se encuentran relacionadas en una hoja que no tiene numeración, ni esáa registrado en Cámara de Comercio” y que “el Libro Mayor y Balances registrado bajo el número 67.756 de Agosto 22 de 1996, contiene registros contables del mes de julio del mismo año; lo que equivale a decir que en el momento en que se sucedieron esos registros el Libro de Contabilidad no se encontraba debidamente registrado en Cámara de Comercio”.

Posteriormente, la División de Liquidación profirió la Resolución Sanción Nº 900037 de abril 13 de 1999 en la que impuso la sanción por irregularidades en la contabilidad por el año 1995; inconforme con esta decisión, la sociedad interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución Nº 900027 de septiembre 30 de 1999, confirmándola.

DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), solicitó la nulidad de las precitadas resoluciones y como restablecimiento del derecho, que se expida una nueva resolución en la cual se determine que no se incurrió en irregularidades en los libros de contabilidad por el año 1995 y se revoque la sanción impuesta.

Indicó que si bien es cierto que los movimientos correspondientes al mes de julio de 1996 se encuentran relacionados en un página no  registrada por la Cámara de Comercio, si se encuentra adherida en forma continua a la hoja anterior que sí está registrada.

Además, señaló que las cuentas 5230 a la 8205 del mes de julio de 1996 del Libro Mayor y Balances están asentadas en la página siguiente al folio 854 la cual no ha sido despegada de su pegue continuo original de fábrica, que demuestra que sí se mandó a registrar y que por un caso fortuito la Cámara de Comercio no le colocó el sello   a esta página.

Advirtió que se violaron los artículos 638, 654 y 655 del Estatuto Tributario, al imponer la sanción por el año gravable de 1995, basándose en un hecho de 1996.

Indicó que tanto la facultad para sancionar como la sanción misma, se encontraban prescritas, pues, en el primer caso  ya habían transcurrido más de dos años desde la presentación de la respectiva declaración tributaria y en el segundo, los seis meses desde la respuesta al pliego de cargos.

OPOSICIÓN

La Entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Señaló que la Administración no vulneró el debido proceso de la Contribuyente y el argumento de que por un caso fortuito una página no fue registrada en la Cámara de Comercio, no puede ser aceptado para excusar su incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley, ya que esta situación, obedeció a la falta de previsión de la actora y no puede por ello alegar un error para su propio beneficio.

Indicó que no hubo prescripción pues, el término vencía el 15 de diciembre de 1999, dos años después de que se practicó la inspección contable donde se determinó la irregularidad sancionable, ya que, la sanción se interpuso por irregularidad en los libros de contabilidad mediante resolución independiente, como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado.

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de marzo 9 de 2005 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos acusados al considerar que existió prescripción de la potestad sancionatoria,  conforme lo establece el artículo 638 del Estatuto Tributario, que señala el término de dos años contados  a partir de la presentación de la declaración privada, cuando se imponga mediante resolución independiente.

En efecto, señaló que en el presente caso la declaración privada del impuesto de renta por el año gravable 1995, fue presentada el 9 de abril de 1996 y el pliego de cargos No. 0719 de septiembre 11 de 1998, fue notificado por correo el 14 del mismo mes y año, es decir, por fuera del término.

En cuanto al fondo del asunto, manifestó que, la omisión en la refrendación del sello de la Cámara de Comercio en un folio del libro, no le es imputable al actor sino a dicha entidad; además de conformidad con el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993 se entiende que en el caso de libros que forman un solo texto y cuyas hojas están adheridas por cualquier sistema (grapados, cosidos, prensados), de tal manera que no se puedan separar y sustraer, sin que sea visible tal hecho, no es necesario que todas las hojas o folios sean selladas, pues, tal requisito, es para los casos contrarios, tales como hojas removibles y similares, y en el presente son libros prensados y de hojas adheridas.

Finalmente, con base en la sentencia de marzo 6 de 2003, Exp. 13135, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié concluyó que, los registros contables que aparecen en el referido folio, fueron convalidados con el posterior registro que efectuó la actora.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada, inconforme con la decisión proferida por el Tribunal interpuso recurso de apelación señalando que, la Administración actuó de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario al aplicar el término de los dos años a partir de  la fecha del acta de inspección para proferir el Pliego de cargos No. 0719, notificado el 14 de septiembre de 1998, pues fue en dicha inspección que se detectó la irregularidad. Indicó que el término no está vinculado al período gravable pues, la sanción fue impuesta mediante resolución independiente.

Frente a la afirmación del Tribunal, referente a que la contribuyente lleva sus libros conformados en un todo en hojas inamovibles, señaló que no es correcta esta apreciación, ya que lo hace mediante sistemas o medios informáticos y por ello se trata de hojas removidas, y es allí donde radica la gravedad de la irregularidad ya que, en una de las hojas que conforman el libro Mayor y Balances que carecía de numeración y refrendación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, figuraban registros contables, violando así disposiciones legales.

En consecuencia, resulta procedente la irregularidad en los libros de contabilidad (art. 654 literal b) pues lo sancionable es el no registro de la hoja movible, removible, del libro Mayor y Balances del actor ya que es su obligación hacerlo, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.

Por lo anterior, solicitó revocar la providencia apelada y negar las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada insistió en que la jurisprudencia ha sido reiterativa  en el entendido que en materia de contabilidad las irregularidades no pueden vincularse a un año gravable, toda vez que las mismas nacen por el incumplimiento de los deberes legales de los contribuyentes de llevar en debida forma los libros de contabilidad, por lo que los dos años no se pueden contar a partir de la presentación de la declaración de renta de 1995 como lo interpreta la sentencia apelada, sino desde la fecha en que se practicó la diligencia de inspección contable, es decir, 15 de diciembre de 1997, momento en que se presentó el hecho irregular.

Además, sobre el fondo del asunto, considera que no hay fuerza mayor o caso fortuito pues la irregularidad proviene exclusivamente del actor, ya que el debido cuidado y diligencia dependía del contribuyente, quien debía revisar cada una de las hojas foliadas y selladas y no de la Cámara de Comercio como erróneamente lo consideró el Tribunal.

La parte actora presentó sus alegatos de conclusión, por fuera del término otorgado para el efecto, razón por la cual no serán tenidos en cuenta.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

Corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que le impusieron a la actora la sanción por irregularidades en la contabilidad, para lo cual, se deberán analizar los siguientes aspectos, a) si la facultad sancionatoria está prescrita, b) si la sanción en sí misma prescribió y c) si la omisión del sello de la Cámara de Comercio en un folio del Libro Mayor y Balances acarrea una irregularidad sancionable.

Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria, la Sala en reiterada jurisprudenci ha manifestado, que de conformidad con el artículo 638 del Estatuto Tributario “cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas.”

De acuerdo con lo anterior, el término de 2 años para formular el respectivo pliego de cargos, cuando la sanción se impone mediante Resolución independiente, debe contarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable.

En este caso, está demostrado que la Administración sancionó a la actora mediante resolución independiente, por lo cual para establecer el término de prescripción del artículo 638 del Estatuto Tributario, debe considerarse el año en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable y no la vigencia fiscal investigada

La presunta irregularidad sancionable ocurrió en el año 1996, periodo en el cual se encontraba la inconsistencia en la contabilidad de la demandante, por lo que el término de dos (2) años previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario para formular el pliego de cargos debía contarse a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable de 1996.

Por lo tanto, el pliego de cargos No. 0719 de septiembre 11 de 1998, introducido al correo el 14 de septiembre de 1998, fue expedido y notificado dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración de renta del año 1996, que debió efectuarse en el año 1997, por lo que no existió la alegada prescripción de la facultad sancionatoria.

Ahora bien, corresponde a la Sala verificar si la resolución mediante la cual se sancionó a la contribuyente fue expedida y notificada dentro de los 6 meses establecidos en el artículo 638 del Estatuto Tributario.

Señala la norma que, vencido el término  de respuesta  del pliego de cargo, que en este caso fue el 14 de octubre de 1998 (fl. 54 C.2), la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondientes, es decir, 14 de abril de 1999.

En el sublite, la Administración manifiesta que la Resolución sanción 900037 de abril 13 de 1999, fue notificada por correo ese mismo día, conforme lo establecía el artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para le fecha, en tanto que la parte actora ha alegado, tanto en la vía gubernativa como en la judicial, que el acto fue notificado el día  15 de abril de 1999 (fl. 126 y 127) como consta en el certificado expedido por ADPOSTAL.

La Sal en reiteradas oportunidades ha manifestado que el artículo 566 del Estatuto Tributario, vigente para el momento de los hechos, consagraba  una presunción legal que consideraba surtida la diligencia de notificación en la fecha de introducción del sobre al correo, presunción que por su naturaleza "juris tantum" podía  ser desvirtuada, si se demostraba que la notificación realmente se produjo en una fecha diferente.

Como la Sala ha señalado en ocasiones anteriores, si bien la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario fue declarada inexequible mediante sentencia C-096 de 2001, y dicha providencia tiene efectos hacia el futuro, aún en vigencia de esta disposición el contribuyente tenía la posibilidad de desvirtuar la presunción  

En consecuencia, la sociedad contribuyente ha desvirtuado la presunción contemplada en el artículo 566 del Estatuto Tributario; dejando en evidencia la prescripción de la sanción, toda vez que, pese a haber sido expedida en tiempo, fue notificada fuera del término previsto en la ley.

Por lo tanto, la Sala no analizará el fondo del asunto y confirmará la sentencia de la primera instancia, por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de  la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE  la Sentencia de marzo 9 de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
2. RECONÓCESE personería para actuar a la abogada Nidia  Amparo Pabón Pérez como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue conferido y que obra a fl.  310 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal  de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ    MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

          Presidente de la Sección

          LIGIA LÓPEZ DÍAZ                           HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario