INFRACCION ADUANERA - No poner a disposición de la aduana la mercancía no aprehendida / MULTA POR MERCANCIA CONSUMIDA, DESTRUIDA O TRANSFORMADA - 200 por ciento del valor al no ser puesta a disposición de la aduana

La actora sostiene que en el expediente no se encuentra demostrado que la mercancía que no fue dispuesta a disposición de la DIAN era de procedencia extranjera, pero, sin embargo, más adelante sostiene que se trataba de repuestos usados y maquinaria en reparación que años atrás hicieron parte de vehículos que fueron importados como un todo. Además,  si bien es cierto que la actora aportó unas declaraciones de importación, unas facturas y otra documentación referente a piezas recuperadas, con las cuales pretendió demostrar la legal importación de parte de la mercancía, sin lograr su cometido, también lo es que tal documentación es prueba de que aquella reconoce que la mercancía inventariada era de procedencia extranjera. Ahora bien, no se encuentra probado dentro del expediente lo afirmado por la actora en el sentido de que la mercancía estaba constituida, entre otros, por partes y  repuestos  que alguna vez hicieron parte de vehículos importados como un todo, pues en el expediente obran únicamente el manifiesto de importación número 307491 de 28 de agosto de 1974, cuya descripción de la mercancía es totalmente ilegible, y el manifiesto de importación número 8928 de 5 de mayo de 1984, que se refiere a la importación de dos tractores sobre orugas, marca Caterpillar, motor Diesel. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la mercancía  respecto de la cual se le impuso como multa el 200% de su valor por no haberla puesto a disposición de la DIAN consistió en 3 unidades de motores general 671, 4 cadenas de orugas, 12 camisas de motor, 320 cuñetes de pintura, …. para un total de 623 unidades”, luego no tiene soporte probatorio alguno la aseveración de la actora. En cuanto a que no le era imponible la sanción de que trata el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994, por cuanto la DIAN la había dejado como depositaria y, en consecuencia, no era su obligación trasladarla a las bodegas de Almagrario S.A. o Alpopular S.A. como le fue requerido también mediante el oficio 1272 de 28 de agosto de 1998, la Sala considera necesario remitirse a lo dispuesto por la norma en cita: “Art. 12.- Cuando la mercancía no se haya podido aprehender por haber sido consumida, destruida, transformada, porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma”. El texto de la norma trascrita es muy claro al  disponer que si la mercancía no es puesta a disposición de la Aduana procederá la aplicación de la sanción equivalente al 200% de su valor, conducta en la que encuadró la asumida por la actora, pues el hecho de que la DIAN le hubiera dejado la mercancía en calidad de depositaria no la relevaba de ponerla a su disposición cuando le fuera solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C.,  veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02655-01

Actor: LINEAS AGROMAR S.A. EN LIQUIDACION

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el  apoderado de LÍNEAS AGROMAR S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia de 27 de agosto de 2004, por la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar denegó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

LÍNEAS AGROMAR S.A. EN LIQUIDACIÓN,  a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico  que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1º. Resolución 12 de 14 de abril de 1999, a través de la cual la División de Liquidación de la DIAN – Barranquilla impuso a la actora una sanción de multa por valor de $631'902.718.00, correspondiente al 200% del valor de la mercancía.

2º. Resolución 51 de 17 de junio de 1999, por medio de la cual la División Jurídica de la DIAN Barranquilla confirmó la Resolución identificada en el numeral anterior, al resolver el recurso de reconsideración.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el levantamiento de la sanción de multa.

  I.1.2. Hechos

El 14 de mayo de 1998 la DIAN visitó las instalaciones de la actora con el fin de verificar el cumplimiento de las normas aduaneras, y se levantó un acta de aprehensión en la que se advierte que si la mercancía se daña, se vende o se consume, o de alguna manera es sustraída del control aduanero, se impondrá la sanción establecida en el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994.

El 18 de mayo siguiente se allegó copia de la documentación soporte de la legalización de la mercancía usada extranjera y nacional, relacionada en la planilla de inventarios y/o acta de aprehensión.

Mediante Oficio de 2 8 de agosto de 1998, la División de Control Aduanero Represión y Penalización del Contrabando señaló que las pruebas remitidas por la actora  no amparaban  la mercancía relacionada en la planilla de inventarios y/o acta de aprehensión, y solicitó colocarla a su disposición en las bodegas de Almagrario o Alpopular S.A., so pena de imponerle la sanción del 200% de su valor aduanero, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994.

Adicionalmente, sin explicación alguna sobre porqué la documentación aportada no cumple con los requisitos establecidos en las normas aduaneras,  señaló que de acuerdo con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 la mercancía se entiende como no declarada o no amparada y, por consiguiente, en presunta situación de contrabando, norma que contempla una multa del 50% del valor de la mercancía por importaciones no declaradas.

Además, en el mismo Oficio se propone la sanción por obstaculizar e impedir la inspección aduanera del artículo 14 del Decreto 1800 de 1994, y la sanción de contrabando contenida en el artículo 16 de la Ley 383 de 1997.

El 17 de diciembre de 1998 se formuló pliego de cargos a la actora por operación de contrabando, con el fin de sancionarla con un 200% del valor aduanero de la mercancía por no ponerla a disposición de la DIAN, con fundamento en que los documentos aportados no la amparan, y se le asignó a dicha mercancía subpartidas arancelarias sin ninguna clase de soporte, indicando que no es posible la aplicación de los métodos 1, 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, y que por tal razón  se tomó como referencia el precio de “Mercancías idénticas”, sin encontrarse tampoco sustentada esta determinación.

Oportunamente se dio respuesta al pliego de cargos, en la que se dejó dicho que la mercancía se puso a disposición de la DIAN, por lo que los funcionarios podían proceder a aprehenderla; que los documentos no fueron calificados probatoriamente;  que la actora tenía la mercancía en calidad de tenedora y depositaria; y que se tomó como proceso de valoración para establecer la base de la sanción “mercancías idénticas”, sin tener en cuenta que se trataba de mercancía usada, razón por la cual debía establecerse su verdadero valor aplicando las normas obligatorias para este tipo de mercancía.

Mediante la Resolución 12 de 14 de abril de 1999 se impuso a la actora una multa por valor de $631'902.718.00, decisión que fue confirmada mediante Resolución 51 de 17 de junio de 1999, notificada a la actora el 29 de junio siguiente, luego la demanda fue presentada oportunamente el 27 de octubre de 1999.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La apoderada de la actora estima que se violaron  los artículos 29 de la Constitución Política; 62, 64, 65 y 66 del Decreto 1909 de 1992; 12 del Decreto 1800 de 1994; y 12, 22 y 26 del Decreto 1220 de 1996, y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

PRIMER CARGO.-  La DIAN violó los artículos 29 de la Constitución Política y 62, 64, 65 y 66 del Decreto 1909 de 1992, por  cuanto, de una parte, la Administración pretende solicitar los documentos de legalización de una mercancía que no fue identificada en la planilla de inventario levantada con ocasión de la visita y, de otra parte, por cuanto no se practicaron ni evaluaron las pruebas aportadas por la empresa, apartándose de las previsiones probatorias contempladas en la ley, pues respecto de ellas no cumplió con la publicidad debida.

Para poder comprender el tipo de material y mercancía que la autoridad aduanera no identificó en el inventario por ella realizado, esto es, repuestos y maquinaria en reparación que se encontraban en su taller, circunstancia que fue demostrada con los documentos aportados por la actora,  es importante destacar que el objeto principal de ésta es la explotación comercial de toda clase de actividades marítimas y fluviales, especialmente las de transporte acuático marítimo, fluvial o de cabotaje, tanto de pasajeros como de semovientes y de carga.

Mediante auto comisorio el 14 de mayo de 1998 se ordenó a los funcionarios de la DIAN inspeccionar la mercancía de la actora, por lo cual finalizada la respectiva diligencia se levantó un acta en la cual se dejó constancia de la visita a 2 bodegas, encontrándose en la primera material de provisiones para buques (nacional) y en la  segunda bodega se realizó inventario, según planilla de aprehensión y/o inventario, dejando constancia de que “…la documentación amparando la misma se entregará el lunes 18 de mayo en horas de la mañana”.

La mercancía no fue aprehendida, es decir, que los funcionarios no quisieron decomisarla, sino que la DIAN decidió dejarla en depósito en las bodegas de la empresa;  el inventario de la mercancía se compone de dos planillas, la segunda firmada por los funcionarios y denominada “formato continuación acta de Aprehensión”, lo cual condujo al error de no distinguir si se inventarió la mercancía aprehendida.

Con el original del inventario, que se anexa a la demanda, se demuestra que la mercancía se relacionó en forma general, es decir, sin describir la marca, modelo, referencia, serial, estado de uso, o cualquiera otra característica que llevara a la DIAN a concluir que los documentos aportados por la actora  no la amparaban.

Al no estar identificada la mercancía, la planilla no podía servir de elemento probatorio a favor de la Administración, careciendo por tanto de eficacia la diligencia para afirmar que se trataba de mercancía extranjera, así como para determinar la subpartida arancelaria en el pliego de cargos.

En efecto, la mercancía se relacionó como cadenas de orugas, camisas de motor, cuñetas de pintura, rollos de guayas, motores eléctricos de varios tamaños, motor extractor y culatas de motor sin ninguna otra cualidad o concepto que las identifique, de lo cual se desprende que el medio de prueba escogido por el funcionario fue la presunción, la cual no es admitida en el procedimiento aduanero para asignar una subpartida, y mucho menos cuando se trataba de pintura y de partes de motores que fueron desguazados, elementos que no requieren manifiesto, así como de piezas que fueron reconstruidas en los talleres de la empresa, de compra de chatarra y, en general, de mercancía usada.

Debe tenerse en cuenta que dentro de los documentos aportados por la actora se encuentran manifiestos de importación, facturas de reparación de repuestos de más de 5 años, etc., pese a que la Administración sólo puede exigir información hasta de 5 años, según lo preceptúa el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992.

Al hacer la DIAN alusión a cada una de las pruebas aportadas, limitándose a consignar que no amparan la mercancía, violó el artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, por cuanto no las evaluó de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sino a su arbitrio, olvidando que las sanciones deben fundarse en los  hechos que aparezcan demostrados por los medios de prueba consagrados en el C. de P. C. y en el Estatuto Tributario, lo cual conduce a que los actos acusados carezcan de motivación, en cuanto no explican los motivos por cuales no se aceptó cada una de las pruebas, para así cumplir con los principios de publicidad y contradicción.

SEGUNDO CARGO.-  Se violó el artículo 12 del Decreto 1800 de  1994, por cuanto la mercancía siempre estuvo a disposición de la Administración para su aprehensión, lo cual no hizo, ya que en su lugar ordenó depositarla en las bodegas de la actora.

Una vez allegados los documentos por parte de la actora, la DIAN,  sin raciocinio alguno sobre el por qué se consideraba que aquellos no amparaban la mercancía, propuso una sanción por no ser posible la aprehensión (artículo 12 del Decreto 1800 de 1994); por no haberse declarado la mercancía (artículo 72 del Decreto 1909 de 1992); por obstaculizar o impedir la inspección aduanera de fiscalización (artículo 14 del Decreto 1800 de 1994); y por contrabando (artículo 16 de la Ley 383 de 1997), cuando lo cierto es que si la mercancía estaba a disposición de la autoridad y ésta concluyó que los documentos no la amparaban la sanción que eventualmente debió imponer fue la correspondiente a mercancía no declarada, pero nunca la de no ponerse a su disposición, ya que ésta es mucho más grave y se impuso sin existir una relación causa-efecto, contrariando los principios de certeza, publicidad y contradicción.

Debe tenerse presente que la mercancía no fue consumida, destruida o transformada, como se dejó constancia en las planillas de inventario elaboradas por funcionarios de la DIAN, y que fue la Administración quien indujo ilegalmente a la indisposición de la mercancía para forzar la aplicación de la sanción contenida en el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994, pues dejó como tenedora y depositaria de la misma a la actora.

 Luego, sin justificación alguna, mediante otro auto comisorio “inicia la investigación”, auto posterior al que solicita trasladar la mercancía a las bodegas oficiales, lo cual no hizo la actora dada la responsabilidad adquirida como tenedora y depositaria, pese a lo cual siempre estuvo a disposición de la DIAN, por lo que no era procedente la sanción impuesta, ya que la norma no contempla la sanción por no haberse trasladado la mercancía a bodegas oficiales, pues ya se encuentra a disposición de la autoridad aduanera por haber ordenado ésta su depósito en las bodegas de la empresa. En consecuencia, no se dieron los presupuestos de derecho ni de hecho a que se refiere el artículo 12 el Decreto 1800 de 1994.

TERCER CARGO.- Se violaron los artículos 12, 22 y 26 del Decreto 1220 de 1996, y 12 del Decreto 1800 de 1994, por cuanto se aplicó, con desviación de poder, el método del “valor de transacción de mercancías idénticas”, además de que en los actos acusados no se hace mención a la determinación de la base de la sanción, lo que se traduce en una ausencia de motivación frente a este aspecto.

En efecto, la planilla de inventarios y/o aprehensión, único documento tenido en cuenta para imponer la sanción, no identificó de ninguna forma la mercancía cuyo depósito se ordenó.

Además, en el pliego de cargos se asignaron subpartidas arancelarias en forma arbitraria, por la misma razón de que no fueron identificadas por los funcionarios, y se consignó que no eran aplicables los métodos 1, 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo del Valor del Gatt de 1994 y, por tanto, se tomó como precio de referencia el de “mercancía idéntica”, pese a que se demostró que se trataba de mercancía usada, por cuanto hacía parte de motonaves que fueron desguazadas y reconstruidas en los talleres de la actora para su mantenimiento normal, luego el método a aplicar sería el de valoración de mercancía usada y no el de mercancía idéntica, pues, en tal caso, se debieron exponer, por lo menos en forma sumaria y para ejercer el derecho de defensa, los motivos que llevaron a su aplicación, lo cual no se hizo, violando con ello también el debido proceso y los principios de publicidad y contradicción de la prueba.

I. 2. Contestación de la demanda

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al contestar la demanda sostuvo que su actuación no fue arbitraria ni caprichosa, y que la actora incumplió con la normativa aduanera al no presentarle la documentación que amparara la legal introducción al territorio nacional de la mercancía inventariada o su tenencia, motivo por el cual le solicitó que la trasladara a los depósitos por ella autorizados para su almacenamiento, hasta tanto se definiera su situación jurídica, cuestión  que no demostró la actora haber cumplido.

Lo único que lograría desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados sería la presentación de los documentos que amparan la mercancía y, al no hacerlo, la actora demuestra que incurrió en operación de contrabando.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo, una vez revisados los antecedentes administrativos de los actos acusados, concluyó que la DIAN llevó a cabo el procedimiento exigido por los Decretos 2352 de 1989 y 1909 de 1992 para efectos de imponer la sanción cuestionada, normas según las cuales toda mercancía extranjera introducida al territorio nacional se entiende que es una importación y como tal debe estar amparada por una declaración de importación, pues, de no existir, se entiende no declarada y, por tanto, se configura la causal de contrabando a que alude el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

Consideró el Tribunal que los actos acusados resultan acordes con la situación procesal y las disposiciones en que se fundamentan, puesto que se está frente a una mercancía extranjera introducida al territorio nacional que no aparece amparada por la respectiva declaración de importación, luego cabe presumirla de contrabando.

Señala que al haberle sido dejada en depósito, la actora adquirió la obligación de ponerla a disposición de la DIAN en el momento en que ésta la requiriera, sin que obre en el expediente prueba de que acató tal requerimiento, lo cual significa que hizo caso omiso y, por consiguiente, la mercancía no pudo ser aprehendida.

Además, la Administración siguió el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994 para imponer la sanción, esto es, notificó el acta de aprehensión, formuló cargos y dio a la actora la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración, por lo cual no puede hablarse de violación del debido proceso.

Precisó el fallador de primera instancia que la sanción del 200% del valor de la mercancía impuesta a la actora no fue por contrabando, sino por no haber sido posible la aprehensión de la mercancía.

Finalmente, a juicio del Tribunal tampoco demostró la actora, carga que le correspondía, la desviación de poder, definida por la jurisprudencia como el vicio que se presenta cuando el agente administrativo expide un acto que cabe dentro de sus atribuciones, e incluso con todas las formalidades legales, pero con motivos, propósitos  o fines distintos a los del interés general o al buen servicio.

III. EL RECURSO DE APELACION

En su recurso, la actora sostiene que el Tribunal no resolvió sobre el extremo de la litis, por cuanto parte de una premisa falsa, cual es que “se constató la existencia de mercancía de procedencia extranjera”, cuando, precisamente, lo que tiene que aclararse es que no se encuentra demostrado que la mercancía era extranjera, pues ni siquiera está plenamente identificada en la planilla de inventario levantada por los funcionarios de la DIAN.

Insiste en que la actora demostró con los documentos allegados que el material inventariado por la DIAN, en su mayoría, correspondía a repuestos usados y maquinaria en reparación, razón por la cual era imposible allegar la declaración de importación, pues la importación años atrás fue la del vehículo como un todo, sin distinguir sus partes.

Considera que el Tribunal hizo caso omiso de que los funcionarios que realizaron la visita y levantaron el acta habían podido aprehender la mercancía en ese momento, cuestión que no hicieron, razón por la cual, a su juicio, no podía imponerse la sanción del 200% del valor de la mercancía por no haber sido puesta a disposición de la DIAN, pues lo cierto es que siempre estuvo a su disposición y, por tanto, si la intención de la Aduana era aprehenderla, en cualquier momento hubiera podido hacerlo, ya que la actora la tenía en calidad de depositaria.

Señala que la mercancía relacionada en las planillas de forma general correspondía a motores desguazados, pintura, chatarra y otros artículos con varios años de uso que no requieren legalización, entre otras razones, porque la mayoría de tales artículos  eran  nacionales, lo que afirma está demostrado con facturas que se acompañaron en la vía gubernativa y que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal.

Agrega que si no se trataba de mercancía nueva sino de usada se debió acudir para su valoración al sistema apropiado que, para el caso, es el previsto en el artículo 26 del  Decreto 1220 de 1996, donde se establece la valoración, entre otras, de las mercancías usadas, averiadas, dañadas o deterioradas y de los vehículos que sean introducidos al país por sus propios medios,  pese a lo cual  la DIAN, sin sustentación alguna, escogió como referencia el precio de mercancía idéntica, con lo que violó el derecho de defensa y los principios de publicidad y contradicción de la prueba.

Finalmente, aduce que si se aceptara, en gracia de discusión, que se trató de mercancía extranjera no declarada, la DIAN, en aplicación de los artículos 7º de las Decisiones  378 y 379 de la Comunidad Andina,  no podía basarse en valores arbitrarios o ficticios y, al hacerlo, violó dicha normativa.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

1.  LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

La actora sostiene que en el expediente no se encuentra demostrado que la mercancía que no fue dispuesta a disposición de la DIAN era de procedencia extranjera, pero, sin embargo, más adelante sostiene que se trataba de repuestos usados y maquinaria en reparación que años atrás hicieron parte de vehículos que fueron importados como un todo.

Además,  si bien es cierto que la actora aportó unas declaraciones de importación, unas facturas y otra documentación referente a piezas recuperadas, con las cuales pretendió demostrar la legal importación de parte de la mercancía, sin lograr su cometido, también lo es que tal documentación es prueba de que aquella reconoce que la mercancía inventariada era de procedencia extranjera.

Ahora bien, no se encuentra probado dentro del expediente lo afirmado por la actora en el sentido de que la mercancía estaba constituida, entre otros, por partes y  repuestos  que alguna vez hicieron parte de vehículos importados como un todo, pues en el expediente obran únicamente el manifiesto de importación número 307491 de 28 de agosto de 1974 (folio 186 del cuaderno principal), cuya descripción de la mercancía es totalmente ilegible, y el manifiesto de importación número 8928 de 5 de mayo de 1984 (folio 189, ibídem), que se refiere a la importación de dos tractores sobre orugas, marca Caterpillar, motor Diesel.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la mercancía  respecto de la cual se le impuso como multa el 200% de su valor por no haberla puesto a disposición de la DIAN consistió en 3 unidades de motores general 671, 4 cadenas de orugas, 12 camisas de motor, 320 cuñetes de pintura, 15 galones de pintura, 6 cargadores de baterías Spegel, 2 turbinas Brown Boveri, 27 unidades de rollos de guaya de varios tamaños, 5 bloques de motor Caterpillar, 34 motores eléctricos de varios tamaños, 116  válvulas de motor, 30 juegos de anillos de motor, 1 antena de radar Kelvin, 23 termómetros Daihatsu Diesel, 1 motor de bomba de agua Consten, 16 tarjetas de radar Rocal Recca Service, 1 motor extractor y 7 culatas de motor, para un total de 623 unidades, luego no tiene soporte probatorio alguno la aseveración de la actora.

En cuanto a que no le era imponible la sanción de que trata el artículo 12 del Decreto 1800 de 1994, por cuanto la DIAN la había dejado como depositaria y, en consecuencia, no era su obligación trasladarla a las bodegas de Almagrario S.A. o Alpopular S.A. como le fue requerido también mediante el oficio 1272 de 28 de agosto de 1998, la Sala considera necesario remitirse a lo dispuesto por la norma en cita:

“Artículo 12.- Cuando la mercancía no se haya podido aprehender por haber sido consumida, destruida, transformada, porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera o por cualquier otra circunstancia, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor de la misma”.

El texto de la norma trascrita es muy claro al  disponer que si la mercancía no es puesta a disposición de la Aduana procederá la aplicación de la sanción equivalente al 200% de su valor, conducta en la que encuadró la asumida por la actora, pues el hecho de que la DIAN le hubiera dejado la mercancía en calidad de depositaria no la relevaba de ponerla a su disposición cuando le fuera solicitada.

De otra parte, sostiene la actora que la mayoría de la mercancía relacionada en la planilla era de origen nacional, por lo cual no requería de legalización, y afirma que tal circunstancia se encuentra probada con las facturas aportadas en la vía gubernativa.

Revisadas las citadas facturas, la Sala observa que se refieren a galones de pintura, turbinas, compresores, etc., y que todas fueron expedidas en el exterior, luego no es cierto que se tratara de mercancía nacional.

Resta entonces pronunciarse sobre la alegada violación del artículo 26 del Decreto 1220 de 1996, que establece:

“Artículo 26.- Casos especiales. En los casos especiales señalados a continuación, cuando por la particular naturaleza de las mercancías que se han de valorar o por las circunstancias de las operaciones determinantes de la importación o por situaciones especiales de mercado en un sector determinado, no sea posible aplicar los Métodos citados en el artículo 12 de este decreto, se utilizarán procedimientos especiales reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:

“1. Mercancías usadas.

“2. Mercancías importadas adquiridas luego de ser reparadas, reacondicionadas o reconstruidas en el extranjero.

“3. Mercancías importadas con suspensión o con franquicia de tributos aduaneros que se sometan posteriormente a una modalidad de importación que cause el pago de tributos.

“4. Mercancías importadas procedentes de subastas.

“5. Mercancías reimportadas.

“6. Mercancías averiadas, dañadas o deterioradas.

“7. Mercancías importadas en arrendamiento financiero con o sin opción de compra.

“8. Mercancías importadas sin valor comercial.

“9. Mercancías objeto de legalización.

“10. Mercancías elaboradas en zonas francas industriales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 971 de 1993 o en las normas que lo sustituyan o reformen.

“11. Mercancías importadas temporalmente para reexportación en el mismo estado.

“12. Mercancías importadas que hayan sido transportadas a granel.

“13. Mercancías de difícil valoración.

“14. Vehículos que sean introducidos al país por sus propios medios”.

Señala la actora que si en gracia de discusión se aceptara que la mercancía era extranjera, como quiera que era usada no podía entonces aplicarse el artículo 12 del Decreto 1220 de 1996, que establece los métodos para determinar el valor en Aduana, sino el artículo 26, ibídem, antes trascrito,  apreciación que no es de recibo para la Sala, dado que  a lo largo del debate ha entrado en evidente contradicción, en la medida en que en algunas ocasiones afirmó que se trataba de mercancía nacional, en otras que se trataba de mercancía extranjera pero usada, y en otras que se trataba de mercancía que fue importada  como un todo (vehículo), sin lograr probar ninguna de sus aseveraciones.

Finalmente, la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre la alegada violación de los artículos 7º de las Decisiones 378 y 379 de la Comunidad Andina de Naciones, pues no fueron citados en la demanda como violados, oportunidad que se tiene para hacerlo, junto con su adición o corrección (artículos 137, numeral 4, y 208 del C.C.A.), pues, de aceptar que se haga en los alegatos de conclusión o el recurso, se estaría violando el  derecho de defensa de la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar el  27 de agosto de 2004.

Segundo.- RECONÓCESE al abogado HÉCTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a él conferido, que obra a folio 14 del cuaderno núm. 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de veintiocho  (28) de septiembre de dos mil seis (2006).

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

         Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

                                                                                                                Ausente con permiso