NOTIFICACION DEVUELTA POR CORREO - Como forma supletoria se utiliza la notificación por aviso en diario de amplia circulación nacional / PLIEGO DE CARGOS - Debe notificarse dentro del término de dos años previsto en el artículo 638 del E.T. / RESOLUCION SANCIONATORIA - Debe notificarse por correo conforme al artículo 565 del E.T. / SANCION POR GASTOS NO EXPLICADOS - Debe proferirse dentro del término previsto en el artículo 638 del E.T.

Según el artículo 568 del Estatuto Tributario, "Las actuaciones notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia  circulación nacional; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso...". En consecuencia, el pliego de cargos se entiende formulado dentro del término de los dos años previsto en el artículo 638 ib., teniendo en cuenta que la declaración de renta del año 1995 se presentó 12 de abril de 1996,  y el pliego se notificó por correo el 7 de abril de 1998.  La Resolución 768 de 6 de noviembre de 1998,  por la cual se impuso la sanción discutida, se notificó por correo el 17 de noviembre del mismo año, según constancia de Adpostal que obra en la misma resolución,  tal como está previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario, según el cual, las resoluciones en las que se impongan sanciones se notificarán por correo. Esta disposición por su carácter especial, prevalece sobre la general que consagra el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. El término de respuesta al pliego de cargos (1 mes), venció el 24 de agosto de 1998, dado que su notificación por aviso se surtió el 24 de julio de mismo año. Luego, la notificación de la resolución sanción efectuada el 17 de noviembre de 1998,  se realizó dentro del término de los  seis (6) meses previstos en el artículo 638 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C.,  veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02313-01(13741)

Actor: PRODUCTOS COLOMBIANOS DEL PETROLEO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: SANCIÓN POR GASTOS NO EXPLICADOS

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 8 de septiembre de 2002 del Tribunal Administrativo del Atlántico, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos por los cuales se impuso sanción por gastos no explicados, en relación con la declaración de renta del año gravable 1995.

ANTECEDENTES

PRODUCTOS COLOMBIANOS DEL PETRÓLEO LTDA. presentó, el 12 de abril de 1996, declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 1995, en la cual liquidó un saldo a favor de $17.430.000.

La Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, con el  Requerimiento Ordinario 3130 de 12 de noviembre de 1997, solicitó a la actora  explicar la diferencia  referente a  los costos y gastos denunciados por  $740.289.000, en consideración a que éstos excedían en $181.793.000 a  los ingresos y pasivos declarados en el año gravable 1995, por  $558.496.000.

Ante la falta de respuesta al citado requerimiento, se profirió el Pliego de Cargos 246 de 7 de abril de 1998, en el cual se propuso la imposición de la sanción por gastos no explicados, que consagra el artículo 663 del Estatuto Tributario.

No hubo respuesta al pliego de cargos y en consecuencia se expidió la Resolución 768 de 6 de noviembre de 1998, por la cual impuso la sanción anunciada, que se determinó en $181.793.000.

Con la Resolución 900044 de 30 de abril de 1999 se decidió el recurso de  reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio y se redujo la sanción a $54.835.000.

LA  DEMANDA

La actora demandó la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho pidió confirmar la liquidación privada.

Fundamento de las pretensiones:

La actuación administrativa demandada es violatoria del artículo 847 del Estatuto Tributario, por cuanto el 18 de septiembre de 1997 la sociedad  informó a la administración sobre su estado de liquidación y disolución  y solicitó la determinación de las deudas fiscales  pendientes.

Con oficio GRE 0789 de 30 de julio de 1997 se le informó que hasta la fecha no tenía expediente en la División de Cobranzas, ni investigación en la División de Fiscalización.

Con base en lo anterior, la sociedad  solicitó la cancelación del NIT y recibió un paz y salvo, en el cual se declaran finiquitadas todas las obligaciones tributarias y se indica que el liquidador puede proceder a cancelar el pasivo externo. No obstante haberse hecho tal declaración, el 6 de noviembre de 1998 le fue notificada la Resolución Sanción 768, por gastos no explicados del año gravable 1995, procedimiento ilegal y arbitrario que vulnera sus intereses económicos, porque la sociedad no posee activos con los cuales pueda responder.

Según el artículo 794 del Estatuto Tributario, los socios no están obligados a responder por la sanciones impuestas a la sociedad, de donde se concluye que no existe sujeto pasivo responsable de la obligación tributaria y que la resolución sanción no tiene fundamento jurídico, pues fue expedida cuando la Administración había perdido competencia para conocer de las situaciones tributarias de la actora.

La diferencia de $54.835.000, por gastos no explicados, está conformada por los siguientes rubros: disminución de activos fijos $10.6868.000; ajustes por inflación y depreciación acumulada $5.422.000; gastos por depreciación $3.039.000; incremento de activos del año 1994  $421.000; ajuste por inflación del patrimonio líquido $24.784.000; menos pérdida declarada $5.736.000.

Las explicaciones pertinentes se presentaron con el recurso de reconsideración  y se reiteran ante la jurisdicción, con ellas se demuestra que existe estricta concordancia entre  los estados financieros, la declaración tributaria y los registros contables.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

La actora presentó la declaración de renta del año gravable 1995, el 12 de abril de 1996, y el pliego de cargos fue proferido el 30 de marzo de 1998, es decir antes del vencimiento de los dos años previstos en el artículo 638 del Estatuto Tributario, para el efecto. Asimismo, la Resolución 768 por la cual se impuso la sanción, se notificó por correo el 6 de noviembre de 1998, o sea dentro de los seis meses que contempla la misma norma.

Los hechos debatidos ocurrieron cuando la sociedad actora no se había liquidado, y en todo caso, su disolución y posterior liquidación no la libera de las obligaciones originadas durante su vida jurídica, ni es válido afirmar que la administración perdió competencia para conocer de tales hechos.

Están dados los presupuestos de que trata el artículo 663 del Estatuto Tributario para la aplicación de la sanción porque la diferencia sancionada no fue justificada por la actora.

LA  SENTENCIA  APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

La expedición del paz y salvo por parte de la Administración, no implica que no pudiera ejercer su facultad de revisar la declaración de renta del año 1995, por cuanto ésta fue presentada el 12 de abril de 1996 y los dos años que concede la ley para iniciar al procedimiento encaminado a obtener justificación por los gastos no explicados, vencían el 12 de abril de 1998.

Como el requerimiento ordinario y el pliego de cargos fueron expedidos dentro de dicho término y la obligación de informar sobre la existencia de la disolución de la sociedad, no implica que se pierda la facultad de revisión, no se configura la violación del artículo 847 del Estatuto Tributario.

Tampoco se encuentra configurada la violación del artículo 794 del Estatuto Tributario, por cuanto los hechos que dieron lugar a la sanción ocurrieron en vigencia de la sociedad y su posterior liquidación no la libera de las obligaciones originadas durante su vida jurídica, como lo ha sostenido la jurisprudenci.

El artículo 663 del Estatuto Tributario consagra la obligación del contribuyente de explicar la diferencia existente entre los costos y gastos y los ingresos y pasivos declarados en el respectivo año gravable, en consecuencia, como la demandante no aclaró la diferencia de $54.835.000, la Administración expidió válidamente los actos demandados.

RECURSO  DE APELACIÓN

La actora interpuso recurso de apelación y solicitó sea revocada la sentencia impugnada y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos:

El artículo  638 del Estatuto Tributario dispone que el pliego de cargos deber ser formulado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta, si la sanción se impone en resolución independiente.

El pliego de cargos 246 se expidió el 30 de marzo de 1998 y su notificación ocurrió el 24 de junio del mismo año, como lo reconoce la Administración en la Resolución 768 de 6 de noviembre del mismo año. Sin embargo, le hizo producir efectos jurídicos sin que mediara su notificación, en consecuencia, los actos que en él se fundan son ilegales.

La Administración incurre en exceso al aseverar que la Resolución Sanción 768, se notificó por correo el 6 de noviembre de 1998, esto es el mismo día de su creación, porque ese medio de notificación no existe, dado que lo que prevé el inciso 3 del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, es la remisión por correo de una citación, para que el interesado comparezca a recibir la notificación.

La notificación de dicha Resolución se hizo "mucho después", cuando para evitar una eventual prescripción, no solamente ha debido ser creada sino también notificada, antes del vencimiento del término correspondiente.

Si se aceptara que el pliego de cargos se creó y notificó dentro del término legal, de todas formas la resolución sanción seguiría siendo ilegal, porque el hecho de su notificación ocurrió vencido el término a que se refiere el citado artículo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada advierte que los argumentos expuestos por la actora en su recurso de apelación no fueron propuestos en la demanda y en consecuencia su aceptación implica vulnerar el derecho de contradicción de la entidad fiscal.

Sostiene que tanto el pliego de cargos como la resolución sanción fueron notificados conforme a lo previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario y dentro de la oportunidad legal.

La actora no alegó de conclusión.

El Ministerio Público considera que  la sentencia apelada debe ser confirmada, en consideración a que el apelante no expone argumentación dirigida a rebatir los planteamientos del a quo.

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA

De acuerdo con el recurso de apelación, debe la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se impuso sanción por gastos no explicados, en consideración a que no se justificó la diferencia existente entre los costos y gastos denunciados y los ingresos y pasivos declarados en el año gravable 1995, establecida en $54.835.000, cuya ilegalidad, según la actora, surge como consecuencia de haber operado la prescripción de la facultad sancionatoria, toda vez que el pliego de cargos fue notificado por fuera del término previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario y la Resolución sanción por correo, medio que no está previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, y por fuera del término legal.

Para el a quo, la obligación de informar sobre la existencia de la disolución y liquidación de la sociedad actora, y la expedición del respectivo paz y salvo, sobre las obligaciones tributarias a su cargo, no implica que la Administración pierda la facultad de revisión. Por ello, el procedimiento sancionatorio que se adelantó, dentro del término legal previsto para ello, es válido. Además, porque la demandante no aclaró la diferencia que originó la sanción discutida.

La Sala observa que la prescripción no fue propuesta en la demanda y por la misma razón, sobre ella no se pronunció el a quo.  En consecuencia, no habría lugar  a decidir al respecto en la presente instancia, pues no es jurídicamente posible resolver sobre temas que no han sido oportunamente sometidos a consideración de las partes  en la demanda o en adición a la misma; lo contrario sería desconocer el derecho de defensa y contradicción que asiste a la demandada.

  No obstante, teniendo en cuenta que el a quo,  para respaldar su posición frente a la supuesta incompetencia de la Administración para revisar la declaración de renta del año 1995, por habérsele comunicado el estado de disolución y liquidación de la sociedad y obtener el paz y salvo respectivo, afirma que la actuación acusada se surtió dentro del término legal, la Sala considera procedente analizar el motivo del recurso de apelación.

Si bien es cierto no obra en el proceso la constancia de notificación del pliego de cargos 246, proferido el 7 de  abril de 1998, los actos acusados dan cuenta que la notificación de dicho acto se efectuó por correo en la misma fecha,  y que al ser devuelto por Adpostal, se notificó en el diario La República, el 24 de julio de 1998.

Según el artículo 568 del Estatuto Tributario, "Las actuaciones notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia  circulación nacional; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso...".

En consecuencia, el pliego de cargos se entiende formulado dentro del término de los dos años previsto en el artículo 638 ib., teniendo en cuenta que la declaración de renta del año 1995 se presentó 12 de abril de 1996,  y el pliego se notificó por correo el 7 de abril de 1998.

 La Resolución 768 de 6 de noviembre de 1998,  por la cual se impuso la sanción discutida, se notificó por correo el 17 de noviembre del mismo año, según constancia de Adpostal que obra en la misma resolución,  tal como está previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario, según el cual, las resoluciones en las que se impongan sanciones se notificarán por correo. Esta disposición por su carácter especial, prevalece sobre la general que consagra el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Además, la notificación de la resolución sanción se entiende surtida en la fecha de introducción al correo, por así disponerlo el artículo 566 ib., vigente para la época de los hechos, antes de su declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia C-096 de 31 de enero de 2001.

El término de respuesta al pliego de cargos (1 mes), venció el 24 de agosto de 1998, dado que su notificación por aviso se surtió el 24 de julio de mismo año. Luego, la notificación de la resolución sanción efectuada el 17 de noviembre de 1998,  se realizó dentro del término de los  seis (6) meses previstos en el artículo 638 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, no prospera el recurso de apelación y procede la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

CONFÍRMASE  la sentencia apelada.

Reconócese personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la demandada, en los términos de la sustitución de poder que obra a folio 228.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal  de origen. Cúmplase.

Esta  providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Juan Ángel Palacio Hincapié     Ligia López Díaz

Presidente de la Sección

María Inés Ortiz Barbosa Héctor J. Romero Díaz

Raúl Giraldo Londoño

Secretario