DECOMISO DE MERCANCIA - Falta de prueba sobre la mercancía importada, aprehendida y decomisada / INFRACCION ADUANERA - Nulidad ante dictamen técnico practicado sobre mercancía que no corresponde a la importada y aprehendida / DICTAMEN TECNICO EN VIA GUBERNATIVA ADUANERA - Al practicarse sobre mercancía que no corresponde a la importada y aprehendida viola el debido proceso / ERROR EN EL DICTAMEN PERICIAL - Practicado sobre objeto diferente a la mercancía importada y aprehendida

De los Oficios de la DIAN trascritos se desprende que el examen técnico físico se hizo sobre un elemento identificado como "SD-11 Dispenser", referencia que no se encuentra comprendida dentro de la mercancía importada por la actora amparada en las declaraciones de importación que la misma presentó para demostrar la legalidad de la aprehendida y posteriormente decomisada. Además de lo anterior, en el acta de aprehensión se describió la mercancía simplemente como "Succionador para líquidos", sin referirse a la marca, serie, o cualquiera otra característica que pudiera identificarla plenamente, y en el documento de ingreso de la mercancía a la DIAN se dejó la observación de que la mercancía se recibía sin verificar,  todo lo cual lleva a concluir a la Sala que no existe prueba en el expediente de que en realidad  una muestra de la mercancía decomisada haya sido la que fue objeto de los análisis y de la que dan cuenta los oficios antes trascritos. Adicionalmente, esta Corporación advierte que la DIAN nunca se ha referido de manera precisa a la mercancía decomisada, pues tanto en el pliego de cargos como en la Resolución de decomiso se refiere a succionadores para líquidos descritos en el DIM  3802100118 de 4 de diciembre de 1997, en el cual, se reitera, se dejó expresamente señalado que la mercancía se recibía sin verificar. El Tribunal encontró probado el cargo relativo a la violación del debido proceso, por cuanto el dictamen técnico practicado en la vía gubernativa se hizo sobre un elemento distinto a la mercancía realmente importada por la actora, y porque no se decretó la inspección judicial sobre la mercancía decomisada, solicitada por la actora en su recurso de reconsideración, en los siguientes términos (folio 46 del cuaderno de antecedentes administrativos): (...). Respecto del no decreto de una prueba en la vía gubernativa, esta Sección reiteradamente ha sostenido lo siguiente: "Así lo ha precisado la Sala en numerosos pronunciamientos, entre ellos  en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las que ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en esa razón está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida". El hecho de que no obre prueba en el expediente respecto de que la mercancía que fue aprehendida y posteriormente decomisada fue revisada para verificar que no coincidía con la amparada en las declaraciones de importación presentadas por la actora, es suficiente para concluir que en efecto a la actora le fue violado el debido proceso, razón por la cual confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C.,  siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-02217-01

Actor: BOLTEN LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el  apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES contra la sentencia de 23 de octubre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

BOLTEN LTDA.,  a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico  que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1º.  Resolución 50135 de 24 de abril de 1998, por medio de la cual la División de Liquidación  de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla decomisó, a favor de la Nación, la mercancía consistente en 53.200 válvulas de bola, posición arancelaria 84.81.80.40.40, por un valor total de nueve millones cuarenta y cuatro mil pesos ($9.044.000.00)

2º. Resolución 103 de 14 de agosto de 1998, por medio de la cual la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales  confirmó la anterior Resolución, al resolver el recurso de reconsideración.  

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, al pago de los perjuicios materiales, los cuales estima en la suma de dieciséis millones seiscientos sesenta y tres mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($16'663.475.00), el cual deberá ser actualizado con base en el índice de  precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; se condene a la demandada al pago del lucro cesante, representado en los intereses comerciales sobre las sumas que se ordene pagar; y que se condene a la DIAN a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a un mil gramos de oro fino (1000).

I.1.2. Hechos

La actividad principal de BOLTEN LTDA. es  la importación de mercancía. El 15 de octubre de 1997 con Declaración de Importación núm. 0708125059945-3, pagados los correspondientes impuestos aduaneros en el Banco Industrial Colombiano, fueron importadas 184.750 unidades de bombas para líquidos, elevadores de líquidos referencia SD-200 rosca 28/400 diámetro, posición arancelaria 84.13.82.00.,  mercancía amparada con Registro de Importación 05321 de 1997 expedido por el Incomex Seccional,  y llegada al país en la motonave Frontier Everglades. El levante de esta mercancía es el  núm. 02090000377 de 18 de octubre de 1997.

El 7 de noviembre de 1997 se pagaron en el Banco Industrial Colombiano los impuestos aduaneros correspondientes a la Declaración de Importación 070812560127-7, mediante la cual se nacionalizaron 81.125 unidades de bombas para líquidos, elevadores de líquidos referencia MARK II rosca 22 mm, posición arancelaria 84.13.82.00.00, mercancía amparada con Registro de Importación 05321 de 1997 expedido por el Incomex Seccional,  y llegada al país en la motonave Stdat Cuxhave, con Registro de Aduana núm. 0200703382 de 4 de noviembre de 1997, bajo el conocimiento de embarque BRQ510 procedente de Port everglades.. El levante de esta mercancía es el  núm. 02100000608 de 14 de noviembre de 1997.

El 4 de diciembre de 1997 salió de las bodegas de la actora, para ser transportada por COLVANES LTDA. con destino a la ciudad de Cali, la siguiente mercancía: 23.000 unidades de elevadores líquidos referencia MARK II rosca 22 mm y 35.000 unidades elevadores de líquidos referencia SD-200 rosca 28/400.

En el momento en que se entregaba la mercancía a COLVANES LTDA. un funcionario de la DIAN la aprehendió, con el argumento de no corresponder a la amparada en la Declaración de Importación 070812506127-7 de 7 de noviembre, como consta en el Acta de Aprehensión 422 de 4 de diciembre de 1997. La mercancía fue enviada a los depósitos de ALPOPULAR S.A.

La DIAN inició la investigación y mediante Oficio 00606 de 17 de diciembre de 1997 solicitó a la Subdirección Técnica la posición arancelaria de la mercancía, enviando unas muestras supuestamente aportadas por la actora, oficina que informó que la mercancía debe clasificarse en la posición arancelaria 84.81.80.40.00, de acuerdo con la primera regla general interpretativa del arancel.

Con fundamento en lo anterior, el 5 de febrero de 1998 se formularon cargos a la actora, los cuales fueron respondidos oportunamente.

Mediante los actos acusados se decomisó la mercancía de la actora, habiendo sido notificado por correo certificado el que resolvió el recurso de reconsideración.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La apoderada de la actora estima que se violaron  los artículos  29 de la Constitución Política; 233, 237, numerales 2 y 6, y 238, numerales 1 y 4, del C. de P.C.; y 8º, numeral 4 del Decreto 1800 de 1994, y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

PRIMER CARGO.-  El artículo 29 de la Constitución Política consagra el debido proceso, el cual debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, precepto que establece que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Cuando de aplicar sanciones se trata el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que pretende no solamente que el servidor público cumpla las  funciones asignadas, sino, además, que lo haga en la forma en que lo determina el orden jurídico.

Toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones, así como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulan.

En el caso sub lite la DIAN fundamentó los actos acusados en unas pruebas periciales que están viciadas de nulidad por no ajustarse al debido proceso, en cuanto no fueron practicadas como lo disponen las normas del C. de P.C.

Se desconoció el derecho a la defensa, al practicarse un "dictamen pericial" sobre un objeto (válvula SD-11 Dispenser) totalmente diferente a los que eran materia del debate (válvulas Mark II y SD-200).

También se desconoció el debido proceso al no pronunciarse la DIAN sobre la inspección judicial solicitada por la actora.

SEGUNDO CARGO.-  Es claro que la DIAN está facultada para utilizar los medios de prueba que trae el C. de P.C. (artículo 65 del Decreto 1909 de 1992), pero también lo es que una vez escogido el medio probatorio la Administración debe sujetarse a su regulación legal.

Se violó, entonces, el artículo 333 del C. de P.C., por cuanto según éste "no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones". Dando por descontado que la prueba pericial hubiera sido ordenada legalmente, se tendría que declarar su nulidad, en virtud de que en el procedimiento adelantado por la DIAN se emitieron tres dictámenes periciales.

TERCER CARGO.- El numeral 1 del artículo 237 del C. de P.C.  dispone que los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos bajo su dirección y responsabilidad y que, en todo caso, expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen; por su parte, el numeral 6, ibídem, establece que el dictamen debe ser claro, preciso y detallado y que en el se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Los anteriores preceptos fueron violados por la DIAN, pues el dictamen contenido en el Oficio 613 de 12 de agosto de 1998 se refiere al funcionamiento de  un objeto denominado "SD-11 Dispenser", totalmente diferente a la mercancía decomisada, que eran unidades elevadoras de líquido referencia SD-200.

Además, los dictámenes contenidos en los Oficios 10 de 7 de enero de 1998 y 446 de 26 de junio de 1998 no son claros, precisos ni detallados, tanto así que cada uno de ellos fija una posición arancelaria diferente: el primero de ellos la 84.81.80.40.00 y el segundo la 84.81.80.90.00; en uno se habla de "Válbulas de Bola" y en el otro de "Válvula atomizadora"; tampoco explican qué metodología, experimento o investigación les permite llegar a la respectiva conclusión.

CUARTO CARGO.- El numeral 1 del artículo 238 del C. de P.C. preceptúa que del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave; a su turno, el numeral 4, ibídem, dispone que de la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos, o porque el error se haya originado en estos.

La DIAN desconoció la anterior normativa,  pues en la actuación administrativa por ella adelantada no aparece ningún documento en el que conste que se dio traslado de los tres dictámenes practicados, ni tampoco, aceptando que los últimos dictámenes fueron una adición o ampliación del inicialmente rendido, se dio traslado de los mismos a la parte afectada.

QUINTO CARGO.-  El artículo 8º, numeral 4, del Decreto 1800 de 1994, dispone que el recurso de reconsideración debe cumplir con el requisito de la solicitud de práctica de pruebas y la relación de las que pretenda hacer valer, norma que fue violada por la DIAN, pues a pesar de que la actora en el recurso de reconsideración solicitó la práctica de una inspección judicial sobre la mercancía para demostrar que sí corresponde a la registrada en la declaración de importación, aquella no se pronunció sobre su admisibilidad y práctica, y decidió el recurso de reconsideración sólo con las pruebas practicadas por ella.

I. 2. Contestación de la demanda

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al contestar la demanda, manifestó, en relación con la violación de las disposiciones del C. de P.C., que en materia aduanera existen procedimientos administrativos especiales que se aplican de preferencia a las normas del C.C.A., del C. de P.C., del C. de P.P., etc.

De todas maneras, en el caso examinado debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 65 del Decreto 1909 de 1992 las autoridades aduaneras pueden hacer uso de los medios de prueba contemplados en el C. de P.C., Estatuto Tributario, C. de P.P. y Código Nacional de Policía, también lo es que ello no significa que se deban variar los procedimientos establecidos de manera especial en materia de aduanas, es decir, agregar nuevas etapas tales como admisión y objeción de dictámenes en los mismos términos y con las mismas formalidades del C. de P.C., puesto que eso no se previó en los procedimientos aduaneros.

El funcionario liquidador señaló claramente que la mercancía objeto de controversia es de la especie de las válvulas por tratarse de artículos y órganos en conjunto que trabajan por medio de un obturador que según su posición  abre o cierra un orificio, permitiendo el paso de un líquido inducido o no por el mismo conjunto y accionado a mano, pero teniendo en cuenta que la presencia de algunos dispositivos accesorios incorporados y la ejecución de algunas funciones complementarias no afectan la clasificación en la partida 84.81, aspectos que fueron tenidos en cuenta al momento de emitir el concepto técnico 10 de 7 de enero de 1998, que sirvió de apoyo jurídico al momento de definir la situación jurídica de la mercancía.

Según la actora, el objeto materia del estudio técnico no corresponde al que es materia del debate, porque ingresó al país elevadores líquidos MARK II rosca 22 mm y SD-200 rosca 28/400,  y  la DIAN practicó el estudio técnico sobre válvulas SD-11 Dispenser, razón por la cual solicitó la práctica de una inspección judicial. Frente a lo anterior, debe observarse que el proceso se inició con base en una inspección administrativa, instancia en la que se tomaron las muestras de la mercancía con sus correspondientes catálogos, y de  ahí que no sea necesario practicar nuevamente una inspección, cuando precisamente quedó demostrado que se trata de válvulas de bola, sea cual fuere su marca, Dispenser, MARK II o S.D.

Además, de la lectura del concepto 613 de 12 de agosto de 1998 se infiere que se enviaron varias muestras con sus catálogos y  sobre las cuales se realizó el correspondiente estudio para clasificación, llegando finalmente a concluir que tienen un elemento en común en su funcionamiento, es decir, que todas poseen una esfera que hace las veces de obturador del producto que permite el paso del líquido al accionarse, o viceversa se cierra para impedir su paso.

Como quiera que el estudio técnico se practicó sobre las muestras y catálogos que en su oportunidad envió el funcionario, de nada servía decretar la práctica  de una inspección judicial; sin embargo, para no violar el derecho de defensa del recurrente, mediante Oficio 197 de 2 de junio de 1998 la División Jurídica solicitó un informe de la mercancía en controversia, donde se aclara definitivamente su posición arancelaria.

Debe anotarse que sólo se practicó un examen técnico, esto es, el 10 de 7 de enero de 1998, ampliado con el Oficio 613 del 12 de agosto siguiente, conceptos que fueron apreciados en conjunto al momento de resolver el recurso de reconsideración.

En cuanto al Oficio de 26 de junio de 1998 es cierto que se incurrió en una inconsistencia al momento de transcribir la posición arancelaria, pues se anotó 84.8180.90.00, cuando se trata de la posición  84.81.80.40.00, pero si se lee en su integridad se evidencia que se refiere, en esencia, a las válvulas de la controversia.

De todas maneras, debe observarse que del concepto técnico 10 de 7 de enero de 1998 se dio traslado en el pliego de cargos formulado, pues en el numeral 5 se hace referencia a los resultados obtenidos del estudio de las muestras, momento en el cual surgió para la actora el derecho a controvertirlo.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia consideró que las formalidades que consagran las normas de procedimiento civil para la práctica de los dictámenes en las actuaciones administrativas no son de rigurosa observancia, por cuanto en esta materia existen mecanismos distintos para la práctica de ese medio probatorio, ajenos al rigorismo ritual propio del procedimiento civil en procesos judiciales.

En cuanto a los mecanismos para incorporar la prueba pericial al proceso administrativo, esto es, para hacerla conocer de la contraparte para que pueda controvertirla, tampoco son de recibo las reglas del artículo 238 del C. de P.C., porque al administrado o contraparte se le hace conocer la prueba a través del pliego de cargos que debe notificársele previamente a la expedición del acto sancionatorio y, por lo tanto, puede controvertirla.

Respecto de la violación al debido proceso porque se practicó un dictamen pericial sobre un objeto totalmente diferente a  los que eran materia de controversia y porque no se practicó la inspección judicial solicitada por la actora,  observa el a quo que en el expediente obran las declaraciones de importación  núms. 0708125059945-3 de 15 de octubre de 1997 y 0708125060127-7 de 7 de noviembre del mismo año, mediante las cuales la actora nacionalizó mercancía importada con la denominación Bombas elevadoras de líquidos ref. SD-200 y ref. MARK II; asimismo, figuran en el expediente copias de los manuales técnicos SD-200 y MARK II elaborados por su fabricante; advierte que la denominación de "bombas elevadoras de líquidos" y la posición arancelaria 84.13.82.00.00 fue dada atendiendo sus características y naturaleza de conformidad con las notas explicativas del arancel.

Según los Oficios 10 de 7 de enero de 1998, 446 de 26 de junio de 1998 y 613 de 12 de agosto siguiente, los conceptos allí contenidos fueron emitidos con base en las muestras enviadas por la Administración de Aduanas de Barranquilla al Técnico de la  División de Arancel, que consistieron en "válvulas esféricas" marcadas como "SD-11 DISPENSER" y de otros tipos similares de marcas "TS-800 TRIGGER SPRAYER" y "MARK II PRESSURE BUILD-UP", que como se aprecia claramente no corresponden a los tipos de marca (SD-200 y MARK II) de la mercancía importada relacionada en las declaraciones de importación.

Por lo anterior, se tiene que efectivamente la prueba practicada por la Administración, que denomina "peritaje", se realizó sobre elementos distintos de los que fueron motivo de la investigación, los importados por la actora, por lo cual no tiene validez para los fines del proceso administrativo de decomiso, violándose con ello el derecho de defensa, puesto que le endilgó la introducción de mercancía de contrabando examinando muestras de objetos distintos a los importados realmente por la actora.

Además, al interponer la actora el recurso de reconsideración solicitó que por la División Técnica se designara un inspector a fin de que mediante inspección judicial verificara si la mercancía decomisada correspondía a la amparada por las declaraciones de importación antes identificadas, prueba que no sólo no fue practicada por la Administración de Aduana, sino sobre la cual no hizo pronunciamiento alguno, cuando debió ser considerada, pues constituye un medio de defensa del administrado tendiente a demostrar la naturaleza de la mercancía decomisada con fundamento en un concepto de la misma Administración,  emitido con base en elementos al parecer distintos a los importados por la actora, por lo cual aquella constituía el último medio de defensa para controvertir la practicada por la demandada.

Se tiene, entonces, que la DIAN al no resolver sobre la solicitud de la prueba en el recurso de reconsideración y mucho menos practicarla violó el derecho de defensa instituido en el artículo 29 de la Constitución Política, por lo cual los actos se encuentran afectados con la causal de nulidad prevista en el inciso segundo del artículo 84 del C.C.A. como "desconocimiento del derecho de defensa".

En consecuencia, el Tribunal declara la nulidad de los  actos acusados, ordena el restablecimiento del derecho por concepto de los perjuicios materiales ocasionados, y niega los perjuicios morales, debido a que éstos sólo se predican de las personas naturales.

III. EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la DIAN, inconforme con la decisión,  sostiene que hay que tener en cuenta que la mercancía fue aprehendida por considerar que no fue declarada a la autoridad aduanera en los términos del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, esto es, porque su descripción no correspondía con la declarada en la declaración de importación, conclusión a la cual llegó después de adelantar una serie de procedimientos técnicos tendientes a demostrar la causal de aprehensión.

El artículo 22 del Decreto 1909 de 1992 exigía que la declaración de importación contuviera, entre otros elementos, la descripción de la mercancía y la subpartida arancelaria.

Por su parte, la Resolución 371 de 1992 de la DIAN, en su artículo 24, establecía los aspectos generales del diligenciamiento del formulario de la declaración de importación, señalando que debería tenerse en cuenta, entre otros aspectos, los referentes a las siguientes casillas: "En la correspondiente a descripción de mercancías deberá incorporarse a las características generales, marcas, números, referencias, series y otras especificaciones que las tipifiquen e identifiquen".

De igual manera, la Resolución de la DIAN 362 de 31 de enero de 1996, por la cual se citan normas en materia de descripción de la mercancía en la declaración de importación, establece en su artículo 1º que "En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a descripción de mercancías, en el formulario declaración de importación deberán identificarse las mercancías con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen. No será suficiente la descripción que aparece en el arancel de aduanas para la subpartida correspondiente".

La subpartida arancelaria permite a los distintos operadores de comercio situados en diferentes países, independientemente de sus costumbres comerciales e idioma y con sólo citar el código de una mercancía dada, entender a qué tipo de la  misma  está haciendo referencia uno y otro. En consecuencia, la mercancía objeto de importación debe clasificarse acertada y correctamente en el arancel de aduanas, y en el momento de declararla en la declaración de importación trasladar la subpartida correcta y la descripción que aparece en el arancel de aduanas, complementado con los demás elementos descriptivos que permitan individualizar y tipificar la mercancía.

Puede ocurrir que el importador clasifique erróneamente una mercancía y le asigne una descripción acorde con la descripción que contiene el arancel de aduanas para esa subpartida arancelaria, pero la DIAN, en un proceso de fiscalización y control posterior, mediante la utilización de procedimientos técnicos puede determinar que la subpartida asignada por el importador y relacionada en la declaración de importación no corresponde con la mercancía observada físicamente por el funcionario competente.

La actora amparó con la declaración de importación 0708125059945-3 del 15 de octubre de 1997 mercancía clasificada en la subpartida  arancelaria 84.13.82.00.00 consistente en bombas para líquidos incluso con dispositivo medidor. Elevadores de líquidos. Las demás bombas elevadores de líquidos TS 800 Rosca 28/400 diámetro, MARK II Rosca 20-22 diámetro.

Con la declaración de importación 0708125060127-7 del 7 de noviembre de 1997, el importador amparó mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 84.13.82.00.00 consistente en bombas para líquidos incluso con dispositivo medidor, Elevadores de líquidos. Las demás bombas elevadores de líquidos Referencia MARK II ROSCA 20-22 mm y TS-800 ROSCA 28 mm.

Debe tenerse en cuenta que la descripción de la anterior mercancía no ofrece elementos específicos como marcas, modelos u otras características.

Luego de la aprehensión de la mercancía por parte de funcionarios de la DIAN,  el importador presentó ante el despacho del Administrador de Aduanas de Barranquilla un memorial radicado con el número 4154 de 5 de diciembre de 197, en el cual le manifiesta "igualmente anexamos soporte técnico donde se aclara con Gráficos y Textos que los componentes importados corresponden a Bombas Elevadoras de Líquidos".

La actora, con los textos, catálogos y explicación técnica aportada anexó soportes de la mercancía, argumentando que se trataba de bombas con ref MARK II FIEN MIST SPRAYER, SD. CALMAR INC DISPENSING SYSTEMS, con lo cual el importador pretendió explicar a la DIAN que se trataba de varios ejemplares con las mismas características de la especie de las bombas, en las que se observaban los mismos componentes, cuerpo, resorte, válvula de baja, empaques, pistón, cabeza de salida de activador y tubo capilar. Con lo anterior, se resalta que independientemente de la referencia o nombre de que se trate, la clasificación sigue siendo la misma (84.81), pues todas pertenecen a una familia específica y cumplen la misma función y tienen los mismos componentes y mecanismo, quedando pendiente de  resolver si se trata de bombas o de válvulas.

De conformidad con el Decreto 1909 de 1992 la DIAN utilizó el medio de prueba de peritación, entendido como la actividad procesal  desarrollada en virtud del encargo del funcionario fallador por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, y mediante el cual se suministra al funcionario que decide argumentos que lo lleven a la formación del conocimiento de los hechos cuya percepción escapa a la aptitud común de la gente.

El Decreto 1725 de 1997, por medio del cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la DIAN, establece en su artículo 24 como funciones de la Subdirección Técnica Aduanera, la de "interpretar normas en materia de nomenclatura arancelaria, absolver las consultas relacionadas con la aplicación de normas de valoración aduanera, análisis de mercancías, normas de origen y vigilar su correcta aplicación en las aduanas del país".

Para clasificar correctamente una mercancía es necesario conocer sus  elementos esenciales y naturales, características, elementos que la componen, mecanismos de funcionamiento, etc., todo lo cual se conoce como la literatura de la mercancía, que fue la que aportó la actora a la DIAN para demostrar que estaba bien clasificada.

Con Oficio 606 de 17 de diciembre de 1997, el Jefe de la División de Control Aduanero Represión y Penalización del Contrabando remitió a la Subdirectora Técnica los catálogos e información técnica de la mercancía, que fueron los mismos que aportó la actora.

Con base en la literatura y la ficha técnica de la mercancía aportada por la actora, la División de Arancel realizó la interpretación normativa en materia de nomenclatura arancelaria del producto, de conformidad con el Arancel de Aduanas y en concordancia con la Primera Regla General de Interpretación, y la clasificó en la subpartida arancelaria 84.81.84.40.00, y así lo comunicó al  Jefe de la División de Control Aduanero Represión y Penalización del Contrabando mediante Oficio 10 de 7 de enero de 1997, quien con base en ese concepto profirió el pliego de cargos, brindándole la oportunidad a la actora de presentar respuesta, como en efecto lo hizo.

La División de Liquidación consideró que la mercancía debía ser declarada conforme lo sugería la División de Arancel y profirió la Resolución de decomiso, contra la cual la actora interpuso el recurso de reconsideración, solicitando que se designara un inspector de la División Técnica para que verificara  si la mercancía importada corresponde a la declarada y si funciona tal como lo describe el concepto 10 de la División de Arancel.

Igualmente solicita que se tenga como prueba el catálogo del fabricante, y anexa dibujo y lista de piezas que componen la bomba elevadora de líquido.

Para garantizar el debido proceso de la actora la Jefe de la División Jurídica envió nuevamente la literatura y la ficha técnica a la División de Arancel para que practicara la clasificación arancelaria de la mercancía y este concepto sirviera de prueba para resolver el recurso de reconsideración. Dicha funcionaria se pronunció, entonces, mediante Oficio 446 de 26 de junio de 1998, manifestando que se trataba de una válvula atomizadora para envases, clasificada en la subpartida arancelaria 84.81.80.90.00.

Con Oficio 613 del 12 de agosto de 1998, la División de Arancel, efectuado un análisis completo y detallado de las fotocopias y la literatura a ella enviada y que fue aportada por la actora, determinó lo siguiente: "En primer lugar el Jefe de la División manifiesta que el 'funcionamiento se explica en la fotocopia marcada como 'SD-11 Dispenser', de la cual se anexa copia a la presente, funciona por la acción de dos esferas que cumplen la función de obturadores donde la más grande se encarga de permitir el paso del producto a una cámara y dejar salir el producto al exterior". Las clasificó por la subpartida arancelaria 84.81.80.40.00 del arancel de aduanas, de conformidad con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Sistema Armonizado.

Vale la pena advertir que la válvula "SD-11 Dispenser" es una de las referencias aportadas por la actora, con la cual pretendió desvirtuar la aprehensión, argumentando que era una bomba. Sin embargo, el perito experto analizó tanto la literatura aportada como la descripción de la mercancía en la declaración de importación, así como la subpartida arancelaria, y emitió un concepto claro, coherente y explicativo sobre la especie de mercancía que tenía a la vista, independientemente de las características formales que identificaran cada producto.

Además, debe tenerse en cuenta que no es posible identificar claramente la mercancía importada, porque en su descripción se omitieron marcas, nombre y otros elementos que permitieran individualizarla con exactitud. Lo verdaderamente  esencial es determinar la especie y la naturaleza.

En el concepto antes citado, el Jefe de la División de Arancel también sostuvo que ".... Adicionalmente, dentro de la información enviada por ustedes aparecen otro tipo de válvulas de usos similares, entre los cuales mencionamos los siguientes: la que aparece marcada como 'TS-800 TRIGUER SPRAYER', válvulas en forma de pistola....clasificación arancelaria 84.81.80.40.00".

Es de advertir que la mercancía analizada y que dio como resultado el concepto antes trascrito es la importada con la declaración de importación 07081250599453 de 15 de octubre de 1997, donde aparece descrita deficientemente como TS 800, habiendo omitido el declarante colocar en la declaración algunos elementos de su descripción, en este caso,  TRIGUER SPRAYER.

En otro aparte manifiesta el Jefe de la División de Arancel "La otra es la marcada como 'Mark II PRESSURE BUILD-UP', cuyo funcionamiento es similar a la anterior con dos obturadores, el principal es una esfera con idéntica función y el otro es un pequeño pistón, la variación se presenta en la forma de la válvula y en la forma que se crea el vacío de la cámara, clasificación arancelaria 84.81.80.40.00".

Respecto a esta apreciación del perito se destaca que el elemento probatorio tomado para el análisis es la del producto importado con la declaración de importación 0708125059945-3 del 15 de octubre de 1997 y 0708125060127-7 del 7 de noviembre de 1997, donde aparece descrita deficientemente  TS 800, pues el declarante omitió colocar en la descripción algunos elementos de su descripción, en este caso, la expresión PRESURE BUILD-UP.

La Jefe de la División Jurídica al resolver el recurso de reconsideración hizo una amplia valoración de la prueba al analizar el concepto de la División de Arancel, respetó el debido proceso y practicó las pruebas solicitadas por el recurrente.

Finalmente, debe destacarse que de acuerdo con la subpartida en que se clasifique la mercancía el Gobierno le tiene asignado un porcentaje ad valorem

En el asunto sub lite la actora clasificó la mercancía por la subpartida 84.13.82.00.00, elevadores líquidos, cuyo  gravamen arancelario es el 5%, mientras que para  la subpartida arancelaria 84.81.80.40.00 el gravamen arancelario es el 15%. Se observa, entonces, que existe una diferencia de 10 puntos porcentuales que equivalen a tributos dejados de percibir por parte del Estado, aspecto que, entre otros,  tiene en cuenta la DIAN al momento de ejercer el control posterior, como indicio de que el importador cambia la subpartida para evita un pago mayor.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

1.  LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la controversia, la Sala considera pertinente remitirse a los antecedentes administrativos de los actos acusados.

Obra a folio 119 del cuaderno de antecedentes administrativos el Acta de Aprehensión 422 de 4 de diciembre de 1997, en la que se describe la mercancía aprehendida como "Succionador para líquidos" y en la que en las observaciones se dejó dicho que la mercancía inspeccionada a COLVANES LTDA. no coincide con la amparada en la Declaración de Importación núm. 070812560127-7.

De igual manera, a folio 115, ibídem, se encuentra el "DOCUMENTO DE INGRESO DE MERCANCÍAS No. 3802100118" de 4 de diciembre de 1997, en cuya casilla de observaciones generales se escribió que "SE RECIBE LA MERCANCÍA SIN VERIFICAR".

También aparecen en el expediente los tres oficios en los cuales la Administración fijó la posición arancelaria de la mercancía aprehendida y con base en los cuales adoptó la decisión de decomisarla:

OFICIO 10 de  7 de enero de 1998 (folio 24 del cuaderno principal):

"Doctor

CARLOS ARTURO CASTRO LÓPEZ

Jefe División de Control Aduanero, Represión y Penalización del Contrabando

Ref.: Su oficio de diciembre 17/97

"Cordial saludo:

En atención al oficio de la referencia solicitando partida arancelaria para unas "bombas elevadoras de líquidos", me permito comunicarle:

"Teniendo en cuenta la información técnica por usted suministrada, trátase de unas válvulas de bola destinadas a permitir la salida de un líquido mediante el impulso de un aerosol contenido en un envase. Por lo tanto, corresponde clasificarla como una válvula esférica para la subpartida 84.81.80.40.00 del Arancel de Aduanas en concordancia con la Primera Regla General Interpretativa del mismo.

Atentamente,

YOLANDA ESCOBEDO NIETO

Jefe División de Arancel".

OFICIO 446 de 26 de junio de 1998  (folio 25 del cuaderno principal):

"Doctora

MARÍA ALONSO GONZÁLEZ

Jefe División Jurídica

Administración de Aduanas de Barranquilla

Ref.: Su oficio No. 197 de junio 2 de 1998

"En atención a la referencia solicitando pronunciación arancelaria para una mercancía, me permito informarle:

"Teniendo en cuenta la muestra física enviada por el jefe de la división de control, represión y penalización del contrabando de la subdirección de fiscalización aduanera, trátase de una válvula atomizadora para envases, la cual funciona al apretar el pulsador plástico que presenta la válvula en su parte superior, se puede utilizar para líquidos y materias viscosas. Por constituir una válvula que no requiere de dispositivos productores de presión u otros mecanismos, se clasifica por la partida 84.81.80.90.00 del arancel de aduanas donde se encuentra comprendida.

"Atentamente,

YOLANDA ESCOBEDO NIETO

Jefe División de Arancel"

OFICIO 613 de 12 de agosto de 1998 (folio 26 del cuaderno principal):

"Doctora

"MARÍA ALONSO GONZÁLEZ

Jefe División Jurídica

Administración de Aduanas de Barranquilla

Ref.: Nuestros oficios Nos. 0446 de Junio 26 y 0010 de enero 7 de 1998:

 "Por medio de la presente damos alcance a los oficios de la referencia, con relación al concepto de clasificación arancelaria de unas válvulas dispensadoras, en el siguiente sentido:

"La muestra física enviada por ustedes con el oficio 197 del 2 de junio, cuyo funcionamiento se explica en la fotocopia marcada como SD-11 Dispenser", de la cual se anexa copia a la presente, funciona por la acción de dos esferas que cumplen la función de obturadores donde la más grande se encarga de permitir el paso del producto a una cámara de vacío y evitar que se devuelva, y la más pequeña se encarga de crear el vacío en la cámara y dejar salir el producto al exterior (el resaltado no es del texto).

"El nombre de 'válvulas esféricas', del tipo de elevación, obedece al detalle de su condición en el que el obturador es una esfera que puede ser metálica, de madera, hueca, y la cual por la acción de su propio peso descansa sobre un (ilegible) cuya forma es de una sección esférica de igual curvatura que la esfera, así el empalme es perfecto e impide el paso del líquido hasta que la presión ejercida por éste sea suficiente para vencer el peso de la esfera, en cuyo caso se levanta y permite el paso del líquido; al disminuir la presión la esfera cae y cierra nuevamente el paso. Para limitar el movimiento de la esfera, ésta se encuentra rodeada de algún tipo de elemento que evita que sea arrastrada por la fuerza del líquido, permitiendo no obstante una separación suficiente para dar paso al líquido.

"De lo anterior se puede concluir que las válvulas, cuya muestra física corresponde a las denominadas SD-11 Dispenser", arancelariamente se deben clasificar como válvulas esféricas por la subpartida 8481.80.40.00 del Arancel de Aduanas, de conformidad con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Sistema Armonizado.

"Con la clasificación dada en el párrafo anterior aclaramos que este concepto revoca el emitido  mediante el oficio 0446 del 26 de junio y ratifica el emitido mediante el oficio 0010 de enero 7 de 1998, para este tipo de válvulas.

"Adicionalmente, dentro de la información enviada por ustedes aparecen otros tipos de válvulas de usos similares, entre las cuales mencionamos las siguientes: la que aparece marcada como 'TS-800 TRIGGER SPRAYER' válvula en forma de pistola que funciona mediante el accionamiento de dos obturadores, el principal es una esfera que se encarga de permitir el paso del producto a una cámara de vacío y en sentido inverso impedir que el fluido se devuelva al recipiente, y el otro es un cilindro-pistón accionado por el gatillo de la pistola que se encarga de generar el vacío en la cámara y en ese sentido inverso expulsar el producto al exterior. La otra es la marcada como 'Mark II PRESSURE BUILD-UP', cuyo funcionamiento es similar a la anterior con dos obturadores, el principal es una esfera con idéntica función y el otro es un pequeño pistón, la variación se presenta en la forma de la válvula y en la forma que se crea el vacío de la cámara.

"Como es de observar, al ser el obturador  principal una esfera que actúa en la forma descrita en la definición de válvulas esféricas, debemos concluir que las dos válvulas descritas en el párrafo anterior se deben clasificar igualmente por la subpartida 8481.80.40.00 del Arancel de Aduanas.

"Por último, dentro de la documentación enviada por ustedes se presentan otros diagramas de funcionamiento de válvulas de usos similares cuyo principio de operación puede ser diferente, por lo tanto procederemos a realizar un estudio que nos permita expedir una clasificación arancelaria de carácter general, en la cual fijaremos un criterio para cada una de las diferentes válvulas.

"Cordialmente

"DIEGO G. GÓMEZ CASTAÑO

"Jefe División de Arancel".

Por su parte, las declaraciones  de importación, que según la actora amparan la mercancía decomisada, la describen así:

Declaración de importación núm. 070812505945-3  (folio 42 del cuaderno principal):

 "BOMBAS PARA LÍQUIDOS INCLUSO CON DISPOSITIVO MEDIDOR. ELEVADORES DE LÍQUIDOS. LAS DEMÁS BOMBAS ELEVADORES DE LÍQUIDOS. TS 800 ROSCA 28/400 DIAMETRO  MARK II ROSCA 20-22.

"BOMBAS PARA LÍQUIDOS INCLUSO CON DISPOSITIVO MEDIDOR. ELEVADORES DE LÍQUIDOS. LAS DEMÁS BOMBAS ELEVADORES DE LÍQUIDOS. REF: SD-200 ROSCA 28/400 DIAMETRO".

Declaración de importación núm. 070812560127-7 (folio 43 del cuaderno principal):

"BOMBAS PARA LÍQUIDOS INCLUSO CON DISPOSITIVO MEDIDOR ELEVADORES DE LÍQUIDOS. LAS DEMÁS BOMBAS; ELEVADORES DE LÍQUIDOS. REF: MARK II ROSCA 22 mm REF. TS- 800 ROSCA 28 mm".

De los Oficios de la DIAN trascritos se desprende que el examen técnico físico se hizo sobre un elemento identificado como "SD-11 Dispenser", referencia que no se encuentra comprendida dentro de la mercancía importada por la actora amparada en las declaraciones de importación que la misma presentó para demostrar la legalidad de la aprehendida y posteriormente decomisada.

Además de lo anterior, en el acta de aprehensión se describió la mercancía simplemente como "Succionador para líquidos", sin referirse a la marca, serie, o cualquiera otra característica que pudiera identificarla plenamente, y en el documento de ingreso de la mercancía a la DIAN se dejó la observación de que la mercancía se recibía sin verificar,  todo lo cual lleva a concluir a la Sala que no existe prueba en el expediente de que en realidad  una muestra de la mercancía decomisada haya sido la que fue objeto de los análisis y de la que dan cuenta los oficios antes trascritos.

Adicionalmente, esta Corporación advierte que la DIAN nunca se ha referido de manera precisa a la mercancía decomisada, pues tanto en el pliego de cargos como en la Resolución de decomiso se refiere a succionadores para líquidos descritos en el DIM  3802100118 de 4 de diciembre de 1997, en el cual, se reitera, se dejó expresamente señalado que la mercancía se recibía sin verificar.

El Tribunal encontró probado el cargo relativo a la violación del debido proceso, por cuanto el dictamen técnico practicado en la vía gubernativa se hizo sobre un elemento distinto a la mercancía realmente importada por la actora, y porque no se decretó la inspección judicial sobre la mercancía decomisada, solicitada por la actora en su recurso de reconsideración, en los siguientes términos (folio 46 del cuaderno de antecedentes administrativos):

"Solicito que por la División Técnica se designe un Inspector a fin de que verifique si las mercancías corresponden a las que se encuentran amparadas con las Declaraciones 070-070812505945-3 de octubre 15 de 1997  y 070812560127-7 del 7 de noviembre de 1997. E igualmente se hagan las pruebas y se verifique si la mercadería importada por BOLTEN LTDA. funciona tal como lo describe el concepto No 0010 de la División de Arancel de la DIAN".

Respecto del no decreto de una prueba en la vía gubernativa, esta Secció reiteradamente ha sostenido lo siguiente:

"Ahora, es cierto, como se afirma en el cargo 3º, que mediante

Auto número 5007 de 3 de diciembre de 1998 (folio 34), se negaron las pruebas solicitadas por la actora, porque no se ceñían al asunto materia del proceso; y también es cierto que se expidieron los actos acusados sin haber resuelto los recursos interpuestos contra el auto denegatorio de pruebas; empero, para esta circunstancia, por sí sola, no vicia de nulidad dichos actos, sino que era menester que el actor demostrara en esta instancia jurisdiccional la incidencia de dichas pruebas en la decisión, lo que no aconteció, pues no solicitó prueba alguna al respecto.

"Así lo ha precisado la Sala en numerosos pronunciamientos, entre ellos  en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las que ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en esa razón está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida".

En el asunto sub júdice, la actora solicitó en la demanda la práctica de una inspección judicial sobre la mercancía decomisada, prueba que no fue decretada por el Tribunal, debido a que no reunía los requisitos de que trata el artículo 245 del C. de P.C., decisión que no fue recurrida por la actora.

Sin embargo, es claro que en el presente caso el conflicto planteado denotaba la trascendencia del supuesto fáctico probatorio y la consideración de su importancia para la definición del asunto, lo cual era notoriamente evidente durante la actuación administrativa, aspecto que no fue tenido en cuenta por la administración  y que sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal, con lo cual se preserva el sentido de los criterios jurisprudenciales anteriormente referenciados.

Además, a juicio de la Sala, el hecho de que no obre prueba en el expediente respecto de que la mercancía que fue aprehendida y posteriormente decomisada fue revisada para verificar que no coincidía con la amparada en las declaraciones de importación presentadas por la actora, es suficiente para concluir que en efecto a la actora le fue violado el debido proceso, razón por la cual confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico  el  23 de octubre  de 2002.

Segundo. RECONÓCESE al abogado ANTONIO GRANADOS CARDONA como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a él conferido, que obra a folio 8 del cuaderno núm. 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 7 de diciembre de dos mil cinco.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE         Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                     MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Conjuez