Compilación Jurídica de la DIAN - Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 05001-23-33-000-2019-00242-01(25369)

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Radicado: 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369)

Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación 05001-23-33-000-2019-00242-01 (25369)

Demandante LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Temas Sanción por no declarar. Deudor subsidiario. Liquidador de sociedad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió (fls. 217 c5):

«PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084, 112412016000085 y 112412016000086 de 27 de octubre de 2016, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de las Resoluciones Nos. 008469 de 31 de octubre de 2017 y Nos. 9922320170000001 y 008694 de 08 de noviembre de 2017, expedidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. de la DIAN, que confirmaron las primeras.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA que el señor Luis Fernando Alvarado Ortiz no es responsable de las obligaciones de la extinta sociedad Factor Group Colombia S.A. en liquidación por adjudicación, por no haber presentado las declaraciones de renta correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS por esta instancia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – con inclusión de las agencias en derecho, en los términos discernidos previamente

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta decisión en los términos del artículo 203 de la ley 1437 de 2011.»

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió los emplazamientos para declarar Nros. 112382015000061 del 30 de septiembre de 2015, 112382015000063 del 1 de octubre de 2015, y 112382015000064 del 2 de octubre de 2015, mediante los cuales exhortó a la compañía Factor Group Colombia S.A., en liquidación por adjudicación, a presentar la declaración de renta por los años 2012, 2013 y 2014, respectivamente. Estos actos se remitieron a la empresa por correo certificado, y ante su devolución, se notificaron por aviso en la pagina web de la entidad.

Los emplazamientos fueron puestos en conocimiento del representante legal de la sociedad, el señor David Wigoda Rinzler, en calidad de responsable subsidiario,

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mediante los Oficios Nros. 1-11-238-1558 del 01 de octubre de 2015, 1-11-238-1559 del 02 del mismo mes y año.

Una vez transcurrido el término estipulado en los emplazamientos, para subsanar la omisión, la DIAN profirió las resoluciones sanción Nros. 112412016000084, 112412016000085 y 112412016000086 del 27 de octubre de 2016, en contra de la sociedad Factor Group Colombia S.A., en liquidación por adjudicación. En esas actuaciones se ordenó vincular al representante legal y al liquidador de la sociedad. Dichos actos administrativos fueron comunicados a los señores David Wigoda Rinzler, representante legal, y Luis Fernando Alvarado Ortiz, liquidador de la compañía Factor Group Colombia S.A., en calidad de responsables subsidiarios.

Contra los actos sancionatorios, el liquidador interpuso recursos de reconsideración, en los que discutió que no le fue puesto en conocimiento el emplazamiento para declarar, y solicitó su desvinculación como responsable subsidiario.

Posteriormente, la DIAN profirió las Resoluciones Nros. 008469 del 31 de octubre de 2017 y Nos. 9922320170000001 y 008694 de 8 de noviembre de 2017, que confirmó las resoluciones recurridas.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (fls. 3 a 6 c.4¹):

“PETICIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES POR VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUDIENCIA, DEFENSA Y DEBIDO PROCESO

PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de la 008469 de 31 de octubre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso sanción y confirmó la sanción pecuniaria por valor $9.847.210.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2012, en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000085 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 9922320170000001 de 8 de noviembre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de

Reforma de la demanda.

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Renta del año 2013, en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso.

TERCERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000086 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación, y de la 008694 de 8 de noviembre de 2017, que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de la cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2014 , en cuanto fueron expedidas con violación al derecho de audiencia y del debido proceso.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE LAS DECLARATIVAS PRINCIPALES.-

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que se declare que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones principales, LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ no es responsable y/o no le es aplicable y/o no le son oponibles de acuerdo a lo probado, las obligaciones de la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN, en los términos que establecen las resoluciones anuladas, por cuando fueron expedidas con violación del derecho de audiencia, defensa y debido proceso.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho en que deba incurrir el accionante dentro de la presente actuación contenciosa.

SEGUNDAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES EN CUANTO A QUE LOS ACTOS SE PROFIRIERON CONTRA UN INEXISTENTE SUJETO OBLIGADO PRINCIPAL.-

En consideración a que los actos fueron producidos en relación con un sujeto principal inexistente, no puede vincularse a LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ como responsable subsidiario, respetuosamente solicito:

PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de las Resoluciones Nos. 112412016000084 de 27 de octubre de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín – Gestión de Liquidación y de la 008469 de 31 de octubre de 2017 que confirmó la primera, esta última de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de las cuales respectivamente se impuso sanción y confirmó la sanción pecuniaria por valor $9.847.210.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2012, por cuanto para el momento de su expedición el sujeto obligado principal no existía.

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

con sede en Bogotá D.C. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por medio de la cuales respectivamente se impuso y confirmó la sanción pecuniaria por valor $3.421.501.000 m/cte, a la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN y se vinculó al “Representante legal y al Liquidador de la entidad investigada”, por incumplimiento del deber formal de presentar la declaración de Renta del año 2014 , por cuanto para el momento de su expedición el sujeto obligado principal no existía.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE LAS SEGUNDAS DECLARATIVAS PRINCIPALES.-

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que se declare que como consecuencia de la prosperidad de las segundas pretensiones principales, LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ no es responsable y/o no le es aplicable y/o no le son oponibles de acuerdo a lo probado, las obligaciones de la extinta sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. EN LIQUIDACIÓN POR ADJUDICACIÓN, porque para el momento en que fueron expedidas, el sujeto obligado principal no existía.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho en que deba incurrir el accionante dentro de la presente actuación contenciosa”.

La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2 , 4, 6, 15, 21, 29, 34, 58, 74, 83, 91, 93, 209, 228 y 230 de la Constitución Política; 555-1, 562-1, 563, 566-1, 730, 742, 743, 744, 745 y 846 del Estatuto Tributario; 3, 37 y 56 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 14 del Decreto 2460 de 2013.

El concepto de violación planteado se sintetiza así (fls. 11 a 23 c1)²:

Violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción por falta de emplazamiento para declarar previo a la expedición de la resolución sanción

En relación con la sanción por no declarar, señaló que el artículo 715 del Estatuto Tributario, contempla la obligación de proferir previo a la sanción, el emplazamiento para declarar, el cual debe ser notificado por correo o personalmente.

Advirtió que, el emplazamiento es el acto previo que puede ser controvertido por el contribuyente exponiendo ante la Administración las razones por las cuales no habría lugar a imponer sanción por no declarar, garantizándose así el derecho de defensa del contribuyente.

Señaló que para el caso puntual, se vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto la DIAN profirió los emplazamientos para declarar únicamente dirigidos a la sociedad Factor Group Colombia S.A. en liquidación sin referirse o vincular al liquidador, a pesar de que esa calidad la tuvo desde el 1º de abril de 2013, fecha en que fue designado por la Superintendencia de Sociedades.

Alegó que la Administración conocía del proceso de liquidación de la sociedad y de su designación como liquidador, toda vez que la Superintendencia de Sociedades informó a la DIAN el proceso de liquidación judicial mediante el

Reforma de la demanda (fls 1 a 31 c.4)

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oficio Nro. 415-042116 del 24 de abril de 2013, a través del cual se le brindó la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de cualquier obligación a su favor que fuera determinada o determinable en su naturaleza y cuantía. Adicionalmente, aclaró que en el auto de apertura del proceso judicial de liquidación, inscrito en el registro mercantil el 2 de mayo de 2013, se realizó su nombramiento como liquidador, motivo por el cual, la Administración conocía su condición con anterioridad a la expedición de los emplazamientos para declarar. Todo lo cual se evidencia en la relación de hechos que se efectúa en los actos que resolvieron el recurso de reconsideración.

Afirmó que la DIAN reconoce en los actos que resolvieron el recurso de reconsideración, que los emplazamientos y las resoluciones sancionatorias le fueron notificadas únicamente al representante legal de la sociedad, desconociendo a quien para ese entonces ostentaba la calidad de liquidador.

Por lo anterior, señaló que la DIAN omitió notificar el emplazamiento para declarar previo a la imposición de la sanción por no declarar.

Manifestó que, la falta de la Administración cercenó la oportunidad del actor de subsanar la omisión y liquidar una sanción mas favorable, como lo era la sanción por extemporaneidad prevista en el artículo 642 del Estatuto Tributario.

Inexistencia del obligado principal al imponerse las sanciones

Advirtió que, las resoluciones sanción, en las que se ordenó la vinculación del liquidador, se notificaron una vez se había terminado el proceso de liquidación, y extinguido la sociedad por completo de la vida jurídica mediante la cancelación de la matrícula mercantil y el Registro Único Tributario.

Discutió que la DIAN pretenda crear una obligación varios meses después de haber dejado de existir el principal obligado, y por ello, mal puede nacer válidamente una obligación subsidiaria sobre el liquidador. Mas todavía, cuando la Administración habiendo tenido la oportunidad dentro del proceso liquidatorio, no reclamó la obligación ni formuló reparo alguno a la adjudicación que fue aprobada por la Superintendencia de Sociedades, como tampoco discutió la providencia de aprobación de la cuenta final de liquidación.

Resaltó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1116 de 2006, las decisiones de la Superintendencia de Sociedades vinculan y obligan a todos los acreedores cualquiera que sea la naturaleza de sus créditos. Y que de conformidad con el artículo 846 del Estatuto Tributario, la DIAN ha debido hacerse parte en el proceso y hacer valer las deudas surgidas hasta el momento de terminación del proceso de liquidación.

En todo caso, sostuvo que como le informó a la DIAN, el liquidador no contaba con la contabilidad de la sociedad que le permitiera establecer el registro de los ingresos correspondientes al año 2012. Aclaró que a la fecha le es imposible determinar con exactitud unos ingresos que al parecer se percibieron antes de la liquidación y, que en todo caso, no pueden corresponder a intermediación financiera, en tanto no era el objeto social de la sociedad. Y, precisó que por el efecto legal de haberse decretado la liquidación

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por adjudicación, la empresa Factor Group Colombia S.A. no pudo ejercer su objeto social y, por lo tanto, no percibió ingresos durante los años 2013 y 2014.

Manifestó que la Administración estableció unos supuestos ingresos para el año 2012, con fundamento en un cruce de cuentas de la información exógena reportada por terceros, que en ningún caso corresponden a los ingresos reales del ejercicio fiscal, en tanto esa información es diametralmente diferente a la que evidenció durante su gestión como liquidador.

Agregó que, para determinar una sanción es necesario establecer el daño que se pudo causar con la omisión y/o acción que se juzga, y reiteró que respecto de los activos adjudicados dentro de la liquidación no hubo reparo alguno por parte de la Administración, y que esta no interpuso ningún recurso respecto del auto que aprobó la adjudicación de bienes.

Oposición a la demanda

La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora, por las siguientes razones (fls.

489 a 496 c.3 y 93 a 95 c.4):

Afirmó que, en cumplimiento del artículo 565 del Estatuto Tributario procedió a notificar los emplazamientos para declarar de conformidad con la información que reposaba en el RUT, por tanto, se notificaron al anterior gerente de la sociedad y no al señor Luis Fernando Alvarado Ortiz, por que dicha persona, omitió el deber formal de actualizar el RUT informando su calidad de liquidador y tampoco señaló la nueva dirección para notificaciones de asuntos tributarios.

Agregó que fue hasta el 5 de agosto de 2016, que se actualizó el RUT de la sociedad registrando como nuevo representante legal de la sociedad al liquidador y, por esa razón, en las resoluciones sancionatorias se ordenó su vinculación.

Sostuvo que, las comunicaciones hechas por la Superintendencia de Sociedades tiene como fin que la DIAN se entere de los procesos concursales y se haga parte de ellos para reclamar posibles acreencias tributarias de la sociedad en liquidación, y que los procesos sancionatorios y de determinación de los tributos tienen un proceso especial contemplado en el Estatuto Tributario. Manifestó que dichas comunicaciones no reemplazaban la información del RUT para efectos de notificación de los actos de la Administración y recalcó que el actor omitió su deber de actualizar el Registro Único Tributario en los términos del artículo 3 del Decreto 2640 de 2014 que reglamentó el artículo 555-2 del Estatuto Tributario.

Aclaró que el derecho de defensa siempre se garantizó, tanto así que el actor interpuso recursos de reconsideración en contra de las resoluciones sanción y los mismos fueron resueltos en debida forma.

Planteó que el actor tenía a su disposición la información necesaria para elaborar las declaraciones y que la podía recopilar de fuentes diferentes a la contabilidad.

Sostuvo que el actor incumplió el deber de actualizar el RUT y aclaró además que incumplió con sus deberes legales, tales como presentar la declaración de renta como representante de la sociedad en liquidación y, por tanto, se le vinculaba como deudor subsidiario.

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Advirtió que cuando iniciaron los procesos sancionatorios, aún no se había liquidado la sociedad, por lo que era sujeto de derechos y obligaciones. En esa medida, era responsabilidad del liquidador, además de actualizar el RUT, provisionar dentro del proceso liquidatorio cualquier sanción originada en un incumplimiento suyo, como era el deber de presentar las declaraciones de renta.

Sentencia apelada

El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y condenó en costas a la demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 199 a 217 c.5):

Sostuvo que de acuerdo con las normas vigentes, el liquidador de una sociedad está obligado a informar a la DIAN la iniciación de un proceso de liquidación, con el fin de que la Administración haga parte del proceso y, la entidad tiene el deber de presentar la liquidación de los créditos tributarios que tenga a su favor.

Indicó que en el caso concreto, la apertura del proceso de liquidación de la sociedad se puso en conocimiento de la DIAN, y que dicha entidad no presentó liquidación de obligaciones pendientes por los años 2012, 2013 y 2014. Precisó que el día 8 de febrero de 2016, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso, y conforme con esa decisión, la Administración canceló el RUT el 5 de agosto de ese mismo año.

Señaló que no era de recibo el argumento de la Administración, según el cual, para la fecha en que inició el proceso de liquidación no era posible presentar la liquidación de crédito alguno, porque no había certeza del monto de las declaraciones de renta de 2012, 2013 y 2014, pues de conformidad con el artículo 849-2 del Estatuto cuando existan procesos de discusión o determinación en trámite, deben realizarse las reservas correspondientes para garantizar el cumplimiento de la obligación.

Advirtió que, la Administración debió vincular al actor desde el comienzo del proceso sancionatorio y notificarle los emplazamientos para declarar, máxime cuando a la fecha en que se inició la actuación administrativa, en septiembre de 2015, este ostentaba la calidad de liquidador de la sociedad Factor Group Colombia S.A. y la DIAN tenía conocimiento de ello. Así, concluyó que el actor no tenía la calidad de deudor “solidario” frente a la extinta sociedad, ya que la Administración no había hecho valer sus obligaciones en el proceso de liquidación.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó declarar al actor como no responsable de las obligaciones de la extinta sociedad. Adicionalmente, condenó a costas a la parte vencida de conformidad a las tarifas señaladas en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Recurso de apelación

La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 220 a 226 c.5) así:

Señaló que el Tribunal no resolvió el asunto de fondo sino que se desvió a una cuestión que no era objeto de debate, en la medida que anuló los actos demandados porque no fueron presentados en el proceso de liquidación; situación que para ese

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momento era imposible, dado que aún no se había verificado el incumplimiento u omisión de la presentación de la declaraciones por los años 2012, 2013 y 2014.

Discutió que en la sentencia no se realizó un análisis fáctico o jurídico de por qué fue ilegal o irregular la forma en la que la DIAN notificó dichos actos, como tampoco sobre el incumplimiento de los deberes formales del liquidador, por la omisión en la presentación de las declaraciones y la renovación del RUT.

Reiteró que, para el mes de abril del año 2013, fecha de inicio del proceso de liquidación, era físicamente imposible que se incluyera cualquier obligación relacionada con las declaraciones de los años 2012, 2013 y 2014, y aclaró que el proceso sancionatorio por no declarar se realiza de manera posterior al verificarse que el obligado a declarar no lo hizo.

Señaló que las comunicaciones enviadas por la Superintendencia de Sociedades respecto del proceso concursal tenía como propósito el reclamo de las posibles acreencias tributarias, y que las mismas no desconocen que los procesos sancionatorios y de determinación, se rigen por el procedimiento dispuesto en el Estatuto Tributario, en el que se establece unas reglas especiales para las notificaciones, como la obligación de notificar sus actos en la dirección informada en el RUT.

Discutió que el Tribunal se limitó a tener como ciertos los argumentos planteados por la demandante, sin valorar la información y argumentos de la Administración, que demuestran que la notificación del emplazamiento se efectuó a quien figuraba como gerente de la sociedad y a la dirección que se señalaba en el RUT, y no al liquidador, en tanto éste incumplió su deber de mantener actualizado el registro tributario de la sociedad en liquidación.

Adujo que la sentencia trasladó una responsabilidad que era del liquidador – hacer reservas y pagar – a la DIAN.

Sostuvo que la jurisprudencia citada por el Tribunal se refería a un caso diferente, ya que se trataba del cobro de unas obligaciones de manera posterior a la liquidación y, que para el presente caso, se trataba de un proceso que inició cuando aún se estaba efectuando la liquidación de la sociedad, y en ese sentido, el liquidador está llamado a responder por el incumplimiento de sus deberes formales, pues sus funciones como tal, solo terminaron en el año 2016, cuando la Cámara de Comercio canceló la matrícula de la sociedad el 15 de junio de 2016.

En cuanto a la condena en costas, consideró que no se encuentra acreditada su causación y, por tanto, no son procedentes.

Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron, sus argumentos presentados en la demanda, la contestación de la demanda y la apelación, respectivamente (SAMAI índices 18 y 19).

La demandante señaló además lo siguiente:

Sostuvo que en términos de derecho punitivo nunca podía calificarse la sanción como consecuencial a un hecho, sin antes examinar la defensa del inculpado, y que

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en este caso, la justicia penal había calificado la conducta del representante legal de la sociedad intervenida como “ilícita” y a la contabilidad como “carente de veracidad”. Por tanto, el liquidador se encontraba por fuera del hecho sancionable por no tener control sobre las actuaciones de los “delincuentes”.

Señaló que la Administración no probó la intención de defraudar al fisco, y recalcó que la presentación del inventario de los activos, que en su mayoría eran intangibles, demuestra que no existía reflejo de saldo de ingresos o reconstrucción de la contabilidad de la sociedad liquidada.

Explicó que existía una razón de fuerza mayor que impidió al actor presentar las declaraciones de renta correspondientes a los años en los que el actuó como liquidador, que se originoì en una grave circunstancia que encontró en la empresa y que fue evaluada el día 4 de febrero de 2021 por un juez penal que profirioìì sentencia, en la cual se aprecia que el único condenado por todas las irregularidades de la sociedad, es el representante legal David Wigoda, a quien se impuso una pena de prisión por captación masiva y estafa en hechos que ocurrieron antes de la intervención por parte del ente de control y vigilancia, es decir, antes de abril de 2013. Agregó que en dicha providencia el Juez Penal advirtió que los

negocios de Factor Group Colombia S.A. “no cuentan con soportes que los sustenten, atendiendo que su dinámica no responde a la realidad”.

Que de lo anterior se concluía que el liquidador estaba ante la imposibilidad jurídica y fáctica de presentar una declaración, que requería la existencia de registros contables verídicos y fiables y de soportes que o no existían o eran falsos.

Ministerio Público

El procurador delegado solicitó acceder a las pretensiones de la demanda (SAMAI índice 20 fls 1 a 5), para lo cual señaló los siguientes argumentos:

Dijo que las personas jurídicas tienen capacidad para actuar hasta cuando son liquidadas y, que la liquidación se termina una vez se inscribe en el registro mercantil la cuenta final de liquidación.

Advirtió que el 27 de octubre de 2016, cuando la DIAN expidió las resoluciones sancionatorias demandadas y vinculó como responsable subsidiario al liquidador, la sociedad había dejado de existir y, por consiguiente, la responsabilidad subsidiaria del liquidador que dependía de la existencia de la empresa.

En relación con la condena en costas, señaló que no era procedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación, y de acuerdo con el ámbito de competencia del ad quem, se procede a juzgar la legalidad de los actos demandados.

En concreto, le corresponde a la Sala determinar: i) si el actor, en calidad de liquidador de la sociedad Factor Group Colombia -en liquidación por adjudicación-debe responder subsidiariamente por la sanción por no declarar el impuesto de renta de los años 2012, 2013 y 2014, y iii) si hay lugar a la condena en costas.

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

En el caso concreto, se encuentran acreditados en el plenario los siguientes hechos:

El 6 de octubre de 2011, la Superintendencia de Sociedades mediante el Auto Nro. 2011-01-298161 decretó la apertura del proceso de reorganización de la sociedad Factor Group Colombia S.A. en los términos y formalidades de la Ley 1116 de 2006, modificada por la Ley 1429 de 2010 (fls. 143 a 149 c.1).

En ese acto, la Superintendencia de Sociedades resolvió designar al señor Luis Fernando López Roca, como promotor de la sociedad Factor Group Colombia S.A. Igualmente, se ordenó dar traslado a los acreedores por el término de cinco (5) días, contados a partir de la fecha de entrega por parte del promotor, del proyecto de clasificación y graduación de créditos y derechos de voto, presentados con la solicitud de inicio del proceso y actualizados a la fecha del día anterior de la iniciación del proceso. También se ordenó la remisión de la providencia a la DIAN para lo de su competencia (fls. 146 a 149 c.1).

El 27 de marzo de 2012, la DIAN expidió comunicación Nro. 1-11-244-443-0150 (48470), objetando el proyecto de Calificación y Graduación de Créditos presentado por el promotor Luis Fernando López Roca. En el cual señaló lo siguiente (fls. 274 a 276 c.2):

“Por último, me permito reiterar que la sociedad FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. NIT. 811.036.656, ha presentado declaraciones tributarias sin pago que constituyen Gastos de Administración de carácter fiscal, los cuales deben cancelarse inmediatamente y a medida que se vayan causando, so pena de la declaratoria de incumplimiento a que hubiere lugar por el no pago de las citadas obligaciones en el curso de la negociación del acuerdo, conforme lo establece la Ley 1116 de 2006.

Las obligaciones adeudadas corresponden a declaraciones de ventas y retención en la fuente las cuales ascienden a la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ML ($86.290.000)

CONCEPTO	PERIODO	IMPUESTO
VENTAS	2011-05	6,811,000
RETENCIÓN	2011-10	58,467,000
RETENCIÓN	2011-12	21,012,000

Todo esto más los intereses, sanciones y actualizaciones a que haya lugar al momento del pago de conformidad con el artículo 634 y 814 del Estatuto Tributario”.

El 1 de abril de 2013, la Superintendencia de Sociedades mediante Auto Nro. 430-004544 ordenó celebrar el acuerdo de adjudicación de la Sociedad Factor Group Colombia S.A. y advirtió que dicha compañía había quedado disuelta y que, en adelante, para todos los efectos legales, debía anunciarse siempre

con la expresioìn “en liquidación por adjudicación”.

Así mismo, ordenó comunicar al señor Luis Fernando Alvarado Ortiz, su designación como liquidador de la sociedad a la dirección de notificación en Bogotá, la calle 70 No. 7 – 60 Oficina 201, y en Medellín, la calle 4 sur Nro. 43ª

– 195 oficina 230.

De igual forma, ordenó remitir una copia de dicho Auto a la DIAN para lo de su competencia (fls. 285 a 288 c.2).

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

El 30 de abril de 2013, la DIAN recibió la comunicación Nro. 2013-01-145682 proferida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual se le remitía copia del Auto Nro. 430-004544 del 1 de abril de 2013, el que se decretó la iniciación del proceso de adjudicación de la sociedad Factor Group S.A. En Liquidación por Adjudicación (fl. 291 c.2).

El 30 de septiembre, 1 y 2 de octubre de 2015, la DIAN profirió a la sociedad Factor Group Colombia S.A., en liquidación por adjudicación, emplazamientos para declarar renta por los años 2012, 2013 y 2014. Actos que se remitieron a la empresa y al representante legal David Wigoda, en la dirección informada en el RUT, y ante la devolución del correo, se notificaron por aviso en la página web de la entidad (fls. 23 a 31 ca).

Mediante Auto Nro. 430-001754 del 8 de febrero de 2016, la Superintendencia de Sociedades aprobó la rendición de cuentas finales de gestión del liquidador de la compañía Factor Group Colombia S.A.; declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes y ordenó a la Cámara de Comercio cancelar la matrícula mercantil y a la DIAN la cancelación del RUT de la sociedad (fls. 425 a 430 c.3).

El 4 de julio de 2016, la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio Nro. 415-134870 informó a la DIAN el contenido del Auto Nro. 430-001754 (fl. 431 c.3).

El 8 de agosto de 2016, la DIAN profirió el Oficio Nro. 1-11-237-4625, señalando que el día 5 de agosto de 2016 se había realizado la cancelación de la inscripción del RUT, e informó lo siguiente:

“De manera adicional, me permitió informarle que realizando las verificaciones se estableció que a la fecha se adelantan los siguientes procesos a nombre de la sociedad, los cuales aún están pendientes por proferirles actuaciones administrativa:

O	rden		CP		AG		AC		CONS			ACTO	No.		FECHA	IMPUESTO	PE	DESCRIPCIÓN

1		N1	2011	2015	809	101		809		25-sep 2015	Retención		12	Auto apertura
2		DT	2013	2015	1.551	101		1.551		30-sep 2015	Renta		1	Auto apertura

3		DT	2012	2015	1.552	101		1.552		29-sep 2015	Renta		1	Auto apertura

4		DT	2014	2015	1.553	101		1.553		30-sep 2015	Renta		1	Auto apertura

5		N1	2011	2014	743	101		743		27-nov 2014	Retención		10	Auto apertura

Además, se le profirieron las actuaciones que se relacionan a continuación:

Orden		CP		AG		AC		CONS			ACTO		No.	F		ECHA	IMPUESTO	PE	DESCRIPCIÓN

6	OE	2011	2012	2.184	605		115			21-oct-	Retención	10			Resolución sanción
									2014						por no declarar

7	OE	2011	2012	2.185	605		86			29-dic-	Retención	11			Resolución sanción
									2015						por no declarar

8	OE	2011	2012	2.186	605		43			24-jul-	Retención	12			Resolución sanción
									2015						por no declarar

El 27 de octubre de 2016, la DIAN profirió las resoluciones sancionatorias discutidas, en contra de la sociedad Factor Group S.A., en liquidación por adjudicación. En esas actuaciones se ordenó vincular al representante legal y al liquidador de la sociedad. (fls. 119 a 140 y 189 a 208 ca)

Dichos actos administrativos fueron comunicados a los señores David Wigoda Rinzler, representante legal, y Luis Fernando Alvarado Ortiz, liquidador de la

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

compañía Factor Group Colombia S.A., en calidad de responsables subsidiarios.

El 10 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, el actor solicitó a la Superintendencia de Sociedades, la reapertura del proceso liquidatorio, para incluir el pasivo que se había configurado a favor de la DIAN, mediante las Resoluciones sanción, objeto de este medio de control (fls 78 a 79 c.4).

Mediante Auto Nro. 2017-01-629179 del 12 de julio de 2017, la Superintendencia de Sociedades, resolvió la solicitud del liquidador, en los siguientes términos:

“4. Visto lo anterior, procede ahora el Despacho a resolver sobre la petición del liquidador en punto a los actos administrativos proferidos por la DIAN, por la omisión de cumplir deberes formales en cuanto a los siguientes impuestos:

Liquidación de aforo por retención en la fuente para el año 2011, sanción por no declarar impuesto a la renta año 2012, 2013 y 2014. (…)

respecto de las otras obligaciones que se causaron con posterioridad al inicio de la liquidación, si bien estaban a cargo del liquidador, también lo es que éste ejerció su función como auxiliar de la justicia para cumplir el propósito de la liquidación previsto en el artículo 1 del estatuto de insolvencia “la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor”.

Como quedó en las consideraciones iniciales de este auto, este proceso se adelantó sin contabilidad debido a la omisión de sus administradores, y el liquidador desde el inicio del proceso puso de presente la situación particular que le impedía ejercer sus deberes adecuadamente.

No obstante, este despacho echa de menos la actuación del sujeto procesal, DIAN, en las etapas de adjudicación de bienes, que como se explicó aquí corresponde al pago del pasivo calificado y el gasto de administración de la liquidación. Cierto es que la propuesta de pago con bienes que presentó el liquidador no fue cuestionada por la DIAN, quien debió para ese momento procesal haber reportado la existencia de un pasivo como gasto de la liquidación, así fuese de manera condicional si aún no había finalizado el proceso de fiscalización. Tampoco existe evidencia de la participación activa de la DIAN en la audiencia de confirmación de la adjudicación de bienes, providencia notificada en estrado que también pudo ser recurrida por este acreedor, pero no lo hizo.

lo anterior, permite concluir que el reporte del pasivo se hizo con posterioridad al cierre del proceso y la consecuente extinción de la persona jurídica, por disposición del artículo 63 del régimen de insolvencia colombiano”.

Con fundamento en lo anterior, ordenó: i) desarchivar el proceso de liquidación de la sociedad, con el único fin de reconocer a la DIAN como acreedor de los créditos contingentes, relacionados con la sanción por no declarar de los años gravables 2012, 2013 y 2014, y señaló que dichas deudas quedarían insolutas por inexistencia de activos; ii) oficiar a la DIAN con el contenido del acto administrativo y; iii) archivar nuevamente el expediente. (fls.77 a 88 c.4).

Responsabilidad subsidiaria del liquidador

La DIAN determinó sobre el actor la responsabilidad subsidiaria por las sanciones impuestas a Factor Group Colombia S.A. -en liquidación por adjudicación- por no declarar el impuesto de renta de los años 2012, 2013, y 2014, porque como liquidador de la sociedad omitió el cumplimiento de ese

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deber formal. Con fundamento en lo anterior, dio aplicación al artículo 573 del

Estatuto Tributario que señala:

“Artículo 573. Responsabilidad subsidiaria de los representantes por incumplimiento de deberes formales. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión.

A efectos de establecer si el liquidador debe responder, en subsidio de la sociedad Factor Group Colombia S.A. -liquidada-, por las sanciones por no declarar, la Sala procede a precisar el concepto y alcance de la responsabilidad subsidiaria prevista en caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los obligados a satisfacerlas.

En principio, la obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley.

Para el caso de los sujetos obligados a cumplir deberes formales a cargo de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, estableció el artículo 573 del ordenamiento tributario, una responsabilidad subsidiaria en el evento de que omitan hacerlo, es el caso de los representantes expresamente señalados en el artículos 572 ibídem, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los liquidadores por las sociedades en liquidación. Por su parte, los artículos 572-1, 793 y 794 ejusdem, establecen los sujetos obligados a responder solidariamente.

La definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria, fueron precisados por la Corte Constitucional, en sentencia C-140 de 2007, así:

“Explicando en qué consiste concretamente la solidaridad tributaria, la Corte también ha señalado que si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, el efecto de la solidaridad consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado. De manera similar, la subsidiariedad en materia tributaria implica que hay un sujeto llamado por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, en caso de incumplimiento del principalmente obligado. De esta manera, puede afirmarse que, si bien ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, es distinta la exigibilidad del pago a los deudores solidarios y subsidiarios en materia tributaria, pues respecto de los primeros la exigibilidad de la obligación surge coetáneamente para ellos y para el deudor principal, mientras que para el deudor subsidiario la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal, y ya no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada. De cualquier manera, tanto la solidaridad como la subsidiariedad, al ser dispuestas por la ley, tienen el efecto de hacer radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado”. (Resaltado fuera de texto).

En la misma línea se ha pronunciado esta Sección, mediante sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 21575, C.P. Milton Chaves García, oportunidad en la cual se precisó:

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“la Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo.

La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida”.

Así, la responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y si surtido esto, no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces sí procedería exigirla del responsable subsidiario.

En cambio, en la responsabilidad solidaria no existe un obligado principal y uno secundario, sino que existen dos obligados en igualdad de condiciones, y por tanto la Administración puede exigir el pago a cualquier de ellos, o a los dos, según su arbitrio.

Por lo anterior, a diferencia de la responsabilidad solidaria, en la responsabilidad subsidiaria no se puede elegir libremente a quien reclamar, sino que exige que la DIAN reclame primero la deuda al obligado principal. Así, el obligado subsidiario responde sólo si el principal no lo hace.

En el caso concreto, se observa que el liquidador se encuentra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 573 del Estatuto Tributario, toda vez que en su calidad de liquidador no cumplió con el deber de presentar las declaraciones tributarias del ente societario por el impuesto de renta de los años 2012, 2013 y 2014.

No obstante, para que se configure la responsabilidad subsidiaria respecto del liquidador, era menester que la obligación se encontrara debidamente establecida respecto del obligado principal (sociedad Factor Group Colombia S.A. -en liquidación por adjudicación) y que se demandara de este su cumplimiento.

Sin embargo, lo anterior no se cumplió en el caso objeto de análisis, comoquiera que los antecedentes administrativos dan cuenta que cuando la DIAN determinó la sanción por no declarar contra la sociedad (octubre de 2016), el ente societario obligado a responder no existía, habida cuenta que había finalizado su liquidación (febrero, año 2016³), se había extinguido el sujeto titular de los derechos y las obligaciones⁴ y, en consecuencia, la

Mediante el Auto Nro. 430-001754 del 8 de febrero de 2016 se dio por terminado el proceso liquidatorio contra la sociedad.

La Sala ha sostenido que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos, obligaciones (Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24521, C.P. Milton Chaves García).

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representación legal del liquidador.

La determinación de la sanción con posterioridad a la extinción del ente societario, obligado principal, implica que esta obligación no surgió respecto del mismo, lo cual deriva en la improcedencia de la exigibilidad de la responsabilidad subsidiaria del liquidador cuya representación se extingue en forma concomitante con la vida jurídica de la sociedad.

No puede perderse de vista que uno de los presupuestos para que se configure la responsabilidad subsidiaria, es que primero la obligación se determine y reclame sobre el principal, lo que no ocurrió en el presente caso, porque la obligación por la sanción por no declarar no se estableció durante la vida del ente, sino con posterioridad, cuando se encontraba extinta la persona jurídica.

Al respecto, la Sala ha precisado que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos, obligaciones (Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24521, C.P. Milton Chaves García.):

“Respecto a la pérdida de la capacidad para actuar de las personas jurídicas cuando se han liquidado, la Sección ha señalado lo siguiente: “Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala precisó lo siguiente: “Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”. En idéntico sentido, frente al momento de la extinción de la sociedad, en reciente concepto la Superintendencia de Sociedades precisó lo siguiente: “¿En qué momento se extingue completamente la sociedad? “[…] solo con la inscripción en el registro mercantil del acta contentiva de la cuenta final de liquidación (no antes) la sociedad se extingue del mundo jurídico y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren; esto es que a partir de ahí desaparece del tráfico mercantil como tal y en consecuencia, no puede ejercer derechos ni asumir obligaciones, máxime que su matrícula ha de cancelarse” (…)

En suma, una sociedad liquidada no es sujeto de derechos y obligaciones y por tratarse de una persona jurídica que ya no existe, tampoco puede demandar ni ser demandada. Por la misma razón, el liquidador no tiene su representación legal ni pueden exigírsele a este el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad liquidada.” (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto, las personas jurídicas tienen capacidad para actuar hasta cuando son liquidadas, momento en el cual, las sociedades desaparecen del mundo jurídico, y por ende, también la representación legal del liquidador y su responsabilidad por las obligaciones a cargo de la sociedad.

Advierte igualmente la Sala que; siendo el liquidador responsable subsidiario debió vinculársele desde el principio de la actuación administrativa. Así lo ha precisado la Corte Constitucional en Sentencia C-1201 de 2003, posición que fue reiterada en esta Sala en Sentencia del 3 de mayo de 2018, exp. 21376, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que estableció lo siguiente:

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“Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria, asunto que no es objeto de debate dentro del presente proceso, los deudores solidarios o subsidiarios llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación (resaltado propio)

En la misma línea, en la sentencia del 12 de marzo de 2020, exp. 21565 C.P.

Julio Roberto Piza Rodríguez, esta Sala precisó:

“(…) que para que sea lícito oponer a los deudores solidarios o subsidiarios el título ejecutivo formado contra el contribuyente, aquellos deben ser «vinculados» al respectivo procedimiento de determinación de la obligación tributaria, para que puedan ejercer sus derechos de defensa y contradicción, al amparo de la garantía superior del debido proceso; y que el ejercicio de los mencionados derechos debe permitírseles «en las mismas condiciones del directamente obligado», pues los fenómenos de solidaridad y subsidiariedad implican tal extensión de la responsabilidad tributaria, que aquellos no pueden ser considerados como terceros ajenos al asunto, sino como terceros necesarios, «verdaderos titulares de legitimación procesal pasiva»”. (resaltado propio).

La Administración tenía la obligación de vincular al liquidador como responsable subsidiario desde el inicio del procedimiento administrativo derivado de la omisión de la presentación de las declaraciones de renta. En consecuencia, la DIAN debió notificar al actor los actos preparatorios, es decir, los emplazamientos para declarar, so pena de vulnerar el derecho de defensa y debido proceso del liquidador.

Si bien, es cierto que el liquidador omitió actualizar el RUT registrando su condición y dirección de notificación, también lo es que esa información fue comunicada a la Administración en el proceso liquidatorio, antes de la expedición de los emplazamientos para declarar (año 2015), mediante el auto que celebró el acuerdo de adjudicación y realizó la designación del liquidador (año 2013), así:

“ARTÍCULO SEGUNDO. -COMUNICAR al doctor LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ identificado con la cédula de ciudadanía número 19.246.069, que ha sido designado como LIQUIDADOR de la sociedad. El liquidador tiene como dirección de notificación en Bogotá la CALLE 70 No. 7-60 OFICINA 201, en Medellín la CALLE 4 SUR No. 43ª -195 OFICINA 230, teléfonos en Bogotá 3452919 – 2104194

– 21209 y número celular 3153465144.

(…)

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR remitir una copia de la presente providencia al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales y a la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia”. (Fls.35 a 36 c4) (Resaltado fuera del texto original)

Cabe resaltar que dicha remisión se efectuó mediante Oficio Nro. 2013-01-145682 del 29 de abril de 2013 y fue recibida por la Administración el día 30 del mismo mes y año (fl. 43 c4).

Amén de lo anterior, se advierte que para la fecha en que se expidieron los emplazamientos para declarar, la sociedad se encontraba en el proceso de liquidación que había sido previamente notificado a la Administración, y que estas acreencias solo fueron comunicadas por la entidad fiscal a la

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

Superintendencia y al liquidador, cuando ya la sociedad se había extinguido.

En efecto, consta en el expediente que la DIAN había sido informada de: i. la designación del liquidador Luis Fernando Alvarado Ortiz y su dirección de notificación (año 2013), y ii. la aprobación de rendición de cuentas finales del liquidador y la terminación del proceso liquidatorio (año 2016). Todo lo cual pone de presente que, la Administración tenía conocimiento del proceso liquidatorio, y en esa medida, tuvo la oportunidad legal de informar la existencia de las obligaciones tributarias en trámite

Así, también lo reparó la Superintendencia de Sociedades indicando que echaba de menos la actuación de la DIAN como sujeto procesal en la etapa de adjudicación de bienes, en la propuesta de pago con bienes y en la audiencia de confirmación de la adjudicación de los bienes, las cuales no fueron discutidas por la Administración tributaria. Y, cuestionó que para ese momento procesal la DIAN debioì haber reportado la existencia del pasivo “así fuera de manera condicional, si aún no había finalizado el proceso de fiscalización”. Lo que

la llevó a concluir que el reporte del pasivo se hizo con posterioridad al cierre del proceso de liquidación y la consecuente extinción de la persona jurídica.

Sólo hasta el 8 de agosto de 2016, la Administración solicitó el reconocimiento de las acreencias, cuando para ese momento, ya la sociedad había sido liquidada.

En consecuencia, en tanto no se reclamó la obligación del deudor principal, ni se vinculó al responsable subsidiario desde el inicio de la actuación administrativa que determinaba la obligación a su cargo, no resultaba procedente atribuirle una responsabilidad subsidiaria al liquidador, hoy parte actora en el proceso.

Por lo anterior, no prosperan los argumentos de apelación de la demandada, razón por la que la Sala confirmará la sentencia apelada.

Así las cosas, los anteriores argumentos resultan suficientes para declarar la nulidad de los actos demandados.

Condena en costas

En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), aspecto que también fue objeto de apelación, no se ordenará la misma en ambas instancias por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

Por las consideraciones expuestas, se confirmarán los numerales 1 y 2 de la sentencia primera instancia, y se revocará el numeral 3º para levantar la condena en costas, por los motivos expuestos en esta providencia. Adicionalmente, se ordenará no condenar en costas en esta instancia.

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Demandante: Luis Fernando Alvarado Ortiz

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

Confirmar los numerales primero y segundo de la sentencia del 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.
Revocar el numeral 3 de la sentencia del 11 de marzo de 2020, el cual quedará en los siguientes términos:

“3. No condenar en costas a la parte demandada”.

3. No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)	(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA	STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente
(Firmado electrónicamente)	(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

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Compilación Jurídica DIAN

Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 05001-23-33-000-2019-00242-01(25369)_20210930 de 2021

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