SANCION DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO - No expedición de factura; se  impone por resolución, previo traslado del pliego de cargos; formalidades / SANCION POR NO FACTURAR - Cierre del establecimiento

El artículo 615 del Estatuto Tributario prevé que para efectos tributarios todas las personas o entidades que sean comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deben expedir factura o documento equivalente. La misma norma dispone que para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por éstas. El artículo 617 ibídem  prescribe que la expedición de la factura consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los requisitos allí señalados. Por su parte, el artículo 657 [a] del Estatuto señala que la Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio y, en general, del sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, cuando, entre otros eventos, no se expida la factura o documento equivalente, estando obligado a ello. A su vez, el artículo 652-1 del Estatuto Tributario denominado “sanción por no facturar” dispone que si el obligado a expedir factura no lo hace, podrá ser sancionado con el cierre del establecimiento de comercio, o, en general, del sitio donde ejerce la actividad, según lo dispuesto en los artículos 657 y 658 ibídem. En consecuencia, podría ser sancionado con el cierre de establecimiento, quien no entregue al usuario o comprador la factura o documento equivalente por la compra que haga o el servicio que utilice. El procedimiento para imponer la sanción de cierre de establecimiento de comercio se halla previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, conforme al cual la sanción se  impondrá por resolución, previo traslado del pliego de cargos al presunto infractor, quien tiene 10 días para responder. El cierre se aplica “clausurando por tres días” el sitio del contribuyente, mediante la imposición de sellos oficiales que contienen la leyenda “cerrado por evasión”. La medida se hace efectiva dentro de los 10 días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa.

SANCION POR CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - Procedimiento: dan fe del hecho  de no facturar acta en la que conste la infracción y las explicaciones / SANCION POR NO FACTURAR - Las dudas provenientes de vacíos probatorios al practicar las liquidaciones o fallar los recursos, deben resolverse a favor del contribuyente / NOTARIO TITULAR - Responsable por los actos del notario encargado / DUDAS PROBATORIAS - Resolución a favor del contribuyente

Como parte del debido proceso para imponer la sanción de cierre del establecimiento de comercio, el artículo 653 del Estatuto Tributario prescribe que cuando no se cumpla con la obligación de facturar o ésta se satisfaga sin el lleno de los requisitos previstos en la ley, dos funcionarios designados por el jefe de la división de fiscalización que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho mediante acta en la que conste la infracción y las explicaciones del implicado. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, “ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y “el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad”. Se encuentran probados los siguientes hechos: (...). Pues bien, analizada la prueba en su conjunto, observa la Sala que  no se ajustó a derecho la sanción impuesta, dado que la Administración no constató el incumplimiento del deber de expedir facturas. Sea lo primero advertir que de acuerdo con el artículo 152 del Decreto 960 de 1970, el notario que encarga a otra persona para el ejercicio de sus funciones, lo hace bajo su entera responsabilidad. En consecuencia, el notario titular, que este caso es el actor, responde tanto por los actos que ejecute el encargado como por sus omisiones. Ante la duda derivada de las declaraciones contrarias del Notario Encargado y del testigo, con igual valor probatorio, mal podía la DIAN apreciar sólo una y cesar su actividad investigativa, pues el artículo 653 del Estatuto Tributario ordena a los funcionarios de esa entidad constatar la infracción, esto es, comprobar su veracidad, y dar fe de la misma en el acta correspondiente. Además, de conformidad con el artículo 653 del Estatuto Tributario al no existir prueba suficiente para demostrar la constatación de la infracción, debe aplicarse el artículo 745 del Estatuto Tributario, según el cual “Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo de este título”. En consecuencia, como la sanción de cierre de la Notaría no se ajustó a derecho, debe confirmarse la providencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Se cita  de la Corte Suprema de Justicia, sentencia  de 16 de junio de 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., cinco( 5) de octubre de 2006

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01628-01(14944)

Actor: ALVARO RAMON BOTERO CORREA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

                  

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de febrero de 2004, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN impuso al actor, en su calidad de Notario Segundo del Círculo de  Medellín, sanción de cierre de la Notaría, por un día.

ANTECEDENTES

Previa expedición del pliego de cargos, la DIAN profirió la Resolución 180 de 24 de abril de 1996, por la cual sancionó a ÁLVARO RAMÓN BOTERO CORREA, Notario Segundo del Círculo de Medellín, con el cierre de la Notaría a su cargo, por un día. La sanción se impuso por no expedir facturas.  

El administrado interpuso recurso de reposición contra el acto sancionatorio, el cual fue resuelto por Resolución 43 de 23 de mayo de 1996, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

DEMANDA

ÁLVARO RAMÓN BOTERO CORREA, demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN le impuso sanción de cierre de la Notaría Segunda de Medellín. A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de los perjuicios morales que se le causaron con la medida.

 El actor alegó como violados los artículos 29, 131 y 365 de la Constitución Política; 652-1, 653, 657, 742 y 744 del Estatuto Tributario. El concepto de violación lo sintetizó así:

La sanción de cierre de la Notaría violó el artículo 365 de la Constitución Política, por cuanto el servicio notarial es de naturaleza pública y es deber de todos los funcionarios estatales asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

La DIAN debió sancionar al Notario Encargado al momento de la inspección tributaria y no al actor.

La demandada violó el debido proceso, en razón de que los dos funcionarios comisionados para la inspección no levantaron el acta de verificación, ordenada en el artículo 653 del Estatuto Tributario, lo cual impidió la defensa del actor.

La declaración del señor José Ramiro Vélez no debió tenerse en cuenta para imponer la sanción, debido a que el número de la cédula que éste suministró en la inspección tributaria, no corresponde a su verdadera identificación.  

El procedimiento seguido por la demandada no garantizó la vida, honra, derechos y libertades del actor. Por el contrario, vulneró su buen nombre, pues al imponer la sanción de clausura del establecimiento, con la leyenda “cerrado por evasión”, quedó en entredicho su reputación, dado que su función es ser depositario de la fe pública.  

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada se opuso a las pretensiones así:

La obligación de expedir factura consiste en entregar el original de la misma. Por lo tanto, no entregar la factura al usuario equivale a no facturar.

En desarrollo del programa de verificación al cumplimiento de la obligación de expedir facturas, los funcionarios de la DIAN, debidamente comisionados, practicaron  visita a la Notaría Segunda de Medellín y de la diligencia levantaron un acta en la que consta que a José Ramírez Vélez no se le entregó factura o documento equivalente, y que la respuesta del Notario corroboró su omisión, pues sostuvo que se entregaba factura sólo a quien la solicitara.

La sanción debió aplicarse al actor y no a quien se desempeñaba como Notario Encargado, pues, de acuerdo con el artículo 152 del Decreto 960 de 1970, el notario que encarga a otra persona para el ejercicio de sus funciones, lo hace bajo su entera responsabilidad.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal anuló los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró las consideraciones efectuadas en asunto semejante, en sentencia de 16 de mayo de 2003 de esa Corporación. Las razones de la decisión son las siguientes:

El procedimiento adelantado por los funcionarios de la DIAN no se ajustó a derecho, porque la sanción se impuso con base en el testimonio de un tercero no identificado plenamente y sin que se diera al interesado la posibilidad de controvertir la prueba.

No es procedente la indemnización de perjuicios morales porque no se probaron y éstos no se presumen, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 7 de septiembre de 2001.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, que sustentó así:

El artículo 652 del Estatuto Tributario describe como hecho sancionable la no expedición de facturas, que se presenta no sólo cuando éstas no se elaboran sino cuando no se entregan al comprador.

Con fundamento en el artículo 653 del Estatuto Tributario, los funcionarios comisionados constataron la infracción con la declaración juramentada de un usuario y dieron fe del hecho mediante el acta de visita correspondiente. Adicionalmente, el Notario declaró en la inspección que “ cuando es por escrituras se expide factura; por los otros servicios, se cancela en la caja y se le da copia al cliente, si la pide”.

La DIAN respetó el debido proceso, como quiera que el administrado tuvo la posibilidad de rendir las explicaciones pertinentes y de controvertir y tachar de falsa el acta donde se dejó constancia de los hechos.

La demandada no desconoció el derecho de defensa, puesto que la Ley Tributaria no prevé que las declaraciones deban tomarse en presencia del investigado, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 1997, expediente 8166.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos:

La DIAN respetó el debido proceso, dado que confirmó la existencia de la infracción no sólo con la declaración de un tercero, sino con la manifestación del Notario, según consta en el acta de visita.

La infracción sancionable es el incumplimiento del deber de facturar, lo cual se acredita con el acta de visita que da fe del hecho que se sanciona. En consecuencia, es indiferente que el sujeto a quien no se le entregó la factura, no se haya identificado.

La parte actora no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

 

CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustó a derecho la sanción de cierre, por un día, de la Notaría Segunda del Círculo de Medellín, impuesta por la DIAN al actor, en su calidad de Notario, por no expedir facturas.

El artículo 615 del Estatuto Tributario prevé que para efectos tributarios todas las personas o entidades que sean comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deben expedir factura o documento equivalente. La misma norma dispone que para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por éstas.

El artículo 617 ibídem  prescribe que la expedición de la factura consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los requisitos allí señalados.

Por su parte, el artículo 657 [a] del Estatuto señala que la Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio y, en general, del sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, cuando, entre otros eventos, no se expida la factura o documento equivalente, estando obligado a ello.

A su vez, el artículo 652-1 del Estatuto Tributario denominado “sanción por no facturar” dispone que si el obligado a expedir factura no lo hace, podrá ser sancionado con el cierre del establecimiento de comercio, o, en general, del sitio donde ejerce la actividad, según lo dispuesto en los artículos 657 y 658 ibídem.

 En consecuencia, podría ser sancionado con el cierre de establecimiento, quien no entregue al usuario o comprador la factura o documento equivalente por la compra que haga o el servicio que utilice.

El procedimiento para imponer la sanción de cierre de establecimiento de comercio se halla previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, conforme al cual la sanción se  impondrá por resolución, previo traslado del pliego de cargos al presunto infractor, quien tiene 10 días para responder. El cierre se aplica “clausurando por tres días” el sitio del contribuyente, mediante la imposición de sellos oficiales que contienen la leyenda “cerrado por evasión”. La medida se hace efectiva dentro de los 10 días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa.

Como parte del debido proceso para imponer la sanción de cierre del establecimiento de comercio, el artículo 653 del Estatuto Tributario prescribe que cuando no se cumpla con la obligación de facturar o ésta se satisfaga sin el lleno de los requisitos previstos en la ley, dos funcionarios designados por el jefe de la división de fiscalización que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho mediante acta en la que conste la infracción y las explicaciones del implicado. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta.

El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, “ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y “el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad”.

Se encuentran probados los siguientes hechos:

El 30 de junio de 1995, funcionarios de la DIAN designados por el Jefe de la División de Fiscalización, recibieron declaración juramentada a José Ramiro Vélez, quien manifestó que autenticó documentos por $280 y ante la pregunta de si le entregaron factura u otro documento por “su compra” respondió que no. El declarante se identificó con cédula de ciudadanía 3.420.550 (folio 221 c 2), la cual, según certificación de la Registraduría, fue expedida a nombre de Ramón Emilio Hurtado Tuberquia (folio 179 c.p).

El mismo día, también rindió declaración juramentada el Notario Encargado, quien ante la pregunta de si factura o expide documento equivalente por cada una de las operaciones que realiza, contestó que sí y explicó que, “cuando es por escrituras se expide factura. Por los otros servicios se cancela en la caja y se le da la copia al cliente, si la pide” (folio 218 c. 2).

Luego, se le interrogó sobre los motivos por los cuales no expide factura o no entrega el original, y respondió que la factura “se le entrega a la persona que la pida” (folio 218 c. 2).

El demandante manifestó tanto en la contestación del pliego de cargos, como en el recurso de reposición contra la Resolución 180 de 24 de abril de 1996, que siempre ha expedido y entregado factura por la prestación de sus servicios a sus usuarios (folios 30 a 43 c. 2).

De otra parte, figuran las declaraciones juramentadas de tres usuarios regulares de la Notaría Segunda de Medellín, que coincidieron en afirmar que siempre que solicitaban el servicio notarial se les entregaba la factura (folios 111, 112 y 123 c.2).

Pues bien, analizada la prueba en su conjunto, observa la Sala que  no se ajustó a derecho la sanción impuesta, dado que la Administración no constató el incumplimiento del deber de expedir facturas.

Sea lo primero advertir que de acuerdo con el artículo 152 del Decreto 960 de 1970, el notario que encarga a otra persona para el ejercicio de sus funciones, lo hace bajo su entera responsabilidad. En consecuencia, el notario titular, que este caso es el actor, responde tanto por los actos que ejecute el encargado como por sus omisiones.

En el caso sub exámine, la DIAN no tenía certeza del incumplimiento del Notario del deber de expedir facturas, puesto que si bien el 30 de junio de 1995, José Ramiro Vélez, afirmó, bajo juramento, que usó el servicio de autenticación, que pagó por éste $280 y que en la Notaría no le entregaron factura u otro documento por el servicio recibido,  el mismo día, el Notario Encargado, declaró, también bajo juramento, que sí expedía factura por cada operación efectuada.

No obstante, la DIAN interpretó de manera acomodada las afirmaciones del Notario, quien al responder la pregunta de si expedía factura, claramente dijo que “sí se expiden facturas por cada una de las operaciones que realiza”; y, agregó que “cuando es por escritura se expide factura. Por los servicios se cancela en la caja y se le da copia al cliente si la pide”. Lo anterior, por cuanto tal declaración debe entenderse como la  reafirmación de que entregaba facturas, pues, adicionalmente, explicó que si un cliente solicitaba copia también se la daba.

A lo anterior se agregan las afirmaciones del actor en sede administrativa, en el sentido de que en la Notaría se entregaba factura a los clientes, por todos los servicios prestados.

Ante la duda derivada de las declaraciones contrarias del Notario Encargado y del testigo, con igual valor probatorio, mal podía la DIAN apreciar sólo una y cesar su actividad investigativa, pues el artículo 653 del Estatuto Tributario ordena a los funcionarios de esa entidad constatar la infracción, esto es, comprobar su veracidad, y dar fe de la misma en el acta correspondient.

Más dudas debió generar aún para la demandada el dicho de José Ramiro  Vélez, pues, se probó por el actor en la vía gubernativa, mediante certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil (folio 179 c. ppal), que la cédula con que se identificó había sido expedida a otra persona. Y, es claro que si aquél mintió sobre su identidad bien podría mentir sobre los hechos por los cuales se le interrogó.

De otra parte, tanto las declaraciones extrajuicio como los testimonios rendidos dentro del proceso, corroboran las manifestaciones del Notario Encargado y del actor en el sentido de que sí se expedía factura o documento equivalente por cada operación que se realizaba en la Notaría. Lo anterior,  puesto que además de que a los declarantes se les entregaba dicho documento cada vez que hacían uso del servicio notarial, durante su permanencia en la Notaría pudieron constatar que a los demás usuarios también se les hacía entrega de la factura.

Así las cosas, y como la DIAN no pudo constatar que el actor incumplió su obligación de expedir facturas porque no las entregaba, tampoco podía imponer la sanción de cierre de la Notaría, pues la misma es la consecuencia del incumplimiento comprobado del deber y no de la posible o supuesta falta al mismo.

Además, de conformidad con el artículo 653 del Estatuto Tributario al no existir prueba suficiente para demostrar la constatación de la infracción, debe aplicarse el artículo 745 del Estatuto Tributario, según el cual “Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo de este título”.

En consecuencia, como la sanción de cierre de la Notaría no se ajustó a derecho, debe confirmarse la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

 CONFÍRMASE  la sentencia de 10 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

RECONÓCESE personería a Óscar Aníbal Giraldo como apoderado de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y  cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ           LIGIA LÓPEZ DÍAZ                   

           Presidente

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ                   MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

 

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

A C L A R A C I O N    D E    V O T O

ACLARACIÓN DE VOTO DE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006)          

Radicado número: 05001-23-31-000-1996-01628-01

Actor: ÁLVARO RAMÓN BOTERO CORREA

Referencia 14944

FALLO DEL 5 DE OCTUBRE DE 2006

C.P. Dr.  HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Comparto la  decisión mayoritaria de la Sala en cuanto se confirmó la sentencia apelada, atendiendo al estudio de fondo realizado en la sentencia, sin embargo considero que es necesario reiterar el criterio expuesto en la sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 13751, por las siguientes razones:

La sanción de clausura del establecimiento de comercio es una de las más graves del ordenamiento tributario colombiano. Está reservada para los casos en que se adviertan actuaciones fraudulentas, debidamente comprobadas y dentro del más estricto cumplimiento al debido proceso.

De acuerdo con el literal a) del artículo 657 del Estatuto Tributario, cuando el infractor presta un servicio público o cuando no existe un perjuicio grave, la Administración tiene la facultad de abstenerse de imponer la sanción de clausura, si se observa, por ejemplo, que resultarían también perjudicados terceros ajenos a los hechos sancionables o el daño causado no es de tal entidad que amerite su imposición, en cuyo caso la Administración podrá  aplicar la sanción prevista en el artículo 652 del E.T.

Es preciso ponderar la gravedad de la falta y del perjuicio causado con la omisión o actuación, para determinar la sanción aplicable, pues el daño moral que se genera al “cerrar por evasión” un establecimiento es invaluable y muchas veces irreversible.   

LIGIA LÓPEZ DÍAZ